劉俊杰

要想將共謀共同正犯概念引入中國(guó)，除了要克服共謀共同正犯在法理上的障礙，(例如:是否違反罪刑法定原則，是否違反個(gè)人責(zé)任原則，是否破壞實(shí)行行為的定型性等等)還要清掃我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定正犯概念，更加沒(méi)有規(guī)定共謀共同正犯概念的規(guī)范障礙。如此，才能將共謀共同正犯概念引入中國(guó)。即使將這一概念引入中國(guó)，還要對(duì)共謀共同正犯的成立條件進(jìn)行嚴(yán)格的限制。本文試圖為這些問(wèn)題作出妥善的回答，實(shí)現(xiàn)共謀共同正犯理論在中國(guó)的本土化。

一、問(wèn)題的提出

假設(shè)存在這么一種情形:甲是國(guó)家工作人員，負(fù)責(zé)項(xiàng)目承包的審批。一日，有開(kāi)發(fā)商找到甲，向其行賄以達(dá)到獲取項(xiàng)目承包權(quán)的非法目的。甲與妻子乙商議后，由乙出面收受賄賂。

這則案例涉及到利用有故意的工具能否成立間接正犯的問(wèn)題。對(duì)于這種情形，德日刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)將甲認(rèn)定為受賄罪的間接正犯，以解決本案中沒(méi)有正犯的難題。①［日］大塚仁:《刑法概說(shuō)》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第145頁(yè)。因?yàn)榧讻](méi)有實(shí)施收受賄賂的實(shí)行行為，不能構(gòu)成受賄罪的直接正犯，而乙不具有國(guó)家工作人員的身份，不可能單獨(dú)構(gòu)成身份犯的正犯。但是將甲認(rèn)定為間接正犯是不合理的，正如西田典之教授所說(shuō)，在這種場(chǎng)合，乙知道甲的計(jì)劃并且理解自己的行為的意義，很難說(shuō)甲支配或者利用了乙的行為。②［日］西田典之:《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013版，第298頁(yè)。

張明楷教授另辟蹊徑，他認(rèn)為這種情形甲構(gòu)成受賄罪的直接正犯。③張明楷:《共同犯罪的認(rèn)定方法》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第16頁(yè)。因?yàn)榧纂m然沒(méi)有直接收受賄賂，但是甲利用職務(wù)便利的行為也屬于構(gòu)成要件的行為，因而構(gòu)成受賄罪的共同正犯。④張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第369頁(yè)。但是這種觀點(diǎn)可能并不十分妥當(dāng)。“利用職務(wù)上的便利”雖然說(shuō)明文規(guī)定在刑法條文之中，但是“利用職務(wù)上的便利”只是實(shí)行行為的一種附隨要素，無(wú)法認(rèn)定甲“利用職務(wù)上的便利”屬于符合構(gòu)成要件的行為的一部分，甲不能構(gòu)成受賄罪的直接正犯。

其實(shí)甲通過(guò)與妻子共謀，盡管沒(méi)有直接著手實(shí)施實(shí)行行為，但已經(jīng)對(duì)實(shí)行行為擁有在“性質(zhì)”上與實(shí)行行為實(shí)施者等同的高度的支配力，甲與乙應(yīng)構(gòu)成受賄罪的共謀共同正犯。

從以上案例出發(fā)，只是說(shuō)明了共謀共同正犯理論存在必要性的一個(gè)側(cè)面。但是真正將這一概念引入中國(guó)，不僅要解決共謀共同正犯理論在法理上的諸多難題，妥善處理其與間接正犯、教唆犯和幫助犯等共犯形態(tài)的關(guān)系，還要考慮到中國(guó)刑法條文規(guī)定的特殊性，而不能囫圇吞棗、不加消化地全盤(pán)吸收。

二、共謀共同正犯理論引入中國(guó)之障礙的清除

日本刑法實(shí)務(wù)和理論中存在共謀共同正犯的概念，德國(guó)雖然沒(méi)有這一概念，但是在行為人僅參與了預(yù)備階段共謀場(chǎng)合的涉及到正犯與共犯的界限和區(qū)分問(wèn)題，德國(guó)刑法學(xué)界也進(jìn)行了廣泛的討論，很多學(xué)者實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了將部分單獨(dú)共謀者⑤為行文方便，本文將在共同犯罪中僅在預(yù)備階段參與共謀，而未參與實(shí)行行為的人稱(chēng)為“單獨(dú)共謀者”，這也是本文所稱(chēng)的“共謀共同正犯”的研討范圍。以共同正犯論處。⑥陳毅堅(jiān):《預(yù)備階段共同參與行為的性質(zhì):以共謀為例》，載《中外法學(xué)》2010年第5期。這與我國(guó)實(shí)務(wù)和理論界長(zhǎng)期將單獨(dú)共謀者一概以幫助犯、教唆犯論處的做法大有不同。

(一)共謀共同正犯理論引入中國(guó)之法理障礙的清除

共謀共同正犯是指“二人以上者在就犯罪的實(shí)行共謀后，其中一部分人實(shí)行了，包括沒(méi)有直接實(shí)施實(shí)行行為的全體共謀者都成立共同正犯?！雹撸廴眨荽髩V仁:《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第271頁(yè)。日本判例為準(zhǔn)確認(rèn)定操縱實(shí)行行為的幕后人物的法律性質(zhì)，⑧陳家林:《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第105頁(yè)。普遍承認(rèn)共謀共同正犯的概念，并且大審院從舊刑法時(shí)代就認(rèn)可將共謀實(shí)施一定犯罪而沒(méi)有參與實(shí)行行為的人認(rèn)定為共謀共同正犯，這一做法為最高裁判所采納并逐漸擴(kuò)大至所有的法定犯。⑨同前引[1]，第258頁(yè)。雖然歷史上對(duì)共謀共同正犯的概念有所爭(zhēng)論，目前日本刑法學(xué)界的主流是肯定共謀共同正犯的概念。⑩同前引[2]，第310頁(yè);［日]西原春夫:《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第280頁(yè)以下。但即使在共謀共同正犯肯定說(shuō)已經(jīng)居于通說(shuō)的日本，仍有不少學(xué)者提出質(zhì)疑。由于這些質(zhì)疑與中國(guó)本身的刑法規(guī)定無(wú)涉，可將其視為將共謀共同正犯理論引入中國(guó)的法理障礙。以下本文將對(duì)這些質(zhì)疑進(jìn)行澄清，以清除將共謀共同正犯理論引入中國(guó)的法理障礙。

主要的質(zhì)疑可以歸納為以下幾個(gè)方面:(1)共謀共同正犯理論違反了罪刑法定原則;[11]同前引[7]，第275頁(yè)。(2)共謀共同正犯理論違背了近代刑法所承認(rèn)的個(gè)人責(zé)任原則;[12]［日］岡本洋一:《共謀共同正犯論的現(xiàn)狀與問(wèn)題》，宋文華譯，載《山東大學(xué)法律評(píng)論》(第七輯)，山東大學(xué)出版社2010年版，第251頁(yè)。(3)量刑上也沒(méi)有必要承認(rèn)共謀共同正犯的概念;[13]樸宗根:《正犯論》，法律出版社2009年版，第305頁(yè)。(4)承認(rèn)共謀共同正犯概念會(huì)破壞實(shí)行行為的定型性[14]張明楷:《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第318頁(yè)。;(5)共謀共同正犯理論依據(jù)不具有合理性。[15]同前引[13]，第304頁(yè)。

1.共謀共同正犯理論不違反罪刑法定原則。持共謀共同正犯否定論的學(xué)者認(rèn)為，日本刑法第60條規(guī)定:“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯?！睂⒐仓\共同正犯作為共同正犯處罰不符合刑法第60條的規(guī)定。并且，將共謀共同正犯當(dāng)作正犯處罰，會(huì)導(dǎo)致將一些從犯的情形當(dāng)作正犯來(lái)進(jìn)行處罰，從而違反了罪刑法定原則。[16]同前引[8]，第135頁(yè)。中國(guó)刑法中也沒(méi)有共謀共同正犯的概念，因此在引入這一概念的時(shí)候，這是必須克服的一個(gè)法理障礙。

但是這種看法是有些片面的。首先，在啟蒙思想時(shí)代，以貝卡利亞為代表的思想家們否認(rèn)刑法可以被解釋:“刑事法官根本沒(méi)有解釋刑事法律的權(quán)力，因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ摺薄17]［意］貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第12頁(yè)。但是在今天，沒(méi)有學(xué)者會(huì)否認(rèn)刑法可以被解釋?zhuān)⑶冶娝苤氖牵谭▽W(xué)家們普遍承認(rèn)擴(kuò)大解釋?zhuān)踔琳J(rèn)可有利于被告人的類(lèi)推適用。將“二人以上共同實(shí)行”解釋為共同實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為是對(duì)該法條進(jìn)行解釋的路徑之一，但是不可否認(rèn)的是另外一種解釋路徑:兩人以上實(shí)行符合構(gòu)成要件的行為，進(jìn)行共同犯罪的所有人都應(yīng)作為正犯進(jìn)行處罰。[18]同前引[10]，第282頁(yè)。也就是說(shuō)，只要沒(méi)有突破刑法條文字面含義的規(guī)定，就沒(méi)有違反罪刑法定原則，反而有利于對(duì)刑法條文真實(shí)涵義的挖掘和發(fā)現(xiàn);其次，將共謀共同正犯的的情形全部以日本刑法規(guī)定的“從犯”加以處罰，當(dāng)然能夠避免與狹義的共犯相混淆。但這種思路顯然是有問(wèn)題的，擴(kuò)大解釋與類(lèi)推適用的區(qū)分是困難的，甚至是容易混淆的，那我們就對(duì)擴(kuò)大解釋與類(lèi)推適用不加區(qū)分而全部予以允許嗎?實(shí)際上將單獨(dú)共謀者的部分情形納入共同正犯的范圍，就是為了與其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助犯和教唆犯的情形相區(qū)分，嚴(yán)密的劃定單獨(dú)共謀者的法律性質(zhì)，區(qū)分不同情形分別認(rèn)定為間接正犯、共謀共同正犯和幫助犯、教唆犯。總之，將共謀共同正犯作為共同正犯處罰與罪刑法定原則并不相悖，相反有利于與其他共同犯罪形態(tài)的區(qū)分，發(fā)展出精細(xì)化的共同犯罪形態(tài)。

2.共謀共同正犯理論符合個(gè)人責(zé)任原則。在持共謀共同正犯否定說(shuō)的論者看來(lái)，將單獨(dú)共謀者認(rèn)定為共謀共同正犯是團(tuán)體主義責(zé)任的做法，違反了近代刑法確定的個(gè)人責(zé)任原則。

這種觀點(diǎn)是有誤解而無(wú)實(shí)質(zhì)根據(jù)的。

近代刑法對(duì)共同正犯確立了“部分行為全部責(zé)任”的處罰原則。例如，甲與乙相熟，共謀去丙家盜竊，結(jié)果乙在臥室搜尋到了金項(xiàng)鏈一條，價(jià)值兩萬(wàn)，而甲在客廳沒(méi)有找到有價(jià)值的東西。乙出來(lái)后告訴甲自己也什么東西也沒(méi)有找到，而后兩人逃離現(xiàn)場(chǎng)。在這個(gè)案件中，如果嚴(yán)格恪守個(gè)人責(zé)任原則，那么甲只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，只能構(gòu)成盜竊未遂;而乙構(gòu)成盜竊既遂。這顯然是不合適的，因?yàn)楦鶕?jù)“部分行為全部責(zé)任”的法理，盡管甲只是實(shí)施了部分行為，也要對(duì)共同犯罪的全部結(jié)果都承擔(dān)責(zé)任。其實(shí)是對(duì)共謀共同正犯持否定說(shuō)的學(xué)者誤解了個(gè)人責(zé)任原則的真實(shí)內(nèi)涵，近代刑法確實(shí)要求自己對(duì)“與自己的行為無(wú)關(guān)”的他人犯罪承擔(dān)責(zé)任，但是近代刑法肯定承認(rèn)對(duì)“與自己的行為相關(guān)”的他人犯罪承擔(dān)責(zé)任。[19]同前引[10]，第283頁(yè)。如果否認(rèn)了對(duì)不是自己實(shí)行的但“與自己的行為相關(guān)”的行為承擔(dān)責(zé)任，那么單獨(dú)共謀者也不可能構(gòu)成狹義的共犯從而承擔(dān)責(zé)任，整個(gè)共同犯罪的理論大廈就會(huì)坍塌。

上述案例清楚的顯示出個(gè)人責(zé)任原則的弊病，并且也正如西田典之教授所指出的那樣:既然分擔(dān)實(shí)行行為并不能成為共同正犯的“部分行為全部責(zé)任”的理論根據(jù)，那么部分單獨(dú)共謀者成立共謀共同正犯便是可能的解釋路徑之一。[20]同前引[2]，第310頁(yè)。

3.量刑上也有必要承認(rèn)共謀共同正犯的概念。共謀共同正犯否定說(shuō)認(rèn)為，對(duì)那種起操縱作用的大人物以教唆犯論處就能處以與正犯相同的刑罰。[21]同前引[13]，第305頁(yè)。這種看法似乎頗有道理，在中國(guó)刑法學(xué)界，也有不少學(xué)者從將這種起主要作用的大人物定性為主犯出發(fā)，認(rèn)為能夠?qū)崿F(xiàn)量刑的均衡，因此不必引入共謀共同正犯的概念。[22]閻二鵬:《共謀共同正犯理論中國(guó)化的障礙及其解釋對(duì)策》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第4期。

但將在背后起操縱作用的人定性為教唆犯，是不太合理的。因?yàn)楸M管他們?cè)诠餐缸镏衅鹬匾踔林饕淖饔?，但是教唆犯是使他人產(chǎn)生犯意的共犯形態(tài)。即使單獨(dú)共謀者在事前共同謀議中起主要作用，但如果其沒(méi)有唆使的行為，就不能認(rèn)定為教唆犯。因?yàn)檫@種單獨(dú)共謀者沒(méi)有支配或者利用實(shí)施實(shí)行行為者，也不能成立間接正犯。在這種場(chǎng)合，如果不承認(rèn)共謀共同正犯的概念該單獨(dú)共謀者只能構(gòu)成幫助犯。在理論構(gòu)造上，單獨(dú)共謀者的場(chǎng)合，幫助犯與共謀共同正犯形式上有相似之處，但不法程度存在質(zhì)的差別。將其作為教唆犯認(rèn)定的做法無(wú)疑也取消了教唆犯與幫助犯的區(qū)分，這對(duì)區(qū)分制的共犯參與體系是根本的否定，也極大地影響了量刑的公正性，極其不妥。對(duì)中國(guó)刑法學(xué)者而言，必須警惕這種只重視量刑，而忽視行為人不同行為不法程度認(rèn)定的做法。

4.共謀共同正犯理論維持了實(shí)行行為的定型性。有學(xué)者認(rèn)為，從構(gòu)成要件實(shí)行行為的定型性出發(fā)，不應(yīng)該承認(rèn)共謀共同正犯的概念。因?yàn)楦鶕?jù)處罰的必要性，對(duì)沒(méi)有分擔(dān)實(shí)行行為的人以正犯論處，破壞了實(shí)行行為的定型性。[23]黃麗勤、周銘川:《共同犯罪研究》，法律出版社2011年版，第113頁(yè)。

但事實(shí)并非如此，直接實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為的人當(dāng)然屬于直接正犯，這毫無(wú)疑問(wèn)。但僅僅認(rèn)為只有直接實(shí)施符合構(gòu)成要件行為才能成立共同正犯是形式的正犯概念的見(jiàn)解，日本判例沒(méi)有采用這種見(jiàn)解。[24]山口厚:《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第324頁(yè)。而且由于其無(wú)法充分涵蓋復(fù)雜的共犯現(xiàn)象和所有性質(zhì)相當(dāng)共同“正犯”的情形，這一見(jiàn)解已被日本刑法理論所拋棄。[25]同前引[2]，第311頁(yè)。因此實(shí)質(zhì)的正犯概念應(yīng)該獲得支持，本文所提倡的共謀共同正犯理論也立足于此。

例如:甲與乙共謀搶劫丙，乙提供了作案使用的兇器，并與甲對(duì)實(shí)施犯罪進(jìn)行了周密的策劃，并計(jì)劃好逃跑路線(xiàn)等等。由于乙與丙相熟，害怕被其認(rèn)出，因此由甲一個(gè)人前往犯罪現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施了搶劫行為。在本案中，甲與乙事前共同謀劃，提供作案工具，已經(jīng)對(duì)乙實(shí)施的實(shí)行行為形成了強(qiáng)烈的支配，在性質(zhì)上與直接實(shí)施實(shí)行行為等量齊觀，因此應(yīng)構(gòu)成搶劫罪的共謀共同正犯。這種以“實(shí)行行為”為中心的思考方式，初衷就在于維持實(shí)行行為的定型性。也就是說(shuō)，通過(guò)對(duì)實(shí)行行為的“支配力”這一思考方式，實(shí)行行為的定型性得以維持。而并非如有的學(xué)者所說(shuō)，共謀共同正犯違反了行為原理，擴(kuò)大到對(duì)單純想去犯罪的意思表示的處罰。[26]同前引[12]，第250頁(yè)。

5.能夠確立合理的共謀共同正犯成立依據(jù)。在日本，認(rèn)為不能確立合理的共謀共同正犯成立依據(jù)的批判主要是針對(duì)“共同意思主體說(shuō)”而提出的。[27]同前引[13]，第304頁(yè)。但本文認(rèn)為，下文筆者通過(guò)對(duì)“行為支配理論”的修正，能夠確定合理的共謀共同正犯成立依據(jù)。。

綜上，本文對(duì)將共謀共同正犯引入中國(guó)的法理障礙進(jìn)行了整體的清算和掃除，從而完成了將共謀共同正犯理論引入中國(guó)的第一步。

(二)共謀共同正犯理論引入中國(guó)之規(guī)范障礙的清除

從實(shí)質(zhì)的正犯概念出發(fā)，日本刑法學(xué)界先后發(fā)展出“共同意思主體說(shuō)”[28]同前引[1]，第259頁(yè)。藤木英雄:《可罰的違法性理論》，有信堂1967年版，第337頁(yè)。轉(zhuǎn)引自陳毅堅(jiān):《“共謀共同正犯——一個(gè)多余的法范疇”》，載《北大法律評(píng)論》2010年第1輯，第244頁(yè)。、“間接正犯類(lèi)似說(shuō)”[28]同前引[1]，第259頁(yè)。藤木英雄:《可罰的違法性理論》，有信堂1967年版，第337頁(yè)。轉(zhuǎn)引自陳毅堅(jiān):《“共謀共同正犯——一個(gè)多余的法范疇”》，載《北大法律評(píng)論》2010年第1輯，第244頁(yè)。、“目的的行為支配說(shuō)”[30]［日］平場(chǎng)安治:《刑法總論講義》，有斐閣1952年版，第155頁(yè)以下。轉(zhuǎn)引自注［8]，第127頁(yè)。、“價(jià)值行為說(shuō)”[31]李邦友:《日本刑法共謀共同正犯理論及其發(fā)展》，載《法學(xué)評(píng)論》2001年第1期。、“優(yōu)越的支配共同正犯說(shuō)”[32]同前引[1]，第261頁(yè)。、“準(zhǔn)實(shí)行共同正犯論”[33]同前引[2]，第313頁(yè)。、“共同惹起說(shuō)”[34]同前引[24]，第326頁(yè)。等等。在筆者看來(lái)，以對(duì)實(shí)行行為的支配而不是對(duì)實(shí)施實(shí)行行為者的支配作為判斷單獨(dú)共謀者是否構(gòu)成共謀共同正犯的基底是合適的。因?yàn)橐坏?gòu)成對(duì)實(shí)施實(shí)行行為者的支配，就不是共同正犯而是間接正犯了。由此觀之，“共同意思主體說(shuō)”、“間接正犯類(lèi)似說(shuō)”并沒(méi)有體現(xiàn)單獨(dú)共謀者對(duì)實(shí)行行為的支配，都是不妥當(dāng)?shù)?“優(yōu)越的支配共同正犯說(shuō)”以對(duì)實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的優(yōu)越支配地位作為標(biāo)準(zhǔn)，不能與間接正犯相區(qū)別，也不能為共謀共同正犯提供合理的正當(dāng)化基礎(chǔ)。其他幾種見(jiàn)解，無(wú)論是對(duì)行為的目的支配、與行為等價(jià)值的支配，還是“重要作用”、“共同惹起”，也都有不妥當(dāng)之處。根源在于:這些判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅趨于主觀化，標(biāo)準(zhǔn)模糊。更為重要的是，這些判斷標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法將共謀共同正犯與其他共犯形態(tài)區(qū)分開(kāi)來(lái)，與區(qū)分制犯罪參與體系不相吻合，而與單一制犯罪參與體系和作用分類(lèi)方法更為親近。如此一來(lái)，便與日本刑法規(guī)定的犯罪參與體系出現(xiàn)矛盾。

近年來(lái)，日本共謀共同正犯理論的蓬勃發(fā)展，對(duì)我國(guó)刑法理論的沖擊十分劇烈。有許多學(xué)者例如林亞剛[35]林亞剛:《共謀共同正犯問(wèn)題研究》，載《法學(xué)評(píng)論》2001年第4期。、童德華[36]童德華:《正犯的基本問(wèn)題》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第4期。、劉艷紅[37]劉艷紅:《共謀共同正犯論》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第6期;劉艷紅:《共謀共同正犯的理論誤區(qū)及其原因》，載《法學(xué)》2012年第11期。等，通過(guò)比較研究，主張將共謀共同正犯概念引入中國(guó)。

但是也有不少學(xué)者提出反對(duì)意見(jiàn)，例如有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)同時(shí)采用分工分類(lèi)法與作用分類(lèi)法，對(duì)單獨(dú)共謀者可以分別按正犯、組織犯、教唆犯、幫助犯定性，量刑則區(qū)分主犯、從犯分別處理[38]同前引[8]，第148頁(yè)。;有學(xué)者將單獨(dú)共謀者區(qū)分不同情形分別認(rèn)定為間接正犯、共同正犯、幫助犯或教唆犯[39]陳毅堅(jiān):《“共謀共同正犯”——一個(gè)多余的法范疇”》，載《北大法律評(píng)論》2010年第11卷第1輯。，另有學(xué)者認(rèn)為可以分別認(rèn)定間接正犯、正犯、幫助犯或教唆犯[40]陳珊珊:《論共謀共同正犯——以德日學(xué)說(shuō)比較為中心》，載《時(shí)代法學(xué)》2008年第4期。;也有學(xué)者認(rèn)為日本判例之所以發(fā)展出共謀共同正犯的概念是因?yàn)榱⒎](méi)有規(guī)定犯罪集團(tuán)，而我國(guó)有犯罪集團(tuán)和組織犯的規(guī)定，不會(huì)出現(xiàn)不能對(duì)幕后人物處以合適刑罰的尷尬局面[41]同前引[13]，第307頁(yè)。;還有學(xué)者將單獨(dú)共謀者根據(jù)參與形式先定性為教唆犯或者幫助犯，再根據(jù)在共同犯罪中所起的作用而認(rèn)定為主犯或者從犯[42]同前引[22]，第1107頁(yè)。;更有學(xué)者認(rèn)為，可以發(fā)展出一種單獨(dú)的共犯類(lèi)型——共謀犯，與組織犯、實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯并列。[43]同前引[23]，第116頁(yè)以下。需要說(shuō)明兩點(diǎn):第一，以上持共謀共同正犯否定說(shuō)的部分學(xué)者承認(rèn)單獨(dú)共謀者構(gòu)成正犯的場(chǎng)合時(shí)是刑法分則明文將單獨(dú)共謀者參與謀議的行為規(guī)定為實(shí)行行為的情形，這種情況定性是毫無(wú)爭(zhēng)議的，和本文所討論的單獨(dú)共謀者的一般情況并不相同，因此本文將他們劃入共謀共同正犯否定說(shuō)的陣營(yíng);第二，也有部分學(xué)者，表面上拒絕共謀共同正犯的概念，但實(shí)際上他們承認(rèn)對(duì)部分單獨(dú)共謀者對(duì)犯罪流程處于支配地位時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為共同正犯，[44]同前引[1]，第260頁(yè)以下。那么本文將他們劃入共謀共同正犯肯定說(shuō)的范疇;第三，有學(xué)者所謂的“單獨(dú)的共犯類(lèi)型”[45]同前引[23]，第116頁(yè)以下。，其實(shí)是將應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正犯或者教唆犯、幫助犯的單獨(dú)共謀者在法律性質(zhì)上不加區(qū)分，統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)定為所謂的“共謀犯”，這種思路也是本文所不能贊成的。

總結(jié)反對(duì)將共謀共同正犯概念引入中國(guó)的學(xué)者的觀點(diǎn)，主要是以中國(guó)刑法規(guī)定的混合的共犯分類(lèi)法為依據(jù):作用分類(lèi)法與分工分類(lèi)法，認(rèn)為將單獨(dú)共謀者先定性為間接正犯、教唆犯、幫助犯，再根據(jù)在共同犯罪中區(qū)分主從犯進(jìn)行量刑，并且中國(guó)刑法中存在組織犯的規(guī)定。因此否定單獨(dú)共謀者構(gòu)成正犯，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑的均衡。以上可視為將共謀共同正犯概念引入中國(guó)的規(guī)范障礙。

要清除將共謀共同正犯概念引入中國(guó)的規(guī)范障礙，首先要澄清一個(gè)邏輯問(wèn)題:我國(guó)對(duì)共犯人的分類(lèi)法是將共謀共同正犯引入中國(guó)的障礙，還是共謀共同正犯概念的引入是促進(jìn)我國(guó)共犯參與體系轉(zhuǎn)變的契機(jī)?

在筆者看來(lái)，將共謀共同正犯引入中國(guó)正是促進(jìn)我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)以主犯為核心的共犯參與體系向以正犯為核心的共犯參與體系轉(zhuǎn)變的絕好契機(jī)。正如有學(xué)者指出的，僅僅解決單獨(dú)共謀者的量刑問(wèn)題是不夠的，更要回答的是單獨(dú)共謀者的法律性質(zhì)的問(wèn)題。[46]劉艷紅:《共謀共同正犯論》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第6期。而以正犯為核心的共犯參與體系就能夠回答對(duì)共犯人定性的問(wèn)題，相反，以主犯為核心的共犯參與體系只重視共犯人在共同犯罪中所起的作用，不可能實(shí)現(xiàn)對(duì)共犯人法律性質(zhì)的合理認(rèn)定，學(xué)界和實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期以來(lái)將共謀共同正犯粗化為共同犯罪就是一個(gè)明證。

筆者認(rèn)為，在單獨(dú)共謀的場(chǎng)合下，區(qū)分不同情況認(rèn)定為間接正犯、幫助犯、教唆犯或者共謀共同正犯，不僅體現(xiàn)了刑法對(duì)行為人的否定評(píng)價(jià)程度不同，更為重要的是，這種區(qū)分還體現(xiàn)在對(duì)量刑的顯著作用上。因此，在筆者看來(lái)，對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題的回答，當(dāng)然是否定的。以與對(duì)實(shí)行行為的客觀實(shí)質(zhì)的“支配力”作為共謀共同正犯成立的條件，是相對(duì)客觀的，而直接按在共同犯罪中起了何種作用進(jìn)行量刑，主觀隨意性極大，被學(xué)者批評(píng)為“社會(huì)危害性”的定罪量刑模式。[47]同前引[46]，第119頁(yè)。這種定罪量刑模式不僅忽視了對(duì)行為人行為法律性質(zhì)的評(píng)價(jià)與認(rèn)定，量刑方面也表現(xiàn)出極大的恣意性。表面上看，我國(guó)刑法的規(guī)定是以實(shí)現(xiàn)量刑的合理性為目標(biāo)，對(duì)主犯和從犯進(jìn)行區(qū)分規(guī)定，但不能在具體共同犯罪中實(shí)現(xiàn)量刑的客觀化、公正化。因?yàn)閷?duì)共同犯罪的認(rèn)定，應(yīng)該以“不法”為中心，才能做到對(duì)不同共犯人責(zé)任承擔(dān)的“個(gè)別化”考慮，才有利于實(shí)現(xiàn)量刑的客觀公正。[48]同前引[3]，第3頁(yè)。但是諸如劉艷紅教授等學(xué)者也忽視了共謀共同正犯同時(shí)在量刑方面發(fā)揮的作用，而僅認(rèn)為引進(jìn)共謀共同正犯有助于明確不同犯罪人的法律性質(zhì)。

最后需要說(shuō)明的是，我國(guó)刑法并非排斥共謀共同正犯的概念，并且采取了區(qū)分制的共犯參與體系。首先，我國(guó)刑法理論和司法實(shí)務(wù)普遍承認(rèn)間接正犯的概念，如果不承認(rèn)正犯的概念，間接正犯的概念就無(wú)法立足。如果承認(rèn)了正犯的概念，在正犯實(shí)質(zhì)化的潮流下，隨著人們認(rèn)識(shí)的深化，將共謀共同正犯理解為正犯的類(lèi)型之一——共同正犯所涵蓋的概念，也是擴(kuò)大解釋的必然結(jié)果。其次，關(guān)于我國(guó)刑法規(guī)定究竟采取了何種共犯參與體系，理論上爭(zhēng)議頗為激烈。我國(guó)刑法混雜的規(guī)定了主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，既有分工分類(lèi)法，又有作用分類(lèi)法的體現(xiàn)，這在解釋論上給處理共犯問(wèn)題造成不小的障礙，比如劉明祥教授就認(rèn)為我國(guó)采用的是一元的共犯參與體系。[49]劉明祥:《論中國(guó)特色的犯罪參與體系》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期。本文不想對(duì)這一爭(zhēng)議展開(kāi)詳細(xì)論述，以免偏離本文主旨。但是從解釋論的角度來(lái)講，分工分類(lèi)法相對(duì)于作用分類(lèi)法在定罪量刑方面的天然優(yōu)勢(shì)，以及兩者性質(zhì)截然相反的分類(lèi)方式，要求學(xué)者們必須在兩者之間做出選擇，而不管這個(gè)選擇是多么艱難。如果首先給我國(guó)刑法規(guī)定貼上作用分類(lèi)法為主的標(biāo)簽，那么必然會(huì)反對(duì)承認(rèn)共謀共同正犯的概念，這種思路顯然是有問(wèn)題的。正確的做法是，以分工分類(lèi)法為主體，首先對(duì)不同共犯人的法律性質(zhì)作出準(zhǔn)確認(rèn)定，包括我國(guó)刑法明文規(guī)定的組織犯。然后以此為基礎(chǔ)考慮他們?cè)诠餐缸镏兴鹱饔玫拇笮?，?duì)各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任予以明確化。

總而言之，引入共謀共同正犯理論，正是正犯、共犯相區(qū)別的二元犯罪參與體系在定罪量刑方面優(yōu)勢(shì)的體現(xiàn)，我國(guó)刑法規(guī)定并不存在將共謀共同正犯引入中國(guó)的規(guī)范障礙。

三、共謀共同正犯的成立條件

因?yàn)楣仓\共同正犯畢竟是對(duì)共同正犯概念的擴(kuò)大解釋?zhuān)粚?duì)其成立條件進(jìn)行合理的限制，就會(huì)模糊與間接正犯、狹義的共犯的界限。以下本文主要從劃定共謀共同正犯與間接正犯、教唆犯、幫助犯之間的界限出發(fā)，限制共謀共同正犯的成立條件。

(一)共謀共同正犯的不法上限——間接正犯

是否具有共同犯罪的故意能夠區(qū)分共謀共同正犯與間接正犯。例如有學(xué)者認(rèn)為，共謀共同正犯的故意只能是直接故意。[50]同前引[35]，第40頁(yè)。也就是說(shuō)，單獨(dú)共謀者在構(gòu)成共謀共同正犯的場(chǎng)合，積極追求犯罪結(jié)果的發(fā)生，與著手實(shí)行犯罪者處于同等的地位。而間接正犯是利用或者支配他人的行為去實(shí)施犯罪，根本沒(méi)有與他人共同犯罪的故意。因此，有無(wú)共同犯罪的故意就成為區(qū)分共謀共同正犯與間接正犯的標(biāo)準(zhǔn)之一。

然而，單獨(dú)共謀者的場(chǎng)合，間接正犯與共謀共同正犯更大的區(qū)別還體現(xiàn)在行為方式的巨大差異:間接正犯是支配或者利用著手實(shí)行犯罪者從而達(dá)到自己的犯罪目的，而共謀共同正犯則是支配了實(shí)行行為。在筆者看來(lái)，間接正犯的場(chǎng)合，法益侵害的全部結(jié)果都是由于間接正犯支配他人所導(dǎo)致的，而共謀共同正犯只是與他人共同導(dǎo)致了法益侵害的結(jié)果，因此間接正犯對(duì)法益的侵害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了共謀共同正犯。本文力圖使間接正犯成為包括共謀共同正犯在內(nèi)的共同正犯的不法上限，為合理劃定共謀共同正犯應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任和刑罰奠定基礎(chǔ)?；氐奖疚淖畛醯陌咐?，認(rèn)為甲成立受賄罪的間接正犯的觀點(diǎn)正是突破了共謀共同正犯的不法上限，將應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共謀共同正犯的情形認(rèn)定為間接正犯，是不合適的。

(二)共謀共同正犯本體論——主客觀“雙重限制”

1.有共同犯罪的故意和“正犯意思”。如前所述，有共同犯罪的故意是單獨(dú)共謀者成立共謀共同正犯必要的主觀條件之一。此外，日本判例多以“正犯意思”作為判斷共謀共同正犯成立的標(biāo)準(zhǔn)。[51]同前引[2]，第316頁(yè)以下。西田典之教授對(duì)此強(qiáng)烈反對(duì)，他認(rèn)為這是從刑事政策的角度單純考慮量刑問(wèn)題，忽視了對(duì)共犯認(rèn)的定性問(wèn)題。[52]同前引[51]，第317頁(yè)。應(yīng)該說(shuō)，這種批判是切中要害的。所謂的“正犯意思”就是把將要實(shí)行的犯罪當(dāng)作自己犯罪而非他人犯罪的意思，將其作為區(qū)分正犯與共犯的唯一標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)不合適，這涉及到共謀共同正犯不法下限的劃定，在此暫且按下不表。但是將“正犯意思”作為共謀共同正犯成立的必要的主觀條件之一是合適的，這體現(xiàn)了對(duì)共謀共同正犯成立條件主觀方面的限制，也是最重要的限制。

2.事前有共同謀議的行為?！肮仓\的事實(shí)”，[53]［日］大谷實(shí):《刑法總論講義》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第391頁(yè)。也就是事前共同謀議的行為，對(duì)于共謀共同正犯的成立非常重要。[54]［日］大谷實(shí):《日本刑法中正犯與共犯的區(qū)別——與中國(guó)刑法中的“共同犯罪”相比較》，王昭武譯，載《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期。這是對(duì)共謀共同正犯客觀限制的一部分，為了對(duì)共謀共同正犯做出限制，必須在犯罪預(yù)備階段，單獨(dú)共謀有與以后著手實(shí)施犯罪者相互就實(shí)行行為進(jìn)行謀議的事實(shí)。

有的情況下是否有共謀事實(shí)的判斷是比較困難的，例如日本著名的“保鏢案”，日本判例肯定了共謀共同正犯的成立。[55]大致案情如下:被告人是某暴力組的組長(zhǎng)，屬下有3100余名組員，平常出門(mén)總是帶著保鏢。而且，為了在被告人遭到襲擊時(shí)能保護(hù)其安全，盡管被告人并未要求，但保鏢身邊總帶有槍支，被告認(rèn)對(duì)此也習(xí)以為常，保鏢也一直以為被告人知道他們攜有槍支。但是，被告人與保鏢之間就是否攜帶槍支從未有過(guò)具體明確的意思聯(lián)絡(luò)。在一次游玩中，被警察查獲了槍支。參見(jiàn)前引[2]，第315頁(yè)。不得不說(shuō)，對(duì)于這個(gè)判例，是有質(zhì)疑的余地的。探究判例的論證思路，是以被告人處于指揮、支配他的保鏢的地位，即使被告人與保鏢們并未明示的共同謀議，但是可以認(rèn)為存在默示的謀議，從而得出存在共謀的事實(shí)的結(jié)論。但是這是很有問(wèn)題的，基于本文限制共謀共同正犯成立的立場(chǎng)，筆者認(rèn)為，共謀的事實(shí)是客觀的、不以人的意志為轉(zhuǎn)移。如果沒(méi)有明示的互相謀議行為的存在，僅以對(duì)支配地位的存在就推定共謀事實(shí)的存在，不僅有違罪刑法定原則，也會(huì)給國(guó)民行動(dòng)自由帶來(lái)不合理的侵害。

3.共同謀議者中有著手實(shí)行犯罪者。有了共謀的事實(shí)并不足以肯定共謀共同正犯的成立，參與共謀的人必須有一人或者一人以上的人著手實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為。這是共謀共同正犯的必備客觀成立條件之二。

但是需要注意的是，參與了共謀，沒(méi)有實(shí)施符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為，但是在實(shí)行行為實(shí)施者著手實(shí)施實(shí)行行為以后，分擔(dān)了構(gòu)成要件以外的行為，與構(gòu)成要件行為的實(shí)施本身形成功能支配關(guān)系[56]林鈺雄:《新刑法總則》，元照出版有限公司2011年版，第448頁(yè)。，那么就可以直接認(rèn)定為共同正犯，并不需借助共謀共同在正犯的概念。如前所述，行為人應(yīng)該為與自己行為有關(guān)的行為承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)時(shí)在場(chǎng)的這種對(duì)他人實(shí)行行為的支配性決定了雙方存在可以成立“部分實(shí)行全部責(zé)任”的這種高度依賴(lài)關(guān)系，因此不借助于共謀共同正犯的概念而直接以共同正犯論處是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

總之，本文試圖以“正犯意思”和對(duì)實(shí)行行為擁有在“性質(zhì)”上與實(shí)行行為實(shí)施者等同的高度的支配力為主體，闡明本文所主張的對(duì)共謀共同正犯成立條件的主客觀“雙重限制”。下文對(duì)共謀共同正犯不法下限的劃定，將要闡明共謀共同正犯必備客觀成立條件之三——對(duì)實(shí)行行為擁有在“性質(zhì)”上與實(shí)行行為實(shí)施者等同的高度的支配力。

(三)共謀共同正犯的不法下限——狹義的共犯

認(rèn)定共謀共同正犯只要能夠合理說(shuō)明單獨(dú)共謀者的共謀行為與實(shí)行行為強(qiáng)烈的關(guān)聯(lián)性，而非幫助犯、教唆犯與實(shí)行行為較弱的關(guān)聯(lián)性，從而將單獨(dú)共謀者認(rèn)定為共謀共同正犯并且與教唆犯、幫助犯區(qū)別開(kāi)來(lái)是可能的。這也就是共謀共同正犯的不法下限。

如何認(rèn)定共謀共同正犯“對(duì)實(shí)行行為高度的支配力”，在日本刑法學(xué)界一直是個(gè)難題，前文分析過(guò)諸種學(xué)說(shuō)也都沒(méi)有提出十分妥當(dāng)?shù)囊?jiàn)解。

目前德國(guó)學(xué)界通說(shuō)的觀點(diǎn)是羅克辛提出“功能支配理論”[57]徐育安:《共同正犯本質(zhì)之探究——以德國(guó)法制與學(xué)說(shuō)為核心》，載《甘添貴教授七十華誕祝壽論文集》(上冊(cè))，甘添貴教授七十華誕祝壽論文集編輯委員會(huì)2012年版，第499頁(yè)。，這正是“行為支配理論”的變種。

在德國(guó)，“行為支配理論”經(jīng)歷了從形式客觀到實(shí)質(zhì)客觀的轉(zhuǎn)變。原因在于，形式的客觀說(shuō)僅僅將實(shí)親手實(shí)施符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為的人認(rèn)定為正犯，范圍過(guò)于狹窄。而談到“行為支配理論”，不得不提的是威爾澤爾的“目的的行為支配理論”。在單獨(dú)共謀者沒(méi)有著手實(shí)行的場(chǎng)合，他認(rèn)為關(guān)鍵在于是可以被視為共同做成犯罪決意之人，并且與其他成員一同對(duì)犯罪進(jìn)行目的性之支配[58]同前引[57]，第498頁(yè)。;如果能夠肯定以上主客觀兩個(gè)方面，那么他主張應(yīng)認(rèn)定為共同正犯。對(duì)于共謀共同正犯的認(rèn)定，威爾澤爾主客觀兩方面的考量是本文所贊成的，但是威爾澤爾過(guò)于強(qiáng)調(diào)對(duì)實(shí)行行為的目的性支配，過(guò)于偏重主觀，容易偏離問(wèn)題本質(zhì)。例如在“浴缸案”[59]該案具體案情是，被告人的妹妹生下私生子后，想將私生子放入浴缸淹死，但無(wú)奈生產(chǎn)后沒(méi)有力氣，于是被告人受托將其妹妹的嬰兒在浴缸里淹死。法院認(rèn)為被告人不是為了自己實(shí)施犯罪，因此認(rèn)為被告人僅構(gòu)成謀殺罪的幫助犯，而被告人的妹妹才是正犯。中，如果過(guò)于考慮目的性的因素，就會(huì)得出直接以是否具有“正犯意思”否認(rèn)被告人構(gòu)成正犯的結(jié)論，這不得不說(shuō)是有違反罪刑法定原則之虞的。

羅克辛的“功能支配理論”[60]同引[59]，第59頁(yè)以下。強(qiáng)調(diào)共同正犯的認(rèn)定必須重視行為人在實(shí)行階段對(duì)犯罪的功能性支配，也即做出了實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn);他否認(rèn)了僅僅參與預(yù)備活動(dòng)的人能夠?qū)?shí)行行為的功能性支配，對(duì)于幕后人物如果不能認(rèn)定為間接正犯，只能以狹義的共犯處罰，因此實(shí)質(zhì)上否定了單獨(dú)共謀者的場(chǎng)合可以成立共同正犯。這種觀點(diǎn)是本文所不能認(rèn)可的。因?yàn)楸疚闹鲝埅M義的共犯、共同正犯、間接正犯三者的不法程度是不斷上升的，而他直接跳躍了共同正犯的不法，將共犯與間接正犯相銜接，是不妥當(dāng)?shù)?。并且正如有的學(xué)者所批判的那樣，不應(yīng)以參與時(shí)間做為判斷共同正犯是否成立的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)對(duì)通過(guò)何種方式在共同犯罪發(fā)揮作用來(lái)進(jìn)行考量。[61]［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫:《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，《法律出版社》2004年版，第314頁(yè)。

本文基本支持“行為支配理論”，也就是說(shuō)筆者贊成對(duì)正犯進(jìn)行實(shí)質(zhì)的考量，在認(rèn)定共謀共同正犯時(shí)強(qiáng)調(diào)單獨(dú)共謀者對(duì)實(shí)行行為的支配，但是具體何種方式、何種程度的支配才能肯定正犯的成立，“目的的行為支配理論”和“功能支配理論”都沒(méi)有給出完美的回答。

在筆者看來(lái)，要想認(rèn)定共謀共同正犯與實(shí)行行為強(qiáng)烈的關(guān)聯(lián)性，必須要使得單獨(dú)共謀者對(duì)實(shí)行行為的支配程度在性質(zhì)上能夠與實(shí)行行為實(shí)施者等量齊觀。這里支配程度的應(yīng)該是高度的“支配力”，而不能是像幫助犯的較弱的“支配力”。不可避免的批判是，本文所提出的“性質(zhì)”上與實(shí)行行為實(shí)施者等同的高度的支配力標(biāo)準(zhǔn)不夠明確。筆者想說(shuō)明的是，與許多學(xué)者所提倡的“重要作用說(shuō)”[62]持這種觀點(diǎn)的日本學(xué)者，如西田典之教授以是否發(fā)揮了重要作用的事實(shí)作為區(qū)分共謀共同正犯與幫助犯的標(biāo)準(zhǔn)，但并未說(shuō)明是對(duì)什么發(fā)揮了重要作用(參見(jiàn)前引2，西田典之書(shū)，第314頁(yè));國(guó)內(nèi)學(xué)者的支持者如林亞剛、劉艷紅，前者認(rèn)為在共同犯罪中所起的作用是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn);而后者認(rèn)為應(yīng)是以支配他人的重要作用作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。相比，“性質(zhì)”上和不法程度上的考量絕對(duì)是相對(duì)確定的。首先，以在共同犯罪中的作用作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑是將正犯等同于共犯，是“社會(huì)危害性”的定罪量刑模式;其次，以對(duì)實(shí)行行為實(shí)施者進(jìn)行支配的重要作用作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)會(huì)混淆與間接正犯的區(qū)別，前文也已經(jīng)批判過(guò)了;最后，即使以對(duì)實(shí)行行為的重要作用作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)椤爸匾饔谩钡氖悄：模梢哉f(shuō)并沒(méi)有指出與實(shí)行行為的關(guān)聯(lián)達(dá)到何種程度，而只能聯(lián)系具體個(gè)案進(jìn)行判斷;而高度的支配力就體現(xiàn)對(duì)實(shí)行行為心理和物理的支配作用，并且“性質(zhì)”上的考量，體現(xiàn)了一種量變質(zhì)變的思維路徑，是相對(duì)客觀且容易把握的。

目前我國(guó)司法實(shí)踐中還是囿于主從犯的法條規(guī)定，沒(méi)有跳出“社會(huì)危害性”的定罪量刑模式。在定罪量刑時(shí)沒(méi)有考慮對(duì)共犯人的定性問(wèn)題，而直接以在共同犯罪中所起的作用對(duì)其進(jìn)行處罰。例如上海法院判決的“植輝案”，[63]大致案情如下:被告人因做假賬與其雇主李某產(chǎn)生矛盾。某日，植輝邀約了胡某、劉某、石某等三人見(jiàn)面，向該三人提供了其老板的船舶的經(jīng)濟(jì)狀況、人員構(gòu)成等情況，要求幫忙報(bào)復(fù)，聲稱(chēng)所搶劫財(cái)物分文不取。之后該三人按計(jì)劃上船并搶劫現(xiàn)金、銀行卡、存折等財(cái)物若干。參見(jiàn)湖北省宜昌市中級(jí)人民法院(2012)鄂宜昌中刑終字第00168號(hào)刑事裁定書(shū)。初審法院認(rèn)為被告人植輝提起犯意并參與策劃，與其他同案犯作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從犯，結(jié)合案情，判處其有期徒刑十年，并處罰金2000元。二審法院認(rèn)為，共謀而未實(shí)行者，其實(shí)施的行為只能是實(shí)行行為以外的組織、教唆或者幫助等行為，對(duì)實(shí)行行為所造成的法益侵害結(jié)果具有原因力，因此也構(gòu)成共同犯罪。被告人植輝就屬于這種情形，是一種組織或者教唆行為，原判決量刑適當(dāng)。

首先，在本案中，主要涉及到共謀共同正犯與教唆犯的區(qū)分。被告人植輝不僅提起犯意，并且為實(shí)行行為的實(shí)施積極提供便利，甚至以放棄分贓的代價(jià)積極促成犯罪行為的實(shí)行。在本案中，被告人對(duì)實(shí)行行為的“支配力”絕對(duì)不亞于其他任何一個(gè)共犯人，甚至超過(guò)其他共犯人，從量變質(zhì)變的辯證規(guī)律來(lái)看，這顯然不僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的教唆行為，對(duì)法益侵害的程度已經(jīng)突破了單純教唆行為的不法程度，應(yīng)成立共謀共同正犯。在認(rèn)定不法的基礎(chǔ)之上，再根據(jù)刑法條文主犯和從犯的具體規(guī)定，結(jié)合具體案件實(shí)際情況，才能對(duì)被告人處以適當(dāng)?shù)男塘P。在本案中，筆者認(rèn)為對(duì)被告人植輝所判處的刑罰應(yīng)重于其他被告人才是合適的。初審判決忽視了被告人的定性問(wèn)題，最后得出的量刑結(jié)論也是值得商榷的。其次，終審判決從對(duì)實(shí)行行為造成法益侵害結(jié)果直接的原因力考慮是否構(gòu)成共同犯罪做法，與本文所倡導(dǎo)的對(duì)實(shí)行行為的“支配力”的思考路徑有些許契合之處。這意味著司法實(shí)踐中以在共同犯罪中所起作用對(duì)被告人定罪量刑的思維模式的動(dòng)搖，開(kāi)始轉(zhuǎn)變?yōu)橐哉笧橹行牡牟环ǔ潭鹊目剂?。但是終審判決仍然沒(méi)有對(duì)被告人的法律性質(zhì)作出正確認(rèn)定，而只是將其簡(jiǎn)單的認(rèn)定為共犯，實(shí)際上還是以被告人在共同犯罪中所起的作用為依據(jù)，維持了原審判決的結(jié)論。

另外還有單獨(dú)共謀者參與共謀而后沒(méi)有參與實(shí)行行為的一則案例，[64]郭寅、黃伯青:《共謀而未參與實(shí)行行為構(gòu)成共同犯罪》，載《人民司法》2010年第2期。兩級(jí)人民法院將事前參與了共同謀議而之后未著手實(shí)行具體犯罪行為的兩個(gè)被告人認(rèn)定為共同犯罪后，直接按被告人在共犯中所起的作用定罪處罰，處刑懸殊，是極不妥當(dāng)?shù)?。在筆者看來(lái)，本案中，其中一個(gè)被告人出資并積極參與謀劃，中途為犯罪著手實(shí)行制定新的犯罪計(jì)劃。另外一個(gè)被告人介紹毒源，并積極謀劃，犯罪計(jì)劃受阻及時(shí)告知同伙更改犯罪計(jì)劃，這些充分表明了二者對(duì)實(shí)行行為心理上和物理上的高度“支配力”，應(yīng)成立販賣(mài)、運(yùn)輸毒品罪的共謀共同正犯。以此為基礎(chǔ)，按兩位被告人在共同犯罪中所起的作用定罪量刑，才是被告人刑事責(zé)任的正確解決之道，否則就會(huì)出現(xiàn)本案中的量刑不均衡。

總之，將共謀共同正犯概念引入中國(guó)，實(shí)現(xiàn)共謀共同正犯在中國(guó)的本土化，必須堅(jiān)持“正犯意思”和對(duì)實(shí)行行為擁有在“性質(zhì)”上與實(shí)行行為實(shí)施者等同的高度的支配力的主客觀“雙重限制”，并且同時(shí)符合其他條件，才能肯定共謀共同正犯的成立，以此劃定共謀共同正犯的不法上下限，實(shí)現(xiàn)量刑的合理、公正。