◎ 文 《法人》特約撰稿 姚曉敏

伴隨兌付風(fēng)險(xiǎn)的集中爆發(fā)，有限合伙制私募基金進(jìn)入了多事之秋。當(dāng)年成就其井噴發(fā)展的保證預(yù)期收益等誘人承諾，如今成為困擾裁判者的法律難題

2014年12月初，大型有限合伙私募基金公司中投匯富（北京）投資基金管理有限公司（下稱“中投匯富”）陷入兌付危機(jī)，12月底，中投匯富實(shí)際控制人孫世偉失聯(lián)。有投資者反映，中投匯富到期無法支付的本金和收益總規(guī)?？赡苓_(dá)數(shù)億元。中投匯富只是有限合伙制兌付危機(jī)的冰山一角，據(jù)相關(guān)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，目前市場(chǎng)上這種債權(quán)類的私募基金規(guī)模大概有1200億元。業(yè)內(nèi)人士估計(jì)，其中大約有1/2以上有兌付的風(fēng)險(xiǎn)，最終無法兌付的可能達(dá)數(shù)百億元。

2007年6月1日新的《合伙企業(yè)法》實(shí)施后，有限合伙形式的私募基金以其相較于公司制基金更加靈活便捷的設(shè)立程序和更接近投資人交易目的的利益分配機(jī)制而得到了許多私募基金管理人的青睞，已成為現(xiàn)存規(guī)模最大的私募基金類型。在目前高企的通貨膨脹背景下，社會(huì)資金的投資意愿非常強(qiáng)烈，大量社會(huì)閑散資金在尋求更高效的資金回報(bào)方式，我國(guó)社會(huì)資本市場(chǎng)上對(duì)有限合伙型PE的熱情在近年來幾近井噴，私募基金管理人常常以咨詢公司、顧問公司、投資公司等方式為投資者提供集合理財(cái)服務(wù)，從而使得有限合伙制私募基金成為泛資產(chǎn)管理時(shí)代最“接地氣”的資產(chǎn)管理形式之一，但也因此逐漸異象叢生。為吸引客戶、擴(kuò)張資金募集規(guī)模，大多數(shù)私募基金對(duì)客戶做出到期返還投資本金、保證預(yù)期收益率等誘人承諾，而在私募機(jī)構(gòu)無法兌現(xiàn)承諾的收益時(shí)，投資者往往會(huì)依據(jù)先前的推介承諾而在投資期限屆滿時(shí)要求獲得投資本金及收益的返還，并常以此為由訴諸法院或仲裁，但這一訴求在司法抗壓檢驗(yàn)中卻往往難以成立。有限合伙制基金兌付風(fēng)險(xiǎn)已入多事之秋。

姚曉敏北京市蘭臺(tái)律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員，北京律師協(xié)會(huì)金融衍生品專業(yè)委員會(huì)委員，中國(guó)政法大學(xué)兼職教授。

揭開有限合伙制私募基金的面紗

基于《合伙企業(yè)法》的頂層設(shè)計(jì)和有限合伙內(nèi)在的法律關(guān)系，有限合伙制私募基金的運(yùn)作及管理模式可以簡(jiǎn)單概括為：由私募基金管理公司作為普通合伙人（GP）與投資人作為有限合伙人（LP）共同組成有限合伙企業(yè)，GP通常只認(rèn)繳極少部分出資，依照其普通合伙人的身份承擔(dān)無限責(zé)任，并實(shí)際負(fù)責(zé)基金的投資、運(yùn)營(yíng)和管理，每年提取基金總額的一定比例作為基金管理費(fèi)；在一些情況下，GP還可根據(jù)與LP的約定獲得績(jī)效分成；而投資者則以LP的身份入伙，認(rèn)繳絕大部分的出資額，以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，不參與有限合伙的管理，根據(jù)其與GP約定的投資期限和預(yù)期收益分享合伙收益，同時(shí)享有知情權(quán)、咨詢權(quán)等基本權(quán)利。為提高有限合伙制基金的投資能力，作為GP的基金管理公司通常亦會(huì)組建投資決策委員會(huì)，由投資決策委員會(huì)對(duì)投資計(jì)劃、投資策略、投資目標(biāo)、資產(chǎn)分配等事項(xiàng)做出專業(yè)決策?；谟邢藓匣锶瞬坏脠?zhí)行有限合伙事務(wù)這一基本原則，可以理解有限合伙制私募基金事實(shí)上存在出資與運(yùn)作、收益與決策的雙重分離機(jī)制。

在上述有限合伙制基金搭建和運(yùn)作的過程中，各合伙人的利益實(shí)現(xiàn)機(jī)制及GP、LP的權(quán)利義務(wù)均通過“有限合伙協(xié)議”的約定實(shí)現(xiàn)，有限合伙協(xié)議是有限合伙制基金法律關(guān)系的直接載體。不同于公司制基金項(xiàng)下更為實(shí)體化的治理結(jié)構(gòu)，也不同于信托制基金充分完善的信托法律架構(gòu)，有限合伙制基金幾乎僅憑有限合伙協(xié)議約定而完成資金的募集、整合、投資、管理、退出，并實(shí)現(xiàn)多方平衡的利益訴求，有限合伙協(xié)議正是其“神秘力量”所在的核心關(guān)竅。盡管很多情況下投資人也會(huì)簽署諸如“認(rèn)購(gòu)協(xié)議”等類似形式的法律文件，但其只是有限合伙協(xié)議的其他表現(xiàn)形式，并不改變其根本性質(zhì)。

承諾收益成糾紛火藥桶

有限合伙制私募基金糾紛最為多發(fā)的情況是，私募基金管理人在與投資者簽訂的有限合伙協(xié)議中確定私募基金的資金投資方向與雙方權(quán)利義務(wù)，為便于推介，協(xié)議通常對(duì)投資期限、預(yù)期收益率等條款做出明確約定，并承諾到期一次性返還投資本金及收益。投資方向明確、投資回報(bào)高等表象，使投資者往往誤解為私募基金投資期滿后就可獲得投資本金及預(yù)期收益的返還，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)投資資金的退出。

而實(shí)踐中，私募基金管理人因無法兌現(xiàn)返還投資本金及承諾的收益而出現(xiàn)違約的現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生，有限合伙人起訴普通合伙人或有限合伙基金的訴訟糾紛由此增加。對(duì)于此類糾紛，法院或仲裁機(jī)構(gòu)往往會(huì)充分尊重有限合伙協(xié)議的約定，在有限合伙協(xié)議并未做出明確約定的情況下并不傾向于支持賠償?shù)恼?qǐng)求。原因分析如下：

我國(guó)《合伙企業(yè)法》雖以充分尊重企業(yè)各方約定為主，但出于對(duì)債權(quán)人的保護(hù)和整個(gè)有限合伙企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)考量，對(duì)于有限合伙人的相關(guān)權(quán)利仍采取了限制的態(tài)度。合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財(cái)產(chǎn)，均為合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，合伙人在合伙企業(yè)清算前私自轉(zhuǎn)移或者處分合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，合伙企業(yè)不得以此對(duì)抗善意第三人。此條款的目的在于保障合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性和完整性，維護(hù)全體合伙人乃至合伙企業(yè)債權(quán)人的合法權(quán)益。

GP作為基金主要發(fā)起人，通過非公開方式向投資者募集資金，以合伙企業(yè)形式設(shè)立有限合伙投資基金，該投資基金即為有限合伙企業(yè)，GP與投資者均為合伙人，各合伙人向基金投入的資金轉(zhuǎn)化基金財(cái)產(chǎn)（即有限合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)），該資金為投資者作為基金的有限合伙人所履行的出資義務(wù)。GP作為基金管理人，以基金的名義，將基金財(cái)產(chǎn)對(duì)外進(jìn)行股權(quán)投資、取得基金收益后再通過約定的收益分配方式實(shí)現(xiàn)各投資人預(yù)期收益。投資者作為投資人應(yīng)按合伙協(xié)議約定進(jìn)行收益分配和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。因此，投資者只有在滿足基金終止條件的情況后，才能要求對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算、分配，實(shí)現(xiàn)投資資金的退出。終止的條件又分為有限合伙人的退伙和有限合伙企業(yè)解散。

我國(guó)《合伙企業(yè)法》規(guī)定了有限合伙人的三種退伙類型：

一是約定及特定事項(xiàng)退伙、二是自愿退伙、三是當(dāng)然退伙，通常，有限合伙私募基金均設(shè)有固定期限，因而在我國(guó)《合伙企業(yè)法》下有限合伙人尚不能進(jìn)行自愿退伙。合伙人退伙，其他合伙人應(yīng)當(dāng)與該退伙人按照退伙時(shí)的合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額。退伙人對(duì)給合伙企業(yè)造成的損失負(fù)有賠償責(zé)任的，相應(yīng)扣減其應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。退伙時(shí)有未了結(jié)的合伙企業(yè)事務(wù)的，待該事務(wù)了結(jié)后進(jìn)行結(jié)算。

同時(shí)我國(guó)《合伙企業(yè)法》規(guī)定了合伙企業(yè)解散的事由，包括合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營(yíng)；合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；全體合伙人決定解散等七項(xiàng)。合伙企業(yè)解散的事由出現(xiàn)后，合伙企業(yè)解散，由清算人進(jìn)行清算。

因此，在不具備退伙或解散清算條件且有限合伙協(xié)議并未對(duì)投資款的返還做出明確約定的前提下，有限合伙人單方要求返還投資并不當(dāng)然得到支持。

投資款項(xiàng)可予返還的情況

實(shí)踐中，法院或仲裁機(jī)構(gòu)支持有限合伙人返還投資款項(xiàng)及收益的訴求的情況主要包括：

（一）GP向投資者出具還款承諾書

投資者與GP簽訂合伙協(xié)議后，如GP通過向投資者出具承諾書或類似形式的法律文件，明確承諾投資到期將向投資者返還投資本金及收益，則事實(shí)上形成了GP作為資產(chǎn)管理人對(duì)投資者返還出資的義務(wù)；類似于銀行理財(cái)產(chǎn)品中“保本浮動(dòng)收益型理財(cái)計(jì)劃”或委托投資中保本保收益的承諾，GP應(yīng)按此承諾履行到期返還投資本金及收益的義務(wù)，否則GP應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的違約責(zé)任。

（二）第三人提供擔(dān)保

同樣，在由第三人對(duì)到期返還投資本金及收益提供擔(dān)保的情況下，投資者可以要求第三人承擔(dān)履行返還投資本金及收益的擔(dān)保義務(wù)。

（三）基金本身做出承諾

實(shí)踐中，亦存在基金本身向LP做出兌付承諾的情況，對(duì)此，有限合伙企業(yè)與有限責(zé)任公司的情況有所不同。我國(guó)《合伙企業(yè)法》對(duì)有限合伙人投資資金退出無明確禁止性規(guī)定，筆者認(rèn)為此種承諾行為并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)遵循契約自由原則，允許有限合伙投資人和普通合伙人之間的權(quán)利義務(wù)約定；只要在不損害第三人利益的情況下，充分認(rèn)可有限合伙協(xié)議的法律效力，承認(rèn)有限合伙人和普通合伙人之間就執(zhí)行有限合伙協(xié)議約定的違約責(zé)任及其他權(quán)利制約。

投資者的救濟(jì)手段

私募的特質(zhì)是有限合伙制基金最大的本質(zhì)和特點(diǎn)，而我國(guó)目前存在私募基金與“非法集資”的邊緣界定困難的現(xiàn)象。就私募基金與“非法集資”的紅線，在“承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息”、“向社會(huì)不特定的對(duì)象籌集資金”等特征中很難做出嚴(yán)格區(qū)分，尤其近年來發(fā)生了一些私募股權(quán)基金涉嫌非法集資類案件，因此，私募基金糾紛發(fā)生時(shí)，投資者往往也會(huì)尋求刑事、民事雙重救濟(jì)手段來維護(hù)權(quán)益。然而實(shí)踐中，各地公安機(jī)構(gòu)對(duì)非法集資案件的立案標(biāo)準(zhǔn)亦不統(tǒng)一，LP能否以此手段獲得救濟(jì)存在極大不確定性。

筆者認(rèn)為，有限合伙企業(yè)是享有高度自治的商業(yè)機(jī)構(gòu)，對(duì)于合伙人之間的權(quán)利義務(wù)，法律賦予了更大程度的協(xié)商空間，有限合伙人可以在法律允許的范圍內(nèi)充分博弈獲取更多的權(quán)利，并得以在有限合伙協(xié)議中明確體現(xiàn)。因此，除了上述救濟(jì)途徑外，筆者建議，投資者可以通過召開合伙人會(huì)議的方式尋求救濟(jì)：

召開合伙人會(huì)議是有限合伙人的基本權(quán)利之一。有限合伙人參與合伙事務(wù)的界限主要在其不能控制企業(yè)的日常決策和管理，即不得執(zhí)行有限合伙事務(wù)，但《合伙企業(yè)法》對(duì)于合伙人會(huì)議制度并未做出限制性規(guī)定。從實(shí)踐來看，合伙協(xié)議中通常約定了合伙人會(huì)議制度，有限合伙人可通過召開合伙人會(huì)議行使《合伙企業(yè)法》賦予的權(quán)利，如對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理提出建議、在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時(shí)向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟等，亦可按照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，經(jīng)由全體合伙人同意后退伙或解散合伙企業(yè)，通過清算程序?qū)崿F(xiàn)資金的退出。

總而言之，正是基于有限合伙協(xié)議的關(guān)鍵作用，在有限合伙制私募基金糾紛中，有限合伙協(xié)議往往成為矛盾集中所在；對(duì)于有限合伙制私募基金糾紛的解決，事實(shí)上有賴于裁判者對(duì)有限合伙協(xié)議的妥當(dāng)解讀，對(duì)有限合伙協(xié)議外在約定內(nèi)容的通盤準(zhǔn)確理解，以及對(duì)有限合伙協(xié)議背后契約精神的保護(hù)、合理交易期待的限制、“類信托”式管理義務(wù)的糾問和行業(yè)規(guī)則的建立。即便是以召開合伙人的會(huì)議的方式作為解決路徑，亦是在有限合伙協(xié)議約定的范疇內(nèi)尋求突破。從這個(gè)角度而言，有限合伙協(xié)議無疑應(yīng)當(dāng)是投資者自我保護(hù)的利器，亦將逐漸成為凝結(jié)司法、仲裁裁判智慧的焦點(diǎn)。