李欣倩

一、歐盟公私合作關(guān)系歷史及現(xiàn)狀分析

公私合作關(guān)系(Public Private Partnerships，簡稱PPP或P3)是上世紀(jì)90年代初期逐漸在全球興起的一種公共服務(wù)提供方式，目前已經(jīng)廣泛應(yīng)用于各種公共產(chǎn)品和服務(wù)當(dāng)中。關(guān)于公私合作關(guān)系的概念，歐洲學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界尚未給出統(tǒng)一的定義。根據(jù)歐盟委員會(huì)2004年頒布的《公私合作關(guān)系及政府采購與特許歐盟法規(guī)綠皮書》以下簡稱《公私合作綠皮書》)，公私合作關(guān)系一般是指公共機(jī)關(guān)和私營主體之間的一種合作形式，其目的在于提供公共服務(wù)或者為公共設(shè)施提供資金、建設(shè)、修理、管理和維護(hù)。其實(shí)，公私合作這一模式由來已久，有學(xué)者考證，希臘歷史學(xué)家和哲學(xué)家斯特雷波①斯特雷波(Strabo)，公元前63年—公元21年，古希臘歷史學(xué)家和哲學(xué)家。在愷撒·奧古斯都時(shí)代的Geographia中記載了在羅馬大帝授予Salassi部落征收通行費(fèi)的特許權(quán)，作為其養(yǎng)護(hù)道路的回報(bào)的歷史。②賈康、孫潔:《公私伙伴關(guān)系PPP的概念、起源、特征與功能》，載《經(jīng)濟(jì)研究參考》2014年第13期。

(一)歐盟公私合作關(guān)系的歷史回顧

在歐盟國家中，英國和法國是最早采用公私合作模式的國家。英國的公私合作關(guān)系肇始于市政供水和交通運(yùn)輸服務(wù)。在供水方面，倫敦由私營企業(yè)供水已經(jīng)有400多年的歷史，19世紀(jì)時(shí)，倫敦大范圍的供水系統(tǒng)已經(jīng)使之成為“歐洲居住和健康狀況最好的城市之一。截至2004年，95%的倫敦居民從私營企業(yè)那里得到管道供水。③World Bank:World Development Report2004:Making Services Work for poor people.在交通方面，英國早在1281年就開始對(duì)通過倫敦橋的車輛、行人和船只收費(fèi)，1706年，成立收費(fèi)信托機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)收費(fèi)公路的籌資、建設(shè)、維護(hù)和經(jīng)營。1820年，英國大約有3200公里的收費(fèi)道路，年收費(fèi)額為125萬英鎊。④周文淵:《國際通行規(guī)則與國際慣例全書》第三冊(cè)，海南出版社2000年版，第2778頁。與英國相似，法國的公私合營模式也開始于交通運(yùn)輸和市政供水服務(wù)。自17世紀(jì)中期開始，法國的供水服務(wù)從地方的私人供水開始，經(jīng)歷了不同的管理和租借合約形式，最終將供水服務(wù)演變?yōu)楣兄葡碌乃饺颂峁＂萃耙齕2]。在交通運(yùn)輸領(lǐng)域，最為著名的案例當(dāng)屬蘇伊士運(yùn)河的開鑿和運(yùn)營。1856年，奧斯曼帝國埃及總督授予法國駐埃及領(lǐng)事特許經(jīng)營權(quán)，允許其成立公司，通過對(duì)有關(guān)土地的租賃，從運(yùn)河通航起主持營運(yùn)99年。雖然當(dāng)時(shí)尚未形成明確的公私合作關(guān)系的概念，但是從其公共機(jī)關(guān)和私營主體合作以實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)的目的來看，這種合作形式應(yīng)屬P3模式的雛形。

(二)歐盟公私合作關(guān)系的現(xiàn)狀分析

自20世紀(jì)90年代起，隨著城市化的逐步推進(jìn)和政府財(cái)政能力日漸式微，公私合作關(guān)系在歐盟國家中迅速發(fā)展。2006年歐盟各成員國共簽訂公私合作協(xié)議144筆，市場規(guī)模達(dá)到270億歐元。隨著金融危機(jī)的發(fā)生，公私合作關(guān)系規(guī)模有所下降，截至2013年和2014年上半年，歐洲P3合同規(guī)模分別為163億歐元和90億歐元。⑥駐拉脫維亞經(jīng)商參處:《歐盟和拉脫維亞公私合營(PPP)發(fā)展概況》，參見商務(wù)部http://www.mofcom.gov.cn/article/i/dxfw/jlyd/201411/20141100782668.shtml，最后查看時(shí)間2015年2月28日。在規(guī)模擴(kuò)大的同時(shí)，其涉及領(lǐng)域也從最初的交通運(yùn)輸和市政供水服務(wù)逐漸擴(kuò)大到污水處理、垃圾處理、醫(yī)療衛(wèi)生、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、城鎮(zhèn)化建設(shè)和供電等公共建設(shè)或服務(wù)領(lǐng)域。2014年10月，歐盟委會(huì)宣布以公私合作模式與歐洲大數(shù)據(jù)價(jià)值協(xié)會(huì)推動(dòng)大數(shù)據(jù)發(fā)展，歐盟委會(huì)將撥款5億歐元研發(fā)資金，私營主體投資將超過20億歐元。

自20世紀(jì)90年代起，歐洲議會(huì)先后頒布了一系公私合作模式相關(guān)的立法，并不斷地完善和修訂。⑦歐盟議會(huì)和理事會(huì)先后于1992 年和1993 年頒布了Directives of relating to the coordination of procedures for the awardof public service contracts ( 92 /50 /EEC) ，public supply contracts ( 93 /37 /EEC) ，Directives of procedures ofentities operating in the water，energy，transport and telecommunications sectors ( 93 /38 /EEC) 。2004 年，上述指令被Directives of procedures for the award of contracts in the water，energy，transport and postal services sectors ( 2004 /17 /EC) 和Directives of procedures for the award of public works，supply and services contracts ( 2004 /18 /EC) 代替。2014 年歐洲議會(huì)再次修訂指令，其最新版本為Directive on public procurement ( 2014 /24 /EU) 和Directiveon procurement by entities operating in the water，energy，transport and postal services sectors and repealing ( 2014 /25 /EU) ，并同時(shí)新頒布了Directive on the award of concession contracts ( 2014 /23 /EU) .一般說來，歐盟法上將公私合作關(guān)系區(qū)分為兩大類，即純合同性合作關(guān)系和組織性合作關(guān)系。純合同性合作關(guān)系完全建立在合同之上，最為常見的是特許模式，即私營主體在公共機(jī)關(guān)的監(jiān)督下，代替其直接向公眾提供服務(wù)。在此過程中，私營主體的報(bào)酬來自于接受服務(wù)者繳納的費(fèi)用和公共機(jī)關(guān)提供的補(bǔ)貼。除特許模式外，PFI(Private Finance Initiative)模式也被廣泛應(yīng)用，它的特點(diǎn)在于私營主體并不直接向被服務(wù)方收取費(fèi)用，而是由公共機(jī)關(guān)定期給付報(bào)酬。組織性合作關(guān)系是指由公共機(jī)關(guān)和私營主體共同發(fā)起設(shè)立法人機(jī)構(gòu)，并由該法人以公共利益為目的提供公共服務(wù)或建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施。公共機(jī)關(guān)在這一模式下對(duì)項(xiàng)目發(fā)展擁有較高的控制力，并可隨環(huán)境的變化對(duì)項(xiàng)目加以修正。在歐盟各國的實(shí)踐中，組織性合作關(guān)系主要運(yùn)用于地方供水服務(wù)或者垃圾處理，并擴(kuò)大至可由公共機(jī)關(guān)入股原本由私營主體控制的法人。

二、特許權(quán)協(xié)議的概念

特許權(quán)是公私合作模式中的核心概念和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，它隨著這一模式的發(fā)展而不斷完善，因此有著悠久的歷史。特許權(quán)最初應(yīng)用于鐵路和公路網(wǎng)的建設(shè)工程，因?yàn)檫@種大型公共設(shè)施項(xiàng)目資金需求量大、施工難度高，單憑公共機(jī)關(guān)很難高效、低成本完成。但是，在大蕭條時(shí)期，歐洲各國政府開始直接建設(shè)公共設(shè)施和提供公共服務(wù)，特許權(quán)模式逐漸受到冷落。近些年來，受政府控制預(yù)算、限制公權(quán)力等政策的影響，特許權(quán)模式開始重新受到歐盟各國的重視，并成為純合同性合作關(guān)系中最為普遍的實(shí)現(xiàn)形式。

2014年3月28日，歐洲議會(huì)和理事會(huì)頒布了《授權(quán)特許權(quán)協(xié)議指令》(Directive on the award of concession contract，2014 /23 /EU，以下簡稱《特許權(quán)指令》)，對(duì)特許權(quán)協(xié)議的概念、授權(quán)原則、程序、規(guī)則進(jìn)行了全面的闡述。同一天，歐洲議會(huì)還對(duì)《政府采購指令》(2004/18/EC)和《供水、能源、交通、郵政采購指令》(2004/17/EC)進(jìn)行了修訂。在此之前，歐洲議會(huì)已經(jīng)先后頒布了《公共契約指令》(92/50/EEC)、《公共建設(shè)契約指令》(93/37/EEC)、《公共供給指令》(93/36/EEC)等一系列關(guān)于公私合營模式的專門立法。因此，相似概念的區(qū)分，不僅是本文研究的需要，更是實(shí)踐中明確法律適用的要求。

(一)特許權(quán)協(xié)議和公共契約的區(qū)分

特許權(quán)協(xié)議和公共契約是歐盟法上公私合作關(guān)系實(shí)現(xiàn)的兩大途徑。近年來，越來越多的大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目采用這一模式。且通常具有執(zhí)行時(shí)間長，施工專業(yè)化，投資金額特別巨大的特點(diǎn)。因此，歐盟實(shí)踐中公共契約往往由一系列協(xié)議組成，這種混合型協(xié)議使得兩者更容易被混淆。筆者在研究中發(fā)現(xiàn)，開發(fā)權(quán)所揭示的以下幾個(gè)特征或可成為區(qū)分兩者的標(biāo)準(zhǔn):

首先，兩種協(xié)議中，私營主體的收益來源不同。在特許權(quán)模式下，開發(fā)權(quán)允許特許經(jīng)營人在一定期限內(nèi)向工程使用者收取費(fèi)用。因此，特許經(jīng)營期限是衡量私人主體獲得收益數(shù)額的重要因素。而在公共建設(shè)契約中，私營主體的收益并不直接從授權(quán)機(jī)關(guān)處取得，而是來源于建設(shè)該項(xiàng)工程所獲取的報(bào)酬。其次，風(fēng)險(xiǎn)分配不同。在特許建設(shè)協(xié)議中，特許經(jīng)營人要承擔(dān)與工程相關(guān)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和管理風(fēng)險(xiǎn)。⑧Commission interpretative communication on concessions under Community law，Official Journal of the European Union，C121，pp. 0002 – 0013.而在公共建設(shè)契約中，私營主體需要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)則遵循協(xié)議關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的約定。雖然私營主體并不完全免除風(fēng)險(xiǎn)，但是相較于特許期限動(dòng)輒十幾年甚至幾十年的特許協(xié)議，前者更具有確定性，風(fēng)險(xiǎn)顯著減小。同時(shí)，私營主體的財(cái)務(wù)安排，即“經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)”為特許經(jīng)營模式所獨(dú)有。經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)高度依賴于特許經(jīng)營人從該項(xiàng)工程中獲取的收入，而收入的決定性因素則是工程的使用量。因此，私營主體在該項(xiàng)工程投入使用之前，無法明確對(duì)此進(jìn)行評(píng)估，因而更具有不確定性。而在公共建設(shè)契約中，私營主體的經(jīng)濟(jì)利益來源于建設(shè)工程所獲取的對(duì)價(jià)，并不存在這一風(fēng)險(xiǎn)。此處特別需要說明的是，筆者在案例研究中發(fā)現(xiàn)，有些特許權(quán)協(xié)議在執(zhí)行過程中，私營主體只是表面上承擔(dān)項(xiàng)目開發(fā)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)上，公共機(jī)關(guān)向其承諾一旦風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，將返還所獲得的賠償金。歐盟委員會(huì)針對(duì)上述情況作出專門說明，認(rèn)為這種情況下，公共機(jī)關(guān)實(shí)際上承擔(dān)了開發(fā)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，因此應(yīng)將合同性質(zhì)認(rèn)定為公共建設(shè)協(xié)議。

(二)特許建設(shè)協(xié)議和特許服務(wù)協(xié)議的區(qū)分

根據(jù)歐盟2014年頒布的《特許權(quán)指令》，特許權(quán)協(xié)議按內(nèi)容可分為特許建設(shè)協(xié)議和特許服務(wù)協(xié)議。特許建設(shè)協(xié)議是一種以經(jīng)濟(jì)利益為目的的合同，授權(quán)方將工程建設(shè)委托給授權(quán)經(jīng)營者，使其獲得該項(xiàng)工程的開發(fā)權(quán)或者在開發(fā)權(quán)的基礎(chǔ)上獲得相應(yīng)報(bào)酬。⑨Directive on the award of concession contracts ( 2014 /23 /EU) ，Article 5相似地，特許服務(wù)協(xié)議也是一種以經(jīng)濟(jì)利益為目的的合同，授權(quán)方將提供和管理服務(wù)委托給授權(quán)經(jīng)營者，使其獲得該項(xiàng)服務(wù)開發(fā)權(quán)或者在開發(fā)權(quán)的基礎(chǔ)上獲得相應(yīng)報(bào)酬。⑩此處所謂的“服務(wù)”是指本應(yīng)由國家或地方公權(quán)力機(jī)關(guān)提供的公共服務(wù)。由此可見，二者同為特許權(quán)協(xié)議的次生概念，除卻合同目的存在差異并因此可能導(dǎo)致在投資或特許期限方面略有不同外，兩個(gè)概念應(yīng)該說大體上是相似的。因此，特許服務(wù)協(xié)議同樣適用于上文的開發(fā)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分配，即當(dāng)服務(wù)提供者承擔(dān)了建設(shè)、提供服務(wù)所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，且其主要盈利來源于服務(wù)接受者以各種形式繳納的費(fèi)用時(shí)，則可認(rèn)定為特許經(jīng)營服務(wù)協(xié)議。

與公共契約類似，越來越多的特許權(quán)協(xié)議也采取了建設(shè)－服務(wù)的混合型安排。在這一模式下，協(xié)議約定特許經(jīng)營人在完成工程建設(shè)后，需要利用該設(shè)施向公眾提供服務(wù)。這一趨勢(shì)使得特許建設(shè)協(xié)議和特許服務(wù)協(xié)議更加難以區(qū)分。對(duì)此，歐盟委員會(huì)指出，這兩類特許權(quán)協(xié)議的區(qū)分可借鑒鑒Commission v Italy ( C3 /88) 和Gestión Hotelera Internacional ( C331 /92)等案件所建立起來協(xié)議性質(zhì)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。[11]Commission v Italy ( C 3 /88) 和Gestión Hotelera Internacional ( C 331 /92) 是是關(guān)于公共契約的司法判例。歐洲法院認(rèn)為，合同性質(zhì)應(yīng)由其合同目的決定。在公私合作關(guān)系的混合協(xié)議中，應(yīng)首先識(shí)別合同的主要目的，并以此來確定合同的性質(zhì)歸屬于公共建設(shè)協(xié)議或者公共服務(wù)協(xié)議。另外，混合協(xié)議中關(guān)于工程建設(shè)和服務(wù)的內(nèi)容應(yīng)被視為兩個(gè)獨(dú)立可分割的內(nèi)容，各自適用相適應(yīng)的法律規(guī)范。具體來說，區(qū)別二者的首要因素在于識(shí)別合同目的。如果某項(xiàng)協(xié)議的主要目的在于授權(quán)特許經(jīng)營人開展工程建設(shè)，那么該項(xiàng)協(xié)議則被認(rèn)定為特許建設(shè)協(xié)議。相反，一項(xiàng)特許權(quán)協(xié)議中，如果授權(quán)工程建設(shè)的目的是為了更好的提供服務(wù)，或者協(xié)議僅約定運(yùn)營一項(xiàng)已建成的工程，則應(yīng)被認(rèn)定為特許服務(wù)協(xié)議。

三、特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)

在歐盟成員國中，既有以德國、法國為代表的大陸法系國家，也有以英國為代表的英美法系國家，二者在法律體系和制度方面有著較大的差異。在大陸法系國家中，公法和私法有著嚴(yán)格的區(qū)分，特許權(quán)協(xié)議被作為一種行政合同，適用行政合同法規(guī)定，受行政法院的管轄。而英國法則將特許權(quán)協(xié)議視為私法上的協(xié)議，原則上適用普通法的規(guī)定，除非政府基于社會(huì)公益或以契約妨礙政府正常執(zhí)行職務(wù)為理由行使國會(huì)權(quán)力、警察權(quán)或公共征收權(quán)，否則不能廢棄普通法原則。[12]張曉君:《略論BOT特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)》，載《法學(xué)家》2000年第3期。在歐洲一體化浪潮的推動(dòng)下，歐盟各成員國之間在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域的合作日益頻繁，因此，歐盟法上如何協(xié)調(diào)不同法系國家間的法律沖突尤為重要。

契約自由原則是近代民法三原則之一，尤其在合同法領(lǐng)域，法律最大限度地保障了締約雙方的契約自由。在特許權(quán)協(xié)議發(fā)展初期，受契約自由觀念的影響，授權(quán)機(jī)關(guān)就授權(quán)對(duì)象、授權(quán)內(nèi)容和授權(quán)程序得依意思自治決定。因此，這一時(shí)期的特許權(quán)協(xié)議與普通私法上的雙務(wù)合同并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。隨著特許權(quán)協(xié)議規(guī)模的擴(kuò)大，授權(quán)機(jī)關(guān)在特許經(jīng)營人選擇上呈現(xiàn)出地方保護(hù)主義色彩，加之缺乏程序規(guī)則和相應(yīng)的信息公開制度，使得特許權(quán)協(xié)議成為權(quán)力尋租的溫床，極大地?fù)p害了公共機(jī)關(guān)的社會(huì)公信力。由此，歐洲理論界和實(shí)務(wù)界開始對(duì)契約自由原則在這一領(lǐng)域的應(yīng)用進(jìn)行反思，并最終將特許權(quán)協(xié)議重新定位為公法上的契約。有學(xué)者從以下幾個(gè)方面對(duì)特許權(quán)協(xié)議的公法契約性質(zhì)進(jìn)行了總結(jié)。首先，相較于私法上的商業(yè)合同，特許權(quán)協(xié)議并不完全以盈利為目的，更多地是出于公共利益的考量。比如，在一項(xiàng)供水特許權(quán)協(xié)議中，一般概念下的“水”作為自然資源而非商品，而飲水是人類生存的基本需要。因此，該項(xiàng)特許權(quán)協(xié)議的目的在于保障公民基本生存權(quán)利。而且，一旦供水項(xiàng)目建成，受益于供水服務(wù)的人數(shù)將會(huì)非常大，這也不同于一般意義上的私法合同。其次，特許權(quán)協(xié)議的客體往往與自然資源相關(guān)，比如石油或森林的特許開采協(xié)議。這類自然資源一般在物權(quán)法上被認(rèn)為是公共物，并不由某個(gè)特定的主體享有所有權(quán)。最后，特許權(quán)協(xié)議大量應(yīng)用在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中。比如，重建并維護(hù)港口、建設(shè)并運(yùn)營機(jī)場，修建公路并收取通行費(fèi)等。這些協(xié)議涉及國家安全和地方建設(shè)等重大問題，這也是普通私法合同所不具備的特點(diǎn)。[13][美]Nicholas Miranda: Concession Agreements: From Private Contract to Public Policy，The Yale Law Journal，Vol. 117，No. 3，pp. 510 － 549.

四、歐盟法上特許權(quán)協(xié)議的一般規(guī)則

(一)特許權(quán)協(xié)議的基本原則

在一項(xiàng)立法中，基本原則是其價(jià)值和精神的集中體現(xiàn)，也是貫穿該項(xiàng)法律文件的指導(dǎo)思想。因此，從立法的人文價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值考慮，對(duì)基本原則的研究非常重要。在2014年頒布的《特許權(quán)指令》中，歐洲議會(huì)明文規(guī)定了三項(xiàng)基本原則，即平等原則、公平原則和公開原則。[14]同前引[10]，Article3.其具體含義是，公共機(jī)關(guān)應(yīng)該平等對(duì)待所有的特許權(quán)申請(qǐng)人，不得對(duì)任一申請(qǐng)人偏袒或歧視。同時(shí)，特許權(quán)授予程序應(yīng)該以適當(dāng)?shù)男问焦_進(jìn)行。上述三項(xiàng)原則作為特許權(quán)協(xié)議立法的指導(dǎo)思想，目的在于保護(hù)公平健康的競爭環(huán)境。

1.平等原則。平等原則最初由·bersch·r案確立，[15]Case810/79，Judgment of 8October1980.并最終成為歐盟法上的一項(xiàng)基本原則。這一原則要求相似的情況不應(yīng)該被區(qū)別對(duì)待，除非差異確實(shí)客觀存在。具體來說，在特許權(quán)協(xié)議中，所有的申請(qǐng)人應(yīng)處于平等的地位，招標(biāo)程序和標(biāo)準(zhǔn)平等地適用于所有申請(qǐng)者。不僅如此，公共機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)有保障平等原則在實(shí)踐中切實(shí)遵守的職責(zé)。平等原則實(shí)現(xiàn)了特許權(quán)授予的程序正義，在這一原則下，特許權(quán)授予必須嚴(yán)格依照既定的程序規(guī)則和授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。

2.公平原則。公平原則是新近確立的一項(xiàng)基本原則，適用于跨國公私合作關(guān)系中，強(qiáng)調(diào)授權(quán)機(jī)關(guān)不得歧視參與競標(biāo)的外國法人，也不得對(duì)其給予優(yōu)先考慮。前文提到，特許權(quán)協(xié)議產(chǎn)生初期，授權(quán)機(jī)關(guān)依契約自由原則得自由選擇特許經(jīng)營人，并導(dǎo)致地方保護(hù)主義和權(quán)力尋租滋生。為遏制這一現(xiàn)象，公平原則應(yīng)運(yùn)而生，其宗旨在于保護(hù)外國法人在特許權(quán)授予程序中能受到公平地對(duì)待。

3.公開原則。公開原則是指公共機(jī)關(guān)在特許權(quán)授予程序中，必須建立信息公開制度，以保障公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。目前各國通行的做法是公開招標(biāo)文件，因?yàn)檎袠?biāo)文件中包含有特許權(quán)申請(qǐng)人據(jù)以做出是否參與特許權(quán)競標(biāo)的實(shí)質(zhì)性信息，比如，特許權(quán)授予程序、選擇標(biāo)準(zhǔn)、特許經(jīng)營權(quán)的目的，特許經(jīng)營人所需提供的服務(wù)和服務(wù)性質(zhì)等。

(二)特許權(quán)協(xié)議的訂立和實(shí)施

特許權(quán)協(xié)議的訂立和實(shí)施規(guī)則屬于國內(nèi)法范疇，各成員國依據(jù)本國合同法中有關(guān)合同訂立和實(shí)施的一般規(guī)則處理。但是，鑒于特許權(quán)協(xié)議涉及范圍廣，合同標(biāo)的額大等特點(diǎn)，歐盟立法仍在一些方面給予其限制。

從西部地區(qū)信息經(jīng)濟(jì)綜合實(shí)力排名來看，四川省、重慶市和陜西省的綜合指數(shù)分列第1位、第2位和第3位，而其他9省(市、區(qū))的綜合指數(shù)皆為負(fù)值。四川省重慶市和陜西省以其遙遙領(lǐng)先的信息經(jīng)濟(jì)綜合水平，共同構(gòu)成西部信息經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“黃金三角”，即第一梯隊(duì)，引領(lǐng)西部信息經(jīng)濟(jì)發(fā)展。西藏自治區(qū)和青海省分別位于西部地區(qū)信息經(jīng)濟(jì)發(fā)展的倒數(shù)第一、二位，兩省(區(qū))的信息經(jīng)濟(jì)發(fā)展十分落后，形成西部信息經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“洼地”，即第三梯隊(duì)。其余7省(市、區(qū))組成西部信息經(jīng)濟(jì)發(fā)展的中間梯隊(duì)。整體上看，西部信息經(jīng)濟(jì)發(fā)展分別仍然呈現(xiàn)出明顯的“棗核型”。

1.特許經(jīng)營人的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。在歐洲國家中，公共契約相對(duì)人的選擇程序由歐盟法律文件規(guī)定，適用于不同類型的公共契約中。[16]歐洲議會(huì)1993年頒布的《公共契約指令》中，規(guī)定有3類私營主體的選擇程序，即公開程序、限制程序和磋商程序。該指令在2004修訂后，新增了競爭性對(duì)話程序，僅適用于復(fù)雜的公共契約關(guān)系中，尤其是當(dāng)作為合同一方的公共機(jī)關(guān)無法以客觀標(biāo)準(zhǔn)確定合同相關(guān)的法律或財(cái)政形式時(shí)。而在《特許權(quán)指令》中，鑒于特許經(jīng)營項(xiàng)目的復(fù)雜性，歐洲議會(huì)并未強(qiáng)制規(guī)定特許經(jīng)營人的選擇程序，僅就評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)給出說明。因此，授權(quán)方得根據(jù)項(xiàng)目具體情況，自主決定特許經(jīng)營人的選擇形式。只要未違反“公開、公正和公平”原則，歐盟委員會(huì)即認(rèn)可這項(xiàng)授權(quán)的效力。

歐盟委員會(huì)認(rèn)為，特許經(jīng)營人的選擇須建立在客觀的標(biāo)準(zhǔn)之上。所謂客觀的標(biāo)準(zhǔn)，不僅應(yīng)符合上文闡述的三項(xiàng)基本原則，更能夠保障有效的競爭環(huán)境。同時(shí)，授權(quán)機(jī)關(guān)在確立評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，須考慮特許權(quán)的性質(zhì)和目的，并不得對(duì)授權(quán)主體的自由選擇權(quán)構(gòu)成限制。實(shí)踐中，評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)大體可分為環(huán)境因素，社會(huì)因素以及創(chuàng)新因素等幾部分。授權(quán)機(jī)關(guān)在評(píng)估中立足項(xiàng)目實(shí)際情況，將上述因素按重要性降序排列，并最終形成各申請(qǐng)人的評(píng)估結(jié)果。

2.特許權(quán)協(xié)議的分包。原則上，特許經(jīng)營人得將協(xié)議的部分或全部轉(zhuǎn)包給第三方。但出于降低法律風(fēng)險(xiǎn)的考慮，歐盟委員會(huì)并不提倡分包或轉(zhuǎn)包行為。[17]Green Paper on Public － Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions，pp17因此，《指令》中關(guān)于分包部分的規(guī)則僅僅是最低限度的規(guī)范要求，各成員國可以依據(jù)自身情況制定更為嚴(yán)厲的分包規(guī)則。[18]同前引[10]，Article42但是，歐盟委員會(huì)仍就一些特殊情況給予限制，比如在總價(jià)超過5億歐元的項(xiàng)目中，特許經(jīng)營人至少應(yīng)負(fù)責(zé)工程總量的30%。一般說來，在特許權(quán)招標(biāo)公告中，招標(biāo)方可以(甚至有些國家強(qiáng)制)就分包事項(xiàng)詢問競標(biāo)人，且詢問結(jié)果不會(huì)影響競標(biāo)人的能力評(píng)估。在特許建設(shè)協(xié)議和某些特許服務(wù)協(xié)議中，[19]此處的特許服務(wù)協(xié)議，具體是指在授權(quán)方監(jiān)督下，特許經(jīng)營人利用基礎(chǔ)設(shè)施向公眾提供服務(wù)的情形。特許經(jīng)營人須在權(quán)利授予后，協(xié)議開始執(zhí)行前，將轉(zhuǎn)包方的名稱、法定代表人，轉(zhuǎn)包合同相關(guān)內(nèi)容等告知授權(quán)方，如轉(zhuǎn)包人或相關(guān)信息發(fā)生變更，特許經(jīng)營人應(yīng)及時(shí)通知授權(quán)方。

3.特許權(quán)協(xié)議的變更。關(guān)于已經(jīng)履行中的協(xié)議能否變更，歐盟經(jīng)歷了從限制到有條件允許的轉(zhuǎn)變過程。在2004年公布的綠皮書中，特許權(quán)協(xié)議的變更被嚴(yán)格禁止。歐盟委員會(huì)認(rèn)為，修改實(shí)施中的特許權(quán)協(xié)議將違反平等原則，非因不可預(yù)見或出于公共利益、公共安全或公共健康的考慮，特許權(quán)協(xié)議不得更改。另外，綠皮書并沒有就變更后續(xù)事項(xiàng)給予說明，僅規(guī)定涉及合同目的的實(shí)質(zhì)性變更將被視作新的協(xié)議，必須重新履行授權(quán)程序。而2014年頒布的《指令》則以列舉的形式，規(guī)定了9種允許變更協(xié)議的情形。[20]同前引[10]，Article43，此處分別列舉了5種允許變更協(xié)議，并無需重新授權(quán)和4種協(xié)議變更后需要重新履行授權(quán)程序的情形。同時(shí)，進(jìn)一步放寬了特許權(quán)協(xié)議的修改條件，只要修改條款所涉金額不足原特許權(quán)價(jià)值的10%，特許權(quán)可以變更并無需重新進(jìn)行授權(quán)。

4.特許權(quán)協(xié)議的終止。特許權(quán)協(xié)議的終止是指協(xié)議生效后、特許期內(nèi)，因一定法律事實(shí)的出現(xiàn)，使協(xié)議確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅。這個(gè)問題屬國內(nèi)法范疇，歐盟立法一方面明確要求成員國應(yīng)允許授權(quán)方單方面終止特許權(quán)協(xié)議，另一方面，就該項(xiàng)形成權(quán)的行使條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。如上文提到的，特許權(quán)協(xié)議變更需要重新履行授權(quán)程序時(shí)，原協(xié)議宣告終止。除此之外，授權(quán)方未履行有關(guān)條約和指令規(guī)定的義務(wù)，導(dǎo)致該成員國被歐洲法院認(rèn)定沒有履行相應(yīng)義務(wù)的情形下，特許權(quán)協(xié)議也可以宣告終止。

五、歐盟立法對(duì)我國未來立法工作的啟示

(一)公私合作關(guān)系在我國的發(fā)展概況

有學(xué)者認(rèn)為，公私合作關(guān)系起源于歐洲，近年來才被我國采用。其實(shí)，追溯到1906年6月開工的新寧鐵路，即是由私人集資興辦的。該線路全長109公里，光緒皇帝于1906年正月22日簽字批準(zhǔn)立項(xiàng)，歷時(shí)7年修建完成?？梢?，公私合作在我國已較早地存在于生活當(dāng)中，只是沒有總結(jié)出來并形成理論而已。至于我國真正形成具有現(xiàn)代意義的公私合作，是以黨的十六屆三中全會(huì)為重要標(biāo)志。會(huì)議通過的《關(guān)于完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》明確指出，允許非公有資本進(jìn)入法律法規(guī)未禁入的基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)及其他行業(yè)和領(lǐng)域，這標(biāo)志著基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域?qū)γ駹I資本開始解禁。同歐洲國家一樣，最先引入民營資本是城市供水項(xiàng)目。法國威望迪集團(tuán)以20億元人民幣的價(jià)格，拍得浦東自來水廠50%的股權(quán)、50年的經(jīng)營權(quán)就是當(dāng)時(shí)較為著名的公私合作案例之一。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深入，公私合作模式在提高公共服務(wù)質(zhì)量，降低政府財(cái)政壓力方面的作用，逐漸受到理論界和實(shí)務(wù)界的重視。2014年12月，為落實(shí)十八屆三中全會(huì)公報(bào)中關(guān)于“允許社會(huì)資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營”的改革方案，財(cái)政部成立了“政府和社會(huì)資本合作(PPP)中心”，并公布了首批30個(gè)政府和社會(huì)資本合作模式(PPP)示范項(xiàng)目，總投資規(guī)模約1800億元，涉及供水、供暖、污水處理、等多個(gè)公共服務(wù)領(lǐng)域?？梢姡覈?dāng)前已經(jīng)入公私合作關(guān)系高速發(fā)展的新時(shí)期。

(二)歐盟立法經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國的啟示

當(dāng)前，我國已進(jìn)入公私合作關(guān)系快速發(fā)展的新階段，現(xiàn)有法律規(guī)范根本無法滿足實(shí)踐的需求。去年12月，財(cái)政部先后公布了《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南(試行)》、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》、《PPP項(xiàng)目合同指南(試行)》和《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》等一系列規(guī)范性法律文件，進(jìn)一步完善公私合作關(guān)系法律框架，從制度層面為其提供保障。筆者認(rèn)為，目前我國仍處于公私合作關(guān)系的發(fā)展初期，各項(xiàng)法律規(guī)范并不健全，已有立法也存在著內(nèi)容空洞，可操作性不強(qiáng)的問題。歐盟作為公私合作關(guān)系的發(fā)源地，在立法經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)上都處于國際領(lǐng)先地位。借鑒歐盟立法經(jīng)驗(yàn)，有助于我國快速建立起系統(tǒng)、健全的特許權(quán)協(xié)議法律制度。

1.關(guān)于立法精細(xì)化、專門化的思考。在歐盟法上，公私合作模式是一個(gè)內(nèi)涵豐富的概念，依其合作基礎(chǔ)、涉及領(lǐng)域還有著更為精確的細(xì)分。如上文所述，純合同性合作關(guān)系和組織性合作關(guān)系是歐盟立法上的基本分類。純合同性合作關(guān)系可分為公共契約和特許協(xié)議兩種，而在特許協(xié)議下還存在特許建設(shè)協(xié)議和特許服務(wù)協(xié)議的細(xì)分?？梢?，歐盟立法上的公私合作關(guān)系是一個(gè)系統(tǒng)化的統(tǒng)一體。上世紀(jì)90年代初，歐盟先后就公私合作關(guān)系下的多個(gè)細(xì)分領(lǐng)域頒布了一系列指令，如上文提到的《公共服務(wù)契約指令》、和《公共供給契約指令》，都具有精細(xì)化、專業(yè)化，可操作性強(qiáng)的特點(diǎn)。90年代末期，歐盟致力于制定統(tǒng)一的公私合作關(guān)系立法，并于2004年公布了《公私合作關(guān)系綠皮書》。但是十年過去了，這一草案仍處于擱置狀態(tài)。相反，這一時(shí)期歐盟仍然頒布了大量有關(guān)某一細(xì)分領(lǐng)域的指令，立法精細(xì)化、專業(yè)化的模式仍在繼續(xù)。

當(dāng)前我國已步入立法“精細(xì)化”時(shí)代，提高立法質(zhì)量，切實(shí)增強(qiáng)了法律的可執(zhí)行性和可操作性，是我國未來的立法趨勢(shì)。[21]汪鐵民:《中國立法步入“精細(xì)化”時(shí)代》，載《中國人大》2014年2月。從歐盟經(jīng)驗(yàn)來看，筆者認(rèn)為，我國公私合作關(guān)系的立法也應(yīng)該遵循著精細(xì)化、專門化的原則進(jìn)行。由于公私合作關(guān)系內(nèi)涵豐富、涉及領(lǐng)域眾多，制定統(tǒng)一法律勢(shì)必會(huì)面臨非常多的挑戰(zhàn)。而且，我國的公私合作關(guān)系仍處于初級(jí)發(fā)展階段，對(duì)統(tǒng)一立法的需求并不突出。因此，筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段最適合我國的立法選擇是以單行法律文件為主，就公私合作關(guān)系中的細(xì)分領(lǐng)域進(jìn)行專門立法。在法律文件的層級(jí)上，出于專業(yè)性和可操作性的考慮，筆者認(rèn)為地方性法規(guī)和部門規(guī)章應(yīng)是這一時(shí)期最佳的立法層級(jí)選擇。

2.關(guān)于特許權(quán)協(xié)議性質(zhì)的思考。特許權(quán)協(xié)議在我國實(shí)踐中并不少見，但是學(xué)界對(duì)這一領(lǐng)域的研究仍有待深入。筆者在研究中發(fā)現(xiàn)，我國學(xué)術(shù)界對(duì)BOT特許權(quán)協(xié)議的性質(zhì)仍未達(dá)成共識(shí)。BOT是英文“Build Operate－Transfer”的縮寫，意即“建設(shè)、運(yùn)營－移交”。BOT方式是80年代后在國際工程承包時(shí)常出現(xiàn)的一種新型帶資承包方式，主要用于供水，橋梁等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。在BOT投資方式的實(shí)踐中，特許權(quán)協(xié)議因訂立合同的形式主體的不同可以分為兩種類型:一是外國投資者不在東道國設(shè)立BOT項(xiàng)目投資公司，而直接與東道國政府訂立特許權(quán)協(xié)議;二是外國投資者依法在東道國設(shè)立BOT項(xiàng)目投資公司，由該投資公司與東道國政府訂立特許權(quán)協(xié)議。相應(yīng)地，在兩種類型的特許權(quán)協(xié)議之下BOT特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)也會(huì)有所不同。在第一種情況下，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的立法和理論上長期存在著重大分歧。發(fā)達(dá)國家大多主張?zhí)卦S權(quán)協(xié)議“國際化”(Internationalization)，要求對(duì)協(xié)議適用國際法或一般法律原則，國家承擔(dān)國際責(zé)任。[22]種及靈:《論BOT的核心法律問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期。而我國學(xué)術(shù)界則認(rèn)為特許協(xié)議是一種國內(nèi)法契約，它以政府作為合同的一方當(dāng)事人，而另一方合同當(dāng)事人是作為項(xiàng)目主辦人的外國投資者，他們?cè)谟喠㈨?xiàng)目特許協(xié)議時(shí)處于平等地位。作為合同當(dāng)事人的政府部門依據(jù)國內(nèi)法將特許權(quán)項(xiàng)目的建設(shè)、經(jīng)營權(quán)授予外國投資者，兩者之間在權(quán)利義務(wù)上也是平等的。[23]同前引[13]。應(yīng)該說，在這一問題的理解上，我國學(xué)界并不存在爭議。

而第二種情形下，BOT協(xié)議的法律性質(zhì)，在我國學(xué)界仍然存在著分歧。支持民事合同說的學(xué)者認(rèn)為BOT投資方式是國家通過契約利用私人資本與技術(shù)進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，而非公法上的職權(quán)行為。BOT投資方式的本質(zhì)是政府將特定項(xiàng)目的用益物權(quán)和經(jīng)營收益權(quán)與私人投資者的資本和進(jìn)行交易。在這一交易中，國家是以民事主體的身份出現(xiàn)，BOT特許協(xié)議正是規(guī)范國家于私人主體之間民事權(quán)利和義務(wù)的。[24]楊明、曹明星:《特許經(jīng)營權(quán):一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2003年第5期;李顯東:《市政特許經(jīng)營中的雙重法律關(guān)系－兼論市政特許經(jīng)營權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。支持行政合同說的學(xué)者認(rèn)為，盡管在特許權(quán)協(xié)議中政府也如民事合同一樣承擔(dān)對(duì)等的權(quán)利義務(wù)，但政府同時(shí)在整個(gè)項(xiàng)目中扮演監(jiān)督管理者和公共利益維護(hù)者的角色。而且，特許權(quán)協(xié)議的終極目的在于社會(huì)公眾和國家的利益，是政府借助社會(huì)資本的力量實(shí)施國家行政管理的手段。因此，特許權(quán)協(xié)議應(yīng)定位為行政合同。[25]章志遠(yuǎn)、李明超:《公用事業(yè)特許經(jīng)營中的臨時(shí)接管制度研究—從"首例政府臨時(shí)接管特許經(jīng)營權(quán)案"切入》，載《行政法學(xué)研究》2010年第1期。

有關(guān)特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)的爭論，歐盟國家經(jīng)歷了從私法契約向公法契約轉(zhuǎn)變的過程。上文已提到，受契約自由原則的影響，特許權(quán)協(xié)議產(chǎn)生的初期與普通民事合同并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。但隨著特許權(quán)協(xié)議使用范圍的擴(kuò)大，這一理論所帶來的地方保護(hù)主義等問題逐漸暴露出來。理論界和實(shí)務(wù)界開始對(duì)特許權(quán)協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行反思。2014年頒布的特許權(quán)指令中，歐盟議會(huì)明確其為參照公共契約規(guī)則制定，[26]［法］ Cécile Remeur，Award of concession contracts，European Paliamentary Research Service，09 /01 /2014.由此可見，目前歐盟更傾向于將其定性為公法契約。去年12月，財(cái)政部頒布的《PPP項(xiàng)目合同指南(試行)》中并未明確規(guī)定特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)，只在編制說明部分明確“合同相關(guān)法律關(guān)系的確立和調(diào)整依據(jù)，主要是現(xiàn)行的民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法……”筆者認(rèn)為，明確特許權(quán)協(xié)議性質(zhì)，是做好合同管理的首要任務(wù)，也是未來大規(guī)模開展公私合作模式的基礎(chǔ)。參考?xì)W盟立法經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)將其定性為行政合同，并由財(cái)政部牽頭，聯(lián)合多部門共同參與制定有關(guān)特許經(jīng)營權(quán)的專門法律文件，以期建立健全的特許經(jīng)營權(quán)規(guī)范體系。