□庹繼光 呂檸芯

法律專業(yè)主義是記者的理想而非義務(wù)
——兼與周筱赟博士商榷

□庹繼光 呂檸芯

媒體的新聞傳播權(quán)在本質(zhì)上體現(xiàn)權(quán)利屬性，是公民多項(xiàng)憲法權(quán)利的延伸，新聞采訪與報(bào)道不具有強(qiáng)制力，這些都注定新聞報(bào)道與刑事偵查存在巨大的差別，不能以刑事證據(jù)規(guī)則要求新聞報(bào)道中涉及的事實(shí)和依據(jù)。在新聞監(jiān)督過程中，記者可以將法律專業(yè)主義作為自己的職業(yè)理想，但社會(huì)只能要求新聞報(bào)道堅(jiān)持新聞專業(yè)主義，不能過度提高媒體對(duì)所報(bào)道內(nèi)容的證明責(zé)任；在新聞侵權(quán)訴訟中，媒體只需證明自己的報(bào)道內(nèi)容基本屬實(shí)，即不構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。

輿論監(jiān)督；新聞報(bào)道；新聞專業(yè)主義；證據(jù)規(guī)則；新聞侵權(quán)訴訟

針對(duì)引起公眾熱議的“僵尸肉”假新聞風(fēng)波，周筱赟在《新聞界》雜志上撰文提出“新聞報(bào)道可以借鑒刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則，即‘傳聞證據(jù)排除規(guī)則’和‘補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則’”［1］。作者還介紹自己在輿論監(jiān)督活動(dòng)中的做法——“我在爆料中，堅(jiān)持只采信實(shí)物證據(jù)（主要是書證和物證），從不采信任何言詞證據(jù)的原則，即使是當(dāng)事人陳述，我也決不采信”。

筆者深知，這番話必須明確其語境：它應(yīng)該從提升記者的專業(yè)素質(zhì)出發(fā)來理解，希望記者在新聞采訪報(bào)道中奉行法律專業(yè)主義，更加重視可信賴的證據(jù)，有效規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。其實(shí)，國內(nèi)部分媒體也正在實(shí)施這些舉措，如知音雜志社專門設(shè)立法務(wù)部，嚴(yán)格從法律角度審核稿件的真實(shí)性，要求作者寄發(fā)稿件時(shí)必須提供能夠佐證其真實(shí)性的材料，最大限度地為雜志社消弭法律風(fēng)險(xiǎn)。

但是，周筱赟博士這番話卻可能被外界做出另一層面的解讀，即將文章中提出的“法律專業(yè)主義”作為新聞報(bào)道中的一項(xiàng)義務(wù)和責(zé)任，強(qiáng)制性要求媒體和記者對(duì)報(bào)道中涉及的任何事情、情節(jié)和細(xì)節(jié)等均提供達(dá)到刑事證據(jù)規(guī)則高度和強(qiáng)度的依據(jù)，否則記者和媒體將承擔(dān)不利的法律后果——果真如此，新聞報(bào)道尤其是新聞監(jiān)督將面臨巨大的打擊，媒體有效監(jiān)測(cè)社會(huì)環(huán)境、開展輿論監(jiān)督的職能必然大打折扣。而這，恰好是筆者所擔(dān)憂的。

為此，筆者希望此文能幫助公眾厘清一個(gè)基本概念：法律專業(yè)主義可以成為記者的理想，但不能成為社會(huì)強(qiáng)加于記者和媒體的義務(wù)，這是由新聞工作的特點(diǎn)、權(quán)利屬性等多重因素所決定的，這一根基不能輕易顛覆。

一、采訪與偵查工作方式存在本質(zhì)區(qū)別

從總體上看，新聞采訪與刑事偵查具有一定的共通性，都是查明事實(shí)、搜集證據(jù)的調(diào)查活動(dòng)，意在最大限度地接近所調(diào)查事件、案件，獲取真實(shí)情形。但是，社會(huì)各界不能以刑事證據(jù)規(guī)則要求新聞報(bào)道，關(guān)鍵在于采訪活動(dòng)與刑事偵查在工作方式上存在本質(zhì)區(qū)別，相對(duì)于國家直接賦予各種強(qiáng)制力的刑事偵查行為，記者的采訪行為沒有得到任何權(quán)力性質(zhì)的授權(quán)，記者的取證手段明顯弱化，取證能力自然也相差甚遠(yuǎn)，按照“權(quán)責(zé)相適應(yīng)”的基本原則，新聞報(bào)道不應(yīng)被強(qiáng)加刑事證據(jù)規(guī)則這種苛刻的標(biāo)準(zhǔn)。

刑事偵查作為國家司法系統(tǒng)的重要組成部分，是社會(huì)懲治犯罪、預(yù)防犯罪的重要方式之一。學(xué)術(shù)界通常認(rèn)為偵查是指專門機(jī)關(guān)及其人員針對(duì)被指控犯罪的行為而進(jìn)行的調(diào)查活動(dòng)，意在查明案情、收集證據(jù)。我國《刑事訴訟法》第一百零六條也規(guī)定：“偵查是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施?！?/p>

為有效行使國家公權(quán)力，嚴(yán)厲打擊犯罪，各國法律均為刑事偵查機(jī)關(guān)及其工作人員配置了強(qiáng)有力的工作手段——偵查行為，這是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)在辦理案件過程中，依照法律進(jìn)行的各種專門調(diào)查活動(dòng)，我國《刑事訴訟法》對(duì)于偵查行為有明確規(guī)定，包括訊問犯罪嫌疑人，詢問證人和被害人，勘驗(yàn)和檢查、搜查，扣押物證和書證，鑒定、辨認(rèn)、通緝等。由此可見，偵查行為來源于法律授權(quán)，其行使具有法定性。

新聞?dòng)浾叩牟稍L活動(dòng)雖然也是職務(wù)行為，但采訪活動(dòng)并不具有強(qiáng)制力，記者不可能指令對(duì)方做什么或不做什么。

記者的合法采訪行為是否包括暗訪，尤其是類似于2015年高考期間《南方都市報(bào)》記者臥底替考集團(tuán)在江西南昌替人參加高考那樣的行為，始終是各界存在爭(zhēng)議的問題，反對(duì)的聲音不絕于耳。如知名新聞傳播學(xué)者魏永征先生指出：“采訪權(quán)不意味著可以任意進(jìn)行隱性采訪。隱性采訪這種手段存在許多道義上乃至法律上的問題，只有在涉及公共利益議題而又沒有其他手段獲取信息時(shí)才可以酌情采用?！倍蟹▽W(xué)學(xué)者更直接地指出：記者暗訪應(yīng)屬私人違法取證［2］，其理由很明確，如果記者能夠隨意進(jìn)行暗訪，其暗訪行為很可能成為進(jìn)攻性的權(quán)力，并轉(zhuǎn)變成“權(quán)力尋租”的工具，例如記者可以輕易與警察等合作，由記者通過暗訪途徑獲取警察無法借助合法偵查措施得到的重要證據(jù)，這種狀態(tài)勢(shì)必對(duì)社會(huì)秩序、公民的人身權(quán)利等造成巨大損害。

采訪與偵查的重大區(qū)別還在于其介入調(diào)查的時(shí)機(jī)不同。眾所周知，刑事偵查活動(dòng)是在確定有犯罪行為之后展開的，客觀證據(jù)已然形成，需要的是發(fā)現(xiàn)和證實(shí)。新聞報(bào)道則不然，監(jiān)測(cè)環(huán)境是媒體最基本的社會(huì)功能，為有效履行此項(xiàng)社會(huì)功能，在許多時(shí)候，媒體要承擔(dān)為社會(huì)“預(yù)警”的職能，有責(zé)任在事情、問題尚未完全顯露之前開展報(bào)道，見微而知著，而這種運(yùn)作機(jī)制也注定了媒體在最初報(bào)道時(shí)無法掌握扎實(shí)、充分的證據(jù)，以刑事證據(jù)規(guī)則要求新聞報(bào)道顯然不符合情理。

二、新聞報(bào)道與刑事偵查權(quán)屬迥異

從另一層面分析，新聞報(bào)道與刑事偵查存在著根本的分野：新聞工作不是權(quán)力而是權(quán)利，本質(zhì)上是公眾知情權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)等憲法權(quán)利的延伸；刑事偵查活動(dòng)是國家司法活動(dòng)的重要組成部分，公權(quán)力的性質(zhì)明顯，肩負(fù)著打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序與保障公民人權(quán)的雙重責(zé)任。

公權(quán)力是為實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)公益目的而設(shè)立的，其實(shí)體內(nèi)容和權(quán)力運(yùn)行程序須遵循一定的法律規(guī)范，同時(shí)它也被賦予合法侵犯能力和處分公共產(chǎn)品的能力。刑事偵查由于在權(quán)力行使過程中涉及剝奪犯罪分子自由乃至生命等合法權(quán)利侵犯，其運(yùn)行歷來受到嚴(yán)格的法律規(guī)制。為了體現(xiàn)人權(quán)保障的基本原則，也與強(qiáng)有力的工作手段相適應(yīng)，各國對(duì)于刑事證據(jù)規(guī)則都有嚴(yán)格的規(guī)范。例如我國法律規(guī)定的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)要求就是一種排他性標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是達(dá)到案件的“客觀真實(shí)”，形式標(biāo)準(zhǔn)則是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。在司法實(shí)踐中，許多刑事案件因?yàn)樽C據(jù)沒有達(dá)到確實(shí)、充分的要求，不具有完全排他性，不能排除合理懷疑等未被法院采信。

相反，媒體通過采訪、報(bào)道活動(dòng)行使新聞傳播權(quán)——采訪權(quán)與報(bào)道權(quán)共同構(gòu)成了新聞傳播權(quán)的完整內(nèi)涵，新聞傳播權(quán)是實(shí)現(xiàn)公眾表達(dá)自由權(quán)利的關(guān)鍵途徑。媒體與記者通過采訪行為來獲取信息，實(shí)現(xiàn)公眾知情權(quán)，而報(bào)道權(quán)則是對(duì)采訪權(quán)的真正落實(shí)。新聞傳播權(quán)來源于社會(huì)公眾的“信托”，是在行使公眾讓渡出的知情權(quán)、言論自由權(quán)、社會(huì)公共事務(wù)監(jiān)督權(quán)等，傳播權(quán)兼有公權(quán)利與私權(quán)利兩重屬性，但整體上仍屬于權(quán)利的范疇。

記者的采訪活動(dòng)究竟是權(quán)利還是權(quán)力？國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者目前均認(rèn)可“采訪權(quán)是權(quán)利”，法學(xué)家楊立新指出：“采訪權(quán)是新聞權(quán)的組成部分，新聞權(quán)是由采訪權(quán)和報(bào)道權(quán)構(gòu)成的。新聞權(quán)的權(quán)利來源是我國《憲法》規(guī)定的新聞自由，既然如此，采訪權(quán)當(dāng)然是一種與義務(wù)相對(duì)應(yīng)的權(quán)利，而不是具有國家強(qiáng)制力的權(quán)力?！保?］新聞法學(xué)家魏永征則認(rèn)為：“新聞工作者的采訪權(quán)乃權(quán)利（right）之權(quán)，而非權(quán)力（power）之權(quán)。采訪權(quán)是記者有自主地通過一切合法手段采集新聞材料而不受干預(yù)的權(quán)利。”［4］報(bào)道權(quán)與采訪權(quán)略有不同，西方所言媒體屬于“第四權(quán)力”，核心不在于其采訪權(quán)，而在于其擁有強(qiáng)大的報(bào)道權(quán)，在客觀上掌握了“話語權(quán)”，可以直接或間接影響人們的思想判斷和言行舉止。但從根本上說，報(bào)道權(quán)仍是對(duì)采訪權(quán)的真正落實(shí)，媒體借助于影響輿論的話語權(quán)對(duì)公權(quán)力實(shí)施輿論監(jiān)督，使公民的監(jiān)督權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。

由于新聞傳播權(quán)具有權(quán)利屬性，因此高一飛教授的觀點(diǎn)簡(jiǎn)單明了：“媒體只不過是普通公民表達(dá)言論自由的工具和特殊形式，沒有理由對(duì)媒體作區(qū)別于其他言論表達(dá)形式的特別限制?！保?］當(dāng)然，鑒于媒體報(bào)道權(quán)產(chǎn)生的社會(huì)號(hào)召力和影響力遠(yuǎn)勝于普通公民的言論表達(dá)，司法實(shí)踐中對(duì)于媒體新聞傳播權(quán)的規(guī)制較普通公民更加嚴(yán)格，但這種規(guī)制的前提是新聞傳播權(quán)超越合理邊界而濫用，其目的則在于防止新聞傳播權(quán)濫用損害兩個(gè)對(duì)象：一是其他私權(quán)利，二是公權(quán)力與公共秩序。除此之外，公權(quán)力包括司法權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予新聞傳播權(quán)充分的自由空間。

三、新聞侵權(quán)訴訟中如何實(shí)現(xiàn)媒體保護(hù)

言歸正傳，周筱赟的文章意圖很明顯：新聞報(bào)道應(yīng)借鑒刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則，就是為了規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，避免媒體及其工作人員在輿論監(jiān)督、批評(píng)報(bào)道等引發(fā)的新聞侵權(quán)類訴訟中承擔(dān)不利的法律后果。筆者認(rèn)為，即使媒體和記者在新聞報(bào)道中沒有嚴(yán)格遵循刑事證據(jù)規(guī)則，在一定程度上缺乏法律專業(yè)主義，社會(huì)仍應(yīng)寬容，在新聞侵權(quán)訴訟中體現(xiàn)出適度保護(hù)媒體的導(dǎo)向。

在新聞侵權(quán)訴訟中適度保護(hù)媒體體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，在媒體被訴新聞侵權(quán)的案件中，嚴(yán)格遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任，減輕媒體的證明責(zé)任、舉證負(fù)擔(dān)；第二，恪守“基本屬實(shí)”的事實(shí)判斷標(biāo)準(zhǔn)，寬容媒體在細(xì)節(jié)、言辭等方面的細(xì)微失誤和瑕疵。

在新聞侵權(quán)訴訟中，個(gè)別法院曾適用“誰報(bào)道，誰舉證”的原則，原告只需提交被告已發(fā)表的新聞稿件指出其失實(shí)之處，不需再提交“報(bào)道失實(shí)”的具體證據(jù)，“真實(shí)性”的舉證責(zé)任變成了被告單方面的義務(wù)。［6］其實(shí)，“誰報(bào)道，誰舉證”沒有任何法律依據(jù)，且直接與我國最高法院的證據(jù)規(guī)則相沖突。2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條規(guī)定了“舉證責(zé)任倒置”的8種情形，其中并沒有“新聞侵權(quán)”案件。［7］因此，新聞侵權(quán)適用的舉證責(zé)任分配體現(xiàn)為要平衡“新聞自由”與“人格權(quán)保護(hù)”兩者之間的關(guān)系，適用的“誰主張，誰舉證”既保護(hù)了受害人根據(jù)受損害情況進(jìn)行訴訟的權(quán)利，又為新聞自由創(chuàng)造了合理的空間。［8］

實(shí)際上，在新聞侵權(quán)訴訟中，媒體的舉證責(zé)任僅限于“基本屬實(shí)”，即提出所涉事實(shí)基本屬實(shí)即可，即使某些非基本事實(shí)不夠準(zhǔn)確，也不能認(rèn)定侵權(quán)行為成立。該原則在國內(nèi)司法解釋中一再被確認(rèn)：1993年《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》中指出：“文章反映的問題基本真實(shí)，沒有侮辱他人人格內(nèi)容的，不應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。”1998年《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》再度重申：“新聞單位對(duì)生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量或者服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行批評(píng)、評(píng)論，內(nèi)容基本屬實(shí)，沒有侮辱內(nèi)容的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害其名譽(yù)權(quán)?！?/p>

在司法實(shí)踐中，報(bào)道或評(píng)論“基本屬實(shí)”的原則也曾多次被應(yīng)用，20世紀(jì)80年代末，“遲志強(qiáng)訴李宣東、溫州日?qǐng)?bào)社侵害名譽(yù)權(quán)案”便是一例。溫州市鹿城區(qū)法院審理后認(rèn)為：李宣東的《從強(qiáng)奸犯的歌談起》和《歌外閑話》兩文中某些言詞表達(dá)不夠確切，且將遲志強(qiáng)稱為強(qiáng)奸犯更屬不當(dāng)，但遲志強(qiáng)觸犯刑律、構(gòu)成流氓犯罪確屬事實(shí)。綜觀全文，該評(píng)論屬于正常文藝批評(píng)范疇，不構(gòu)成侵害原告名譽(yù)權(quán)。

四、結(jié)語：理想與義務(wù)不可混淆

前些年，由于媒體在新聞侵權(quán)訴訟中時(shí)常敗訴，有人提出新聞單位的輿論監(jiān)督活動(dòng)得像律師打官司那樣做，使新聞采訪獲得的材料符合我國民事訴訟法對(duì)證據(jù)的形式要求。沒想到幾年后，在嚴(yán)酷的現(xiàn)實(shí)面前，學(xué)者提出的解決路徑竟然比以往走得更遠(yuǎn)，期望新聞報(bào)道借鑒刑事證據(jù)規(guī)則，以規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。

套用一句西方諺語：愷撒的歸愷撒，上帝的歸上帝。新聞工作和偵查工作是截然不同的社會(huì)分工，新聞?dòng)浾咦詈玫穆穆毷侄伪闶倾∈匦侣剬I(yè)主義，向社會(huì)提供準(zhǔn)確和全面的報(bào)道，這也是記者和媒體最好的自我保護(hù)手段。記者不是警察，不必要求自己的采訪調(diào)查活動(dòng)如警察那樣取得確實(shí)、充分的證據(jù)，社會(huì)更不能按照警察和司法機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)苛求記者和媒體，也不應(yīng)動(dòng)輒將其非基本事實(shí)的瑕疵或失誤訴諸法律，對(duì)于類似的訴訟，法院則應(yīng)依法駁回起訴。

其實(shí)，周筱赟博士和筆者的觀點(diǎn)恰如一個(gè)硬幣的兩面：周筱赟的態(tài)度是“新聞報(bào)道要力求在證據(jù)方面毫無瑕疵，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)”；筆者則堅(jiān)持“社會(huì)不應(yīng)給媒體強(qiáng)加過度的法律風(fēng)險(xiǎn)，須容忍其必然的瑕疵和失誤”。周筱赟強(qiáng)調(diào)媒體自身可以在報(bào)道的嚴(yán)謹(jǐn)性方面“自我加壓”，強(qiáng)化證據(jù)意識(shí)，防范法律風(fēng)險(xiǎn)；筆者則呼吁社會(huì)各界不可強(qiáng)制媒體報(bào)道中涉及的任何情節(jié)、細(xì)節(jié)都能拿出刑事偵查一般堅(jiān)實(shí)的依據(jù)和證明材料，否則就是對(duì)媒體正常社會(huì)功能的削弱，最終妨礙公眾正常行使言論自由權(quán)。而兩人的目標(biāo)則殊途同歸——最大限度地保護(hù)媒體和記者，促進(jìn)其社會(huì)職能發(fā)揮，幫助公眾實(shí)現(xiàn)知情權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)等。

［1］周筱赟.新聞報(bào)道應(yīng)引入刑事證據(jù)規(guī)則規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)［J］.新聞界，2015（12）.

［2］萬毅.私人違法取證的相關(guān)法律問題——以記者“暗訪”事件為例［J］.法學(xué)，2010（11）.

［3］楊立新.隱性采訪的合法性及其法律保護(hù)［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2000-02-18.

［4］魏永征.記者同被采訪個(gè)人的平等關(guān)系——二說記者的采訪權(quán)［J］.新聞三昧，2000（3）.

［5］高一飛.司法與媒體：復(fù)雜而簡(jiǎn)單的關(guān)系［J］.內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)，2006（2）.

［6］孫旭培，林愛珺.規(guī)范舉證責(zé)任，保障輿論監(jiān)督——質(zhì)疑“誰報(bào)道，誰舉證”［J］.新聞大學(xué)，2002（2）.

［7］吳定勇，庹繼光.傳媒輿論監(jiān)督的法律風(fēng)險(xiǎn)及化解［J］.河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2009（3）.

［8］劉婧婧.論新聞侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任分配［J］.新聞愛好者，2014（7）.

（庹繼光為四川師范大學(xué)教授，新聞傳播學(xué)、法學(xué)博士后；呂檸芯為四川師范大學(xué)新聞與傳播學(xué)院碩士生）

編校：張紅玲