太 月

(對外經濟貿易大學保險學院，北京 100029)

法學研究

勞動合同法的社會法屬性之證成

太 月

(對外經濟貿易大學保險學院，北京 100029)

勞動合同法是屬于私法還是社會法，其定性問題法學界一直存在爭論，雖現(xiàn)階段認為其具有社會法屬性的觀點得到普遍認同，但仍缺乏系統(tǒng)的論證。而勞動合同法法律屬性的厘清，對勞動合同法中具體制度的構建具有重要意義。為了更為充分地論證勞動合同法的社會法屬性，就要從廣義社會法和中義社會法的兩個層面入手分別予以證成。廣義社會法角度的證成，以作為第三法域應當具有的邏輯體系為切入點;而中義社會法角度的證成，則從社會法立法的域外經驗和本土選擇、理念上的契合入手。勞動合同法社會法屬性的證成，亦是對勞動合同法所具有的社會法理念的論證，能為勞動合同法理論基礎研究的深化奠定基礎。

勞動合同法;社會法;屬性;證成

一、問題的提出

1.勞動合同法屬性之爭的背景

勞動合同法的法律屬性是決定勞動合同法定位的重要問題，只有對其予以厘清，勞動合同法的具體制度設計才能夠有的放矢地展開。在對此問題展開探討之時，首先要明確的問題就是我國《勞動合同法》的上位法為何?《勞動合同法》在制定之初不可避免地遭遇了定位認識的爭議。分歧在于勞動合同法是要依據(jù)勞動法還是民法制定。而《勞動合同法》的制定過程與結果表明勞動法是其不可動搖的選擇。這直接決定了勞動合同法法律屬性的歸屬。

從勞動法的發(fā)展歷史來看，勞動關系的法律調整歷經了從“勞工法規(guī)”到“工廠法”，再到民法調整，最后到獨立的“勞動法”調整的發(fā)展過程［1］。勞動法自其脫離于民法，其定性就一直存在爭議。主張私法說的學者認為“勞動關系是私權關系，勞動契約法是私法”［2］，并對應將勞動法作為民法的“特別私法”，還是將勞動法納入“私法社會化”［3］麾下有著不同的主張。但這兩種主張都將勞動法置于私法體系之中。隨著社會法理念的深化與研究的深入，關于勞動法應歸屬于社會法的聲音此起彼伏。而且認為“勞動法作為社會法，首先是在《勞動合同法》中體現(xiàn)的”［4］。很多學者則從勞動者具有的人格上、經濟上的從屬性入手，認為國家通過對勞動關系中契約自由的干預來區(qū)分私法與社會法，并以傾斜性保護勞動者權益為目的，從而認為，《勞動合同法》以不同市場主體的強弱關系為主要考慮因素，因而應歸屬于社會法而不是私法［5］。

將勞動合同法歸入私法范疇主要是基于勞動合同的私法性質，從個人本位出發(fā)，認為勞動合同是依照雙方合意達成的，強調勞動合同的自愿性和協(xié)商性是第一位的，國家干預是第二位的。勞動合同作為特殊的雇傭合同，勞動合同法理應從屬于民法，即所謂的“包容說”［6］。此種觀點只是從形式上判斷勞動合同的形成似乎是雙方當事人自愿協(xié)商的結果，忽視了勞動合同當事人因地位上不平等而造成的實質上的契約自由不存在，勞動合同從根本上背離了人與人之間的平等與自覺這一私法基礎。此外，集體勞動合同的現(xiàn)實存在也使得勞動合同法的私法屬性遭到質疑，因為私法看到的只是單個勞動者，而忽視了作為勞動者集體的力量在與雇主博弈中的作用。

勞動合同法是私法還是社會法屬性之確認，一方面決定了勞動合同法具體制度設定所要秉承的立法宗旨是平等保護，還是傾斜保護?另一方面也可以回答勞動合同法從合同法中獨立的根本原因?，F(xiàn)階段關于勞動合同法的屬性的認識正處于這樣的階段，即關于勞動合同法是否屬于社會法的理論爭論還將持續(xù)下去，但社會法理念派仍居主要地位［7］，即勞動合同法具有社會法屬性得到法學界的普遍認同，但對于為何得出這樣的結論，則缺乏系統(tǒng)的論證。本文所要試圖探討的就是這一問題。

2.社會法概念之分歧

我國正處在社會轉型時期，經濟體制改革過程中所產生的各種社會問題，期待著能夠從法律層面提供行之有效的解決之道。而社會法就是以解決一國的社會問題和社會矛盾為主要功能?，F(xiàn)代社會法的建立開始于1871年，當時的德意志帝國首相俾斯麥將社會法作為解決社會政治運動沖突的工具。之后，隨著經濟與社會的發(fā)展，社會法理論在世界各國得以確立，但時至今日關于社會法的概念界定還沒有形成統(tǒng)一的理論認識，甚至差異巨大。一方面，整體而言，國外缺少對社會法細致而體系化的研究，而且稱謂上亦有所差異，在國際法或者各國實體法中大部分沒有直接使用“社會法”的概念，常出現(xiàn)“社會保障”“社會安全”“社會安全權”等語詞①其中英國使用的是“社會安全法”的概念(Social Security Law or The Law of Social Security)，而美國選擇的則是社會福利法(Welfare Law)的概念。(竺效:《關于“社會法”概念探討之探討》，《浙江學刊》2004年第1期，第39頁。);另一方面，“社會法”一詞20世紀30年代傳入我國，但社會法理論研究得到蓬勃的發(fā)展卻是20世紀90年代以后的事情。理論研究的成熟，還需時間的沉淀。通過梳理學者關于社會法的研究成果，可以發(fā)現(xiàn)對社會法內涵的認識經歷一系列的理論選擇，目前學界對社會法的定義主要采取廣義說與中義說兩種區(qū)分。其中廣義社會法認為，社會法是公法、私法領域之外的“第三法域”［8］;中義社會法則將社會法界定為獨立的“法律部門”［9］43。目前學界關于兩種學說的優(yōu)劣之爭仍在繼續(xù)，但在本文中我們沒有必要對此問題給予定論。因為關于社會法認識上的分野并不是相互排斥的，而是并行不悖的。即“社會法”一詞可以在多個層面上使用，但無須過多地探究其定義，只需明確其在哪些層面使用即可［10］?；诖?，若想更為充分地論述勞動合同法的社會法屬性，就要從廣義社會法和中義社會法的兩個層面入手來分別予以證成。

二、勞動合同法廣義社會法屬性之證成

1.廣義社會法概念的興起

廣義社會法的概念是從法域角度給予的界定。它的概念界定在我國經歷了如下認識深化過程，首先，意識到社會法是法律發(fā)展變化的一個時代趨勢，即公法和私法的結合，并以現(xiàn)代經濟法的出現(xiàn)為標志。然后，進一步闡釋社會法是“公私融合性法律”，即社會法產生的法律基礎就在于公私法的融合或傳統(tǒng)私法的公法化［9］42。最后，認識到社會法是國家通過對私人經濟的干預，來解決市場化和工業(yè)化所帶來的社會問題，從而在應對社會、經濟和生態(tài)可持續(xù)發(fā)展要求的過程中，逐步產生和發(fā)展起來的第三法域?？梢?，我國法學界將廣義社會法的概念最終定位在社會法是第三法域之上，從而改變了傳統(tǒng)上公法與私法的劃分，是對長期以來大陸法系各國法律部門定性的突破。

19世紀末，西方資本主義國家相繼進入壟斷階段，自由放任思潮及工業(yè)化雖帶來了經濟的迅猛發(fā)展，但也不可避免地激化了各種社會矛盾，產生了越來越多的社會問題，如貧富差距的加大、弱勢群體保護的缺失、人類生存的自然環(huán)境和人文環(huán)境遭到極大破壞等。在這樣的時代背景下，資本主義國家不得不開始選擇積極地介入社會經濟生活，社會法這一以“運用行政手段對本屬于私人間的社會關系予以公的介入”為特點的新型法律便應運而生，它區(qū)別于傳統(tǒng)的公私法精神［11］。而勞動、社會保障、環(huán)境保護等方面的社會立法成為國家干預的首要選擇。一般認為，作為第三法域的社會法作為一個學術概念產生于德國。德國學者拉德布魯赫關于公法、私法和社會法關系的論斷最具代表性，他認為私法與公法之間的僵死劃分已經越來越趨于動搖，兩者正處在不可分地滲透并融合的變革中，如果要運用法律語言來表述這種變革，那么可以認為，一個全新的法律領域產生了，即第三類法域:社會法，包括經濟法與勞動法［12］。我國社會經濟的發(fā)展經歷了從計劃經濟到市場經濟的轉變。在計劃經濟時期，特別強調國家可以作為各方利益的共同代表對社會經濟活動進行直接的調度和安排。到了市場經濟時期，國家通過改變干預方式、縮小干預范圍和規(guī)范干預手段等方式，賦予個人更多的自由活動空間，這樣，個人的自由與國家的管制之間勢必存在沖突。在這樣的背景下，原有的公法體系和私法體系已經不能適應社會發(fā)展的需要，迫切需要一種兼有公法和私法屬性的新的法律體系。同時，在現(xiàn)階段，國際金融危機的沖擊，“十二五”規(guī)劃的實現(xiàn)，都需要社會法發(fā)揮更大的作用。

同時，社會法的興起，并不意味著私法的廢棄或者式微，而是私法在調整相關社會關系的過程中其自身的發(fā)展或者轉型進程中不可避免地向社會法的逐步轉化。從實體法的角度看，兩者既各自發(fā)揮著自身的獨特作用，又相互合作、相互滲透，共同規(guī)范著社會生活。

2.勞動合同法廣義社會法屬性之證成

在通常情況下，“社會法的體系問題與社會法的概念認識是緊密聯(lián)結在一起的，有什么樣的社會法概念認識就有什么樣的體系梳理?！保?3］關于勞動合同法社會法屬性的證成，在此，可借鑒董保華先生提出的“廣義社會法”作為第三法域應當具有的邏輯體系［14］來予以分析。但在具體分析之前要明確社會利益作為社會法的“法益”應貫徹始終。而勞動合同法所調整的勞動關系關系到勞動者的生存與發(fā)展、關系到勞動者合法權益的實現(xiàn)，進而關系到社會的和諧與穩(wěn)定，社會利益作為勞動合同法的“法益”應毋庸置疑。

第一，社會法的規(guī)制對象——從契約到身份。雖然勞動合同制度本身的存在體現(xiàn)著勞動關系調整從身份到契約的轉變，但勞動合同法在具體制定和實施過程中又不可避免地回歸到對身份的尊重，即意識到勞動者與用人單位在社會地位、經濟、信息量上的差異決定了他們在身份上的不平等性，進而認識到勞動者作為群體而具有身份上的弱者性。就所有權自由與契約自由而言，作為社會強者的用人單位手中掌握的與其在社會弱者勞動者手中的相比，雖具有內容的同一性，但卻存在著結果的差異性。所以，為了防止契約自由蛻變成為用人單位支配或奴役勞動者的工具，有必要通過國家干預確認勞動者是弱勢者這一特殊身份，對勞動合同領域的契約自由予以必要的限制，如國家通過勞動基準制度的建立對勞動合同的內容予以限定;通過不同責任承擔方式的設置對違反勞動合同的后果予以明確;通過勞動爭議解決機制強行性規(guī)范的設置對勞動合同爭議的解決方式予以規(guī)定等。勞動合同法正是在國家干預之下實現(xiàn)著從契約到身份的轉變。第二，社會法的基本原則——從平等保護到傾斜保護。勞動關系之中相對于用人單位而言，勞動者所具有的人格上與經濟上的從屬性，決定了勞動合同法的立法宗旨應從平等保護轉變?yōu)閮A斜保護，當然傾斜保護應囿于合理的限度之內。我國《勞動合同法》第1條開篇就對此予以明確，并貫徹始終。如以“雙倍工資”規(guī)定的創(chuàng)設來解決現(xiàn)實中書面勞動合同簽約率低的問題;以無固定期限勞動合同來應對勞動合同短期化問題;以“懲罰性賠償規(guī)則”來懲罰用人單位違法解除勞動合同;以民事責任、行政責任甚至刑事責任的適用來確保勞動者能夠按時拿到勞動報酬等。第三，社會法的權利觀——從權利本位到義務重心。法是以權利為本位，還是以義務為本位，一度引起法學界的激烈爭論，權利本位似乎得到更為普遍的認同。在此要特別注意的是，義務重心與義務本位不是同一概念。因社會法更為關注的是法律對社會生活的調節(jié)作用，符合義務重心所強調的社會秩序和社會控制，及國家公權力對社會生活的干預，所以社會法的權利觀落實到義務重心之上。通過考察我國《勞動合同法》的具體條文設計，會發(fā)現(xiàn)通過“應當”一詞的運用對用人單位的義務予以規(guī)范的條文占絕大多數(shù)，可見《勞動合同法》對勞動者權利的明晰是通過用人單位義務的規(guī)范來實現(xiàn)的，義務重心是其權利觀之所在。第四，社會法的客觀法——從任意性、強制性規(guī)范到相對強制性規(guī)范。在一般情況下，法律規(guī)范有任意性和強制性之區(qū)分，而“相對強制性規(guī)范”是在社會法領域出現(xiàn)的一種特殊的強制性規(guī)范，具體是指由于現(xiàn)代勞動法制特別強調對勞動者的保護，違反強行法并不當然無效，因此在強行法違反時，對其結果的確定應以其是否對勞動者有利來決定，如果不利于勞動者，則當然無效，反之則有效［15］。從某種角度觀之，可以認為“相對強制性規(guī)范”是有利原則在社會法領域的適用。我國《勞動合同法》第63條①我國《勞動合同法》第63條規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。規(guī)定了勞動派遣中被派遣勞動者享有與本單位同類崗位勞動者同工同酬的權利。在實際生活中，若被派遣的勞動者表現(xiàn)得更為出色，用人單位適量地增加了其勞動報酬，此時雖違反了同工同酬的原則，但從有利于處于弱者地位勞動者的角度分析，國家不僅不應予以制裁，相反還應鼓勵。第五，社會法的調整模式——從契約優(yōu)先到法定優(yōu)先、團體優(yōu)位。因為勞動法的本質是極限地接近生活。它與抽象的私法不一樣，它把單個的人看作企業(yè)的一員，是整個社會和經濟的一員。它帶有作為共同體而具有的一切自我生成的動力，我們把它稱之為有機團結［16］。所以，在一些國家勞動立法中更為強調集體勞動合同的作用。我國工會制度并不健全，導致我國集體勞動合同并沒有發(fā)揮其應有的制度功能。關于集體勞動合同，我國雖未獨立立法，但我國《勞動合同法》中對其有所涉獵。同時，勞動立法中國家保護處于弱勢地位的勞動者就是通過制定勞動基準法的方式實現(xiàn)的?？傊?，勞動基準和集體勞動合同的存在，使得一旦涉及勞動報酬或勞動條件等的效力問題，應遵循勞動合同的約定讓位于集體合同中的規(guī)定，而后者的標準又不得低于勞動基準中規(guī)定的判斷路徑。在社會法的體系構成中還有著第二種調整模式——從權利政治到公益政治，因勞動合同法主要遵循第一種調整模式，在此對第二種就不贅言。第六，社會法的法律關系——對稱關系到不對稱關系。用人單位和勞動者作為勞動合同當事人其之間具有的不平等性是勞動合同區(qū)別于普通合同的主要特征，從而兩者基于勞動合同而建立起來的勞動關系，不對稱性當然是其題中之意。第七，社會法的執(zhí)法程序——從分別執(zhí)法到綜合執(zhí)法。我國《勞動保障監(jiān)察條例》賦予縣級以上地方各級人民政府勞動保障行政部門對《勞動合同法》貫徹實施進行綜合執(zhí)法，涉及勞動合同的簽訂、勞動合同的履行等多方面的情況。第八，社會法中的法律責任——從單項責任到綜合責任。違反勞動合同的法律行為具有復雜性，一方面當然包括當事人對勞動合同約定條款的違反，另一方面亦可涉及當事人對勞動立法中關于勞動合同的強制性規(guī)定的違反，發(fā)生此情形主要是源于保障勞動者最低勞動權利和勞動待遇的勞動基準法律制度的存在。這導致了勞動合同法律責任形式的多樣性，可包括勞動違約責任、勞動侵權損害賠償責任及違反勞動合同的行政責任與刑事責任?？梢姡瑒趧雍贤ㄖ械姆韶熑问且环N綜合責任。如勞動合同立法對用人單位違反支付勞動報酬義務的行為規(guī)定了民事責任、行政責任和刑事責任。

綜上，從社會法的邏輯體系上分析，勞動合同法具有作為第三法域的廣義社會法邏輯體系的一切特征，其社會法屬性昭然若揭。

三、勞動合同法中義社會法屬性之證成

1.社會法立法的域外經驗和本土選擇

縱觀當前世界各國關于社會法的相關規(guī)定與研究，關于社會法的范疇是否包括勞動法存在分歧。德國及我國臺灣地區(qū)的通說認為，社會法僅指社會保障法，不包括勞動法，雖可對社會保障法予以擴張解釋，但只可再包括社會福利法［17］。按照這樣的范圍界定，立法上或者學說上直接使用社會保障法的概念即可，社會法概念存在的價值將受到沖擊。法國社會法的含義廣泛，凡是不屬于傳統(tǒng)公法學所界定的研究范圍的有關公共秩序或利益、勞動關系及經濟安全保障的法律，都可以稱之為社會法;而法國的法學研究者對社會法內涵的認識則更為具體，一般認為社會法包括兩部分內容:一是勞動法，以勞動關系為主要研究內容;另一是社會安全法，包括社會安全制度相關法律規(guī)范［18］。再看日本，其關于社會法的學說差異比較大，有“實證法學派”和“理論法學派”的研究區(qū)分。在第二次世界大戰(zhàn)前，前者通過不斷修正對社會法內涵的認識經歷了如下三個階段:第一階段認為社會法僅指勞動法，并以勞動條件以及勞動者的生活狀態(tài)等為內容;第二階段認為社會法是社會事業(yè)法和勞動法，認為社會法是社會政策立法，并遵循社會改良主義的理念;第三階段認為社會法應將經濟法納入其中，進而認為社會法的法律體系的核心在于勞動法，同時，以社會事業(yè)與經濟法為兩翼［19］。到了20世紀70年代，由于日本社會法理論研究存在模糊性，“社會法”一詞有時是指勞動保險與社會事業(yè)的相關法律，而有時則是指勞動法和社會保障法的總稱，即存在根據(jù)引用者的不同，含義也不盡相同的現(xiàn)象。同時，還應注意的是，當時的社會法學研究對于從傳統(tǒng)法律部門中分立出勞動法與經濟法還是做出了重要貢獻［20］?？梢?，各國立法與學說雖眾說紛紜，但并不完全排除社會法對勞動關系的調整。

再看我國的選擇，中國特色社會主義法律體系建立之后，1998年九屆全國人大最終確定我國的“七法體系”①我國的“七法體系”包括憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。，其中社會法作為七大法律部門之一，為了維護社會公正與和諧，確立了勞動、就業(yè)促進、弱者權利保護、社會保障等制度［21］。2001年，在九屆全國人大四次會議上，時任全國人大常委會委員長的李鵬在其所做的全國人大常委會工作報告中，首次對社會法的內涵予以了國家立法機關角度的闡釋，認為社會法是調整勞動關系、社會保障及社會福利關系的法律。此后，2002年的十屆全國人大常委會立法規(guī)劃中列入的社會法立法項目又將勞動合同法包括在內。2003年的全國人大會常務委員會工作報告，又進一步明確了社會法的調整范圍包括勞動關系、社會保障、社會福利關系。并通過工會法的修改，肯定了工人階級在我國政治和社會生活中的主人翁地位，認為在市場經濟條件下社會法對勞動關系的完善，職工合法權益的維護，組織職工積極參加經濟建設，都具有重要意義。并通過一系列法律的制定為保護勞動者的健康與安全提供法律保障［22］?？梢姡覈俜綇拇_立社會法獨立的部門法地位之初，就將勞動關系作為社會法的調整對象，勞動合同法當然也被納入社會法范疇。

2.理念上的契合

理念作為法律的內在信仰與追求，是決定某一法律歸屬的重要依據(jù)。

其一，社會弱者利益保護的契合。社會法以保護社會弱勢群體的生存權利和人格尊嚴為重要理念。星野英一將“社會法”在學術上界定為以維持社會經濟弱者階層的生存及其福利的增進為目的的法律體系［23］。而勞動關系中勞動者是弱者的判斷，決定了勞動立法以傾斜保護勞動者為立法宗旨，并貫徹始終，同時亦可認為其是將勞動立法從民法體系中分立出來的根本緣由所在?；谏鐣ㄅc勞動立法兩者在對社會弱者利益予以保護的契合，有的學者甚至提出“保護勞動者階級這一具體主體”的學說，認為社會法僅僅保護經濟上處于從屬地位的勞動者這一特殊具體的主體，而并不保護所有的特定主體［24］?？梢?，勞動者作為社會弱者中的一部分，對其利益應給予法律上的保護，勞動合同法理應歸入社會法這一法律體系之中。

其二，追求社會公平、正義的契合。社會法是以實現(xiàn)社會實質公平正義為理念的。但社會法中的正義關注的是社會分配是否有利于社會境況最差者，應該給予的是雪中送炭，而非錦上添花，并以社會弱者是否能夠有人格尊嚴地生存和發(fā)展作為其關鍵和考核標準［25］。在追求實質正義這一理念的指引之下，社會法經歷了“從緩和社會矛盾到保護資源，從被迫的讓步到理性的妥協(xié)，從部分社會成員的理性妥協(xié)到國家層面的理性調整，從利益的博弈到權利、倫理的考量”［26］的社會運動過程，有著其自身的邏輯運行規(guī)律。通過對勞動合同法發(fā)展歷程的考量，我們會發(fā)現(xiàn)勞動合同法也是遵循這樣的邏輯規(guī)律運行的。勞動契約關系之中，從形式上看勞動者與用人單位具有平等的契約地位，但實際上勞動者之于用人單位來說屬于弱勢群體，形式上的平等并不能矯正兩者實質上的不平等。通過長期利益的博弈，基于對勞動者權利的考量，國家通過立法上的傾斜來導正勞動者弱者性所帶來的實質上的不平等。所以，勞動合同在追求實質公平正義的理念及實現(xiàn)路徑上與社會法是契合的。

其三，追求社會和諧的契合?！笆裁粗圃炝松鐣ū壬鐣ū旧砀匾！保?7］社會法的產生正是源于大量不和諧社會現(xiàn)象的激化，如拖欠農民工工資、黑磚窯事件、飛行員返航等不和諧社會事件的發(fā)生需要法律的調整。所以，社會法通過對社會公眾權益的保護，當然包括對勞動者權益的保護，來達到對社會個體或群體社會風險的防范與化解的目的，是源于其對社會安全、社會穩(wěn)定、社會秩序，即和諧社會的追求。而社會的和諧以勞動關系的和諧為主要內容，從這個層面上理解，以調整勞動關系和諧為己任的勞動合同法當然歸屬于以調整社會和諧為理念的社會法之中。

無論是將社會法作為第三法域的法律還是作為獨立法律部門的法律來理解，勞動合同法的社會法屬性都不應受到質疑。勞動合同法社會法屬性之證成的過程就是論證勞動合同法的社會法理念的過程。確認勞動合同法的法律歸屬問題，可以為勞動合同法獨立于合同法尋求合理依據(jù)，并為勞動合同法理論基礎研究的深化奠定基礎。

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〔責任編輯:劉 陽〕

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1000－8284(2015)08－0081－06

2015－04－21

對外經濟貿易大學中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助項目“勞動合同法的理論源流探究——以當代社會思潮的演變?yōu)槊}絡”(14QD11)

太月(1981－)，女，遼寧葫蘆島人，講師，博士，從事勞動法學研究。