陳 聰

（南京大學法學院，南京 210093；解放軍理工大學理學院，南京 210007）

法學研究

臨近空間的性質爭議及法律定位

陳 聰

（南京大學法學院，南京 210093；解放軍理工大學理學院，南京 210007）

臨近空間具有重要的應用價值，但對其性質和法律地位尚缺乏權威的統(tǒng)一的認識。關于臨近空間的法律性質存在著不同觀點，爭議焦點主要集中在兩個方面：一是臨近空間是否應作為一個獨立的法律概念存在；二是臨近空間與空氣空間、外層空間的關系。盡管臨近空間目前尚未在實在法上取得獨立的法律地位，但是其應當成為一個獨立的法律概念。臨近空間不宜發(fā)展成為與空氣空間、外層空間相并列的第三類獨立空間，而應是在當前空間二元劃分之下的一個細分層次，從屬于空氣空間?？梢酝ㄟ^設立臨近空間的無害通過制度來調整臨近空間中飛行需要與國家安全之間的沖突，其它方面則應適用空氣空間法的規(guī)定。

臨近空間；空氣空間；外層空間

臨近空間是美軍率先提出的一個新概念，意指介于普通航空飛機的飛行空間和航天器軌道空間之間的區(qū)域。國內有學者將臨近空間稱為近空間、近地空間、亞軌道、亞太空或超高空等［1］。由于臨近空間目前還只是一個學術概念，國際法尚未對其進行明確的界定，因此對其內涵、性質和法律地位都缺乏權威的統(tǒng)一的認識，具有學理上先行探討的必要和空間。

一、臨近空間的法制現(xiàn)狀與現(xiàn)實困境

（一）臨近空間成為當前軍事應用的熱點

臨近空間空氣稀薄，大氣密度僅為地表的百分之幾至千分之幾，空氣動力效應和浮力很小，無法支撐飛機等傳統(tǒng)航空器飛行。同時，就衛(wèi)星等航天器而言，臨近空間的大氣密度又過大，無法支撐傳統(tǒng)航天器的航行［2］。因此，無論是傳統(tǒng)的衛(wèi)星還是飛機，過去都未涉及臨近空間這一特殊領域，臨近空間這一概念也缺乏存在的技術基礎。

但是，隨著現(xiàn)代科技特別是軍事航天科技的飛速發(fā)展，臨近空間開始顯現(xiàn)出重要的軍事應用價值。由于臨近空間的位置比衛(wèi)星所處的外層空間低，相對更容易到達；同時，它比飛機所處的傳統(tǒng)空間更高，在情報收集、偵察監(jiān)視、通信保障以及對空對地作戰(zhàn)等方面更加有利［3］。所以，臨近空間飛行器彌補了人造衛(wèi)星和飛機的缺點，在執(zhí)行諸多任務時具有得天獨厚優(yōu)勢［4］。臨近空間的巨大潛力引起了一些空間強國的關注，隨后臨近空間飛行器應運而生。2005年，美國空軍在“施里弗-3”太空站演習中，第一次將臨近空間飛行器正式投入了軍事應用中，引起了各國廣泛關注［2］。由于臨近空間飛行器具有生存能力強、駐空時間長、響應速度快、效費比高等特點，其戰(zhàn)略價值已逐漸引起各國的關注和重視，成為當前軍事應用的一個熱點［5］。這為未來戰(zhàn)爭開辟了一個新的戰(zhàn)場，進一步促進了空天一體化的發(fā)展。

（二）現(xiàn)行國際法制尚未對臨近空間進行規(guī)范

在探索、認識和開發(fā)利用宇宙空間的過程中，人類開始嘗試對地球上空的空域進行進一步的區(qū)分。1961年，聯(lián)合國大會中提出了“外層空間”的概念，將地球的上方區(qū)分為空氣空間和外層空間兩個部分?？諝饪臻g是環(huán)繞地球的大氣層空間，這部分空間隨地球而運動，航空器可依空氣動力在空氣空間飛行；外層空間是指空氣空間以外的全部空間，外層空間不隨地球運動，由于外層空間空氣稀薄，只適于依地球離心力飛行的宇宙飛行器飛行［6］。基于此，地球表面上空所涉及的法律規(guī)范可以劃分為外層空間法與空氣空間法兩個部分。

目前，空氣空間法主要包括領空制度以及航空制度，其中最為核心的是領空主權。一個主權國家有權規(guī)定他國航空器進入其領空的條件，有權制定他國航空器在本國境內飛行的相關規(guī)章制度，有權保留國內載運權和設立空中禁區(qū)［7］。在領空主權的基礎上，《國際民用航空公約》《國際航空運輸協(xié)定》等國際條約和相關國內法構建了航空法律制度。在空氣空間法中，尚無關于臨近空間的具體規(guī)定。外層空間法也未規(guī)定臨近空間的法律地位。

可見，國際社會尚未對臨近空間進行法律上的規(guī)范。一方面，外層空間法和空氣空間法均未提及臨近空間，臨近空間還不是一個法律概念，其在現(xiàn)行國際法上尚屬空白。另一方面，臨近空間作為介于空氣空間和外層空間的特殊區(qū)域，其界定必然依賴于空氣空間和外層空間概念的明確。事實上，國際社會至今未能就天空和外空的劃界問題達成一項全面協(xié)議，臨近空間也就更加難以界定了。

（三）臨近空間法律性質不明導致的現(xiàn)實困境

臨近空間法律性質的不確定對空間的探索利用提出了挑戰(zhàn)，特別是臨近空間飛行器的活動空間問題。臨近空間飛行器的飛行是由國際航空法來調整還是由外層空間法來調整，當前也還缺乏統(tǒng)一認識。

按照國際法的規(guī)定，在外層空間沒有國家疆界之分，各國飛行器皆可以自由飛越；但空氣空間是有疆界之分的，主權國家有權對其領空行使管轄權并實施飛行管制，外國飛行器不經(jīng)允許不能擅自飛越別國領空。那么，近年來成為軍事科技熱點的臨近空間飛行器在臨近空間飛行，是否侵犯他國領空？他國能否將其視為非法入境的軍用飛機擊落？由于外層空間與空氣空間的界限一直缺乏明確的結論，臨近空間作為二者之間的一個新的細分概念，現(xiàn)有的國際法律并未將其納入視野，難以確定其屬于外層空間還是空氣空間，這必然導致國際法調整上的困難。有學者提出臨近空間受空氣空間和外層空間各自法律地位的影響，應參考國際海洋法關于專屬經(jīng)濟區(qū)的規(guī)定，給予其類似專屬經(jīng)濟區(qū)的法律地位。［2］但這畢竟僅是學術觀點，國際共識遠未達成。其他航天飛行器也面臨這一難題，一國很難保證其飛行器的飛行軌跡完全控制在外層空間和本國領空內。如果一國的航天飛行器在發(fā)射或降落的過程中，穿越別國上方的臨近空間，是否侵犯別國主權？總之，臨近空間中飛行器的行為規(guī)則取決于臨近空間的法律性質，不同的定性產(chǎn)生不同的行為規(guī)則。

二、臨近空間法律性質的理論爭議

（一）關于臨近空間法律性質的主要觀點

國際法是基于國際社會的需要而產(chǎn)生和發(fā)展的，它是從現(xiàn)實國際社會關系中抽象出的具有規(guī)范性和前瞻性的一般性的規(guī)則。從某種意義上說，現(xiàn)代國際法具有動態(tài)性，在國際法的發(fā)展過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)一些主要動向，尋找其發(fā)展規(guī)律。關于臨近空間法律性質的主要觀點的討論，是限于學理層面上的。

從理論上看，臨近空間的法律性質存在下列六種觀點。第一種觀點，認為臨近空間的性質就是空氣空間。這一觀點以人造地球衛(wèi)星軌道離地球表面的最低高度（約100-110公里）作為空氣空間與外層空間的界限［7］，將臨近空間納入空氣空間的范疇，適用領空法和國際航空法的規(guī)則。第二種觀點，認為臨近空間屬于外層空間范疇。有學者主張效仿《聯(lián)合國海洋法公約》，將距地面12海里以下的空氣空間界定為地面國的領空范圍［8］，依此觀點，臨近空間基本屬于外層空間的一部分，應受外層空間法律制度的調整。第三種觀點，認為臨近空間其中一部分屬于空氣空間，另一部分屬于外層空間，具體依空天分界線的高度而定。軍事科學院的張東江研究員分析，如果空天分界線穿過臨近空間，那么臨近空間將被分為兩部分：一部分處于外層空間，一部分是空氣空間的組成部分，其飛行器活動也將分別適用航空和航天兩種不同的法律規(guī)范［2］。如果依照德國物理學家馮·卡曼提出的“卡曼管轄線”，空氣空間和外層空間的界限為距離地面83千米處［9］，臨近空間將被“卡曼管轄線”截為兩部分。第四種觀點，認為臨近空間屬于空氣空間下的一個細分層次，但具有特殊的法律地位。即將臨近空間作為空氣空間的一部分，卻不完全適用空氣空間法。鄭國梁教授的主張接近這一觀點。第五種觀點與第四種觀點相對，認為臨近空間屬于外層空間中的一個細分層次，但其在外層空間中又具有相對特殊的法律地位。第六種觀點認為臨近空間本身具有區(qū)別于空氣空間和外層空間的獨立法律地位。瓦森伯、萊因哈特和歐登騰等國外學者都提出了在空氣空間與外層空間之間再進一步設立新的空間的設想［2］。比如，瓦森伯認為，應當將航空器最高飛行高度以下的空間界定為空氣空間，將航天器的最低飛行距離確定為外層空間的底線，中間的部分則為中層空間，航天器在中層空間應當擁有無害通過權［2］。依此觀點，在臨近空間領域，應當適用其自身特定的行為規(guī)則，臨近空間也可以取得完全獨立于其他空間的獨立法律地位。

（二）臨近空間法律性質的爭議焦點

關于臨近空間法律性質的不同觀點，體現(xiàn)了不同的理論背景和利益立場。這些觀點有共識之處，也有對立之處。無論是何種觀點，都是在承認當前空氣空間和外層空間分界的前提之上的。在這一前提之下，不同觀點的主要爭議焦點則集中在以下兩個方面。

1.爭議焦點之一：臨近空間是否應作為一個獨立的法律概念存在

臨近空間是否應作為一個獨立的法律概念存在，關系著臨近空間是否完全依附于現(xiàn)有的外層空間或空氣空間。臨近空間是由學術界率先提出的一個概念，尚未有任何國際條約和國內法明文規(guī)定臨近空間問題。因此，臨近空間的法律屬性完全依附于現(xiàn)有的空氣空間或外層空間，臨近空間只是一個學術概念或技術概念，本身不具有法律上的意義。

一個學術概念是否成為法律概念，關鍵是看其是否有法律上調整的必要，是否有法律權利和法律義務需要明確。比如，在二十世紀中葉之前，大陸架最初就是一個地質學上的學術概念，而非法律概念。但由于國家對該領域的涉足和國家間利益的沖突，大陸架具有了法律上調整的必要。在1958年的《大陸架公約》規(guī)定了大陸架制度和相關國家的權利義務之后，大陸架正式成為了一個法律概念。在現(xiàn)代國際社會，任何一個新的國際法概念的產(chǎn)生都與人類的活動軌跡密切相關。國際法律制度是對人類活動中利益沖突的回應，國家間利益的激烈沖突催生國際法的產(chǎn)生與發(fā)展，由此產(chǎn)生了一些新的法律概念。從國際海洋法中領海、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架等法律概念的發(fā)展演變過程可以看出，一個新的法律概念在國際社會取得獨立的法律地位，其主要作用是協(xié)調國際社會在此領域的利益沖突。

在人類不斷探索宇宙的過程中，空氣空間與外層空間相繼形成了其各自的法律地位。臨近空間是否應當成為一個法律概念，關鍵還是要看國際社會在該領域是否存在需要法律調整的利益沖突。當然，如果臨近空間在國際法的發(fā)展過程中具備了獨立的法律地位，其法律屬性也可能存在兩種情況：一種是完全獨立于空氣空間和外層空間的第三類空間；另一種是作為空氣空間或外層空間的一個細分層次，但是具有基于其法律地位的獨特性。

2.爭議焦點之二：臨近空間與外層空間、空氣空間的關系

由于在當前的空間法制中，空間由空氣空間與外層空間組成。臨近空間作為與兩者密切相關的新型區(qū)域，其法律地位必然受到現(xiàn)有空氣空間法制和外層空間法制的制約。因此，影響臨近空間法律定位的一個關鍵問題就是空氣空間與外層空間的界限問題，這決定了臨近空間與何者相重合。

臨近空間的高度是大致明確的，通常是指距離地球表面20-100km的高空［4］。但是，空氣空間與外層空間的高度并不確定，空氣空間與外層空間的界限問題是半個多世紀以來一直沒有解決的一個國際問題［10］。關于空氣空間與外層空間劃界的理論主要包括空間論和功能論。空間論主張按照自然科學的標準，以某一高度作為劃定空氣空間和外層空間的界限。雖然從科學的角度看，空氣密度是隨著高度的增加而減小的，但是在十萬公里的高度中仍有大氣粒子?？諝饪臻g和外層空間沒有明確的界限，它們是融合在一起的，很難采用科學標準來界定。功能論的主張與空間論不同，不強調空氣空間和外層空間之間有明確的界限，而是提出空氣空間與外層空間是一個連續(xù)的空間，因而不可能從具體高度上劃分空天界限。應當從航空器與航天器不同的功能特性出發(fā)，將航空器的活動區(qū)域確定為空氣空間，將航天器的活動區(qū)域確定為外層空間。無論是空間論還是功能論都有明顯的缺陷與不足，所確定的邊界均不具有確定性和永久性。

對于臨近空間來說，空間論和功能論具有不同的意義。依空間論而言，空氣空間與外層空間的界限是以物理學上的某一特定高度作為標準的。在此前提下，臨近空間可依其高度對應納入空氣空間或外層空間，作為空氣空間或外層空間之下的一個細分層次。但如依功能論，空氣空間與外層空間的界限是以飛行器本身的功能作為分界標準的，適合傳統(tǒng)飛機等航空器飛行的領域為空氣空間，而適合衛(wèi)星等航天器飛行的領域為外層空間。臨近空間飛行器的飛行原理和飛行特點既區(qū)別于傳統(tǒng)的航空器，也區(qū)別于傳統(tǒng)的航天器，臨近空間概念的出現(xiàn)，本身是具有功能性的。在功能論的理論體系之下，臨近空間由于具有獨立的功能，自然會取得不同于空氣空間和外層空間的法律地位，在法律上成為一個獨立的空間。

三、臨近空間法律定位之構想

臨近空間作為航空航天領域新的研究熱點，具有廣闊的應用前景和巨大的軍事價值［11］，這必然會導致各國在這一領域存在沖突，亟需國際法進行調整規(guī)制。國際法有其發(fā)展規(guī)律與發(fā)展趨勢，只有與其發(fā)展方向相一致，我國相關領域的發(fā)展才能免于受到外界的阻礙。雖然關于臨近空間法律性質的觀點眾說紛紜，但通過對其中兩大爭議焦點的分析，我們認為有以下幾點值得關注。

（一）臨近空間應當成為一個法律概念，并具有相應的法律地位

臨近空間是否應當由學術概念轉化為法律概念，是臨近空間法律性質的一個爭論焦點。雖然人類早已涉足臨近空間，但受制于技術問題，當時的臨近空間并沒有獨立的應用價值，也難以作為獨立的法律概念而存在。如今，隨著臨近空間飛行器的設想和應用，臨近空間產(chǎn)生了巨大的應用價值，也越來越體現(xiàn)出其特殊性。特別是，臨近空間的飛行原理區(qū)別于傳統(tǒng)空氣空間與外層空間，其活動特點和行為規(guī)律也必然具有它的獨特性。一定意義上說，國際法內生于國家利益［12］。由于臨近空間飛行器的活動特點區(qū)別于傳統(tǒng)的航天和航空領域，因此在這一領域中的利益分配和利益調整有新的特點，這就迫切需要臨近空間從一個純技術的概念轉化成一個具有法律意義的概念，否則難以應對國家利益在臨近空間領域的新沖突。當然，臨近空間要成為一個法律概念，還需要經(jīng)歷一個艱難的國際立法過程。

（二）臨近空間不宜成為與空氣空間、外層空間相并列的第三類獨立空間，而應作為現(xiàn)有空間的一個細分層次

按照前述分析，如果基于功能論的理論體系，由于臨近空間的功能區(qū)別于空氣空間和外層空間，將成為與空氣空間、外層空間相并列的第三類獨立空間，有學者稱之為中間空間或空間中的毗連區(qū)。如美國的庫珀教授認為，應當建立多級主權管理體制，介于領空與外層空間之間的區(qū)域為“毗連區(qū)”［13］。

我們認為，臨近空間不宜成為與空氣空間、外層空間相并列的第三類獨立空間。理由有三：第一，當前空氣空間與外層空間的界定面臨重大障礙，在這一特殊背景之下，再將臨近空間作為完全獨立的第三個法律空間，對解決空氣空間與外層空間的分界問題非但沒有益處，反而會增加問題的復雜性，使國際社會在這一問題上難以達成共識。屆時，將面臨空氣空間與臨近空間的分界、臨近空間與外層空間的分界兩大難題。第二，隨著科學技術特別是航天科技的發(fā)展，空間的功能有可能不斷細化下去。空間法的發(fā)展就證明了這一點：最初的空間沒有航空功能；傳統(tǒng)航空器出現(xiàn)后，空間具備了航空功能；傳統(tǒng)航天器出現(xiàn)后，空間具備了航天功能；臨近空間飛行器出現(xiàn)后，空間又有了新的功能。如果空間的功能不斷細化下去，空間顯然不能隨之不斷割裂下去。第三，國際社會對空間進行劃界的主要目的是平衡協(xié)調國家主權與人類共同利益的問題，從宏觀上作空氣空間與外層空間的二元劃分是合乎這一目的的。在空氣空間與外層空間之外再專門劃出臨近空間，反而不利于國家主權與人類共同利益的平衡協(xié)調。因此，臨近空間應成為在當前空間二元劃分之下的一個細分層次，從屬于現(xiàn)行法律已經(jīng)確認的空間。

（三）臨近空間的法律定位應當考慮到外層空間和空氣空間的劃分定界問題，避免相關問題的進一步復雜化，可將臨近空間納入空氣空間范疇

客觀上看，臨近空間的法律定位問題與外層空間、空氣空間的定義定界問題是交織在一起的，無法分割。對臨近空間的法律定位，可能會使外層空間與空氣空間的分界問題變得更加復雜。單純從技術層面上看，存在臨近空間跨越空氣空間與外層空間的可能性，位于空天分界線之上的部分屬于外層空間，位于空天分界線之下的部分屬于空氣空間。如出現(xiàn)這一情況，空間劃界問題將更加錯綜復雜，形成四類空間、三條界限的復雜局面。因此，為避免問題的進一步復雜化，應盡可能將臨近空間納入外層空間或空氣空間之中。盡管在學術上臨近空間的邊界是基本確定的，但是一個學術概念在轉化為法律概念的過程中，其基本涵義是可能發(fā)生變化的。臨近空間的上限一般為距地100公里處，與空氣空間存在著較大重合度。考慮到空間立法的現(xiàn)實性，將臨近空間完全納入空氣空間較為可行，也有利于減少空間劃界的矛盾和沖突，避免劃界問題的復雜化。

（四）臨近空間亟需專門明確的法律問題應限于飛行和通過等方面，其它方面則可依附于現(xiàn)行的空間法律制度

之所以要明確臨近空間的法律地位，是因為臨近空間領域出現(xiàn)了現(xiàn)行國際法無法調整的新問題。但是，臨近空間領域出現(xiàn)的新問題并非是全方位的，而是某一方面的具體問題。從現(xiàn)實情況來看，就是臨近空間的主權與飛行問題，集中表現(xiàn)為臨近空間飛行器能否飛越他國上空?！秶H民用航空公約》規(guī)定了主權國家對于該國領土上空的空氣空間享有完全且排他的主權，但是并未明確這一區(qū)域的具體范圍。該公約的第七號附件中關于航空器的定義是“能夠從空氣的反作用中依靠大氣的支持而飛行的任何工具”［8］。因此，對于臨近空間沒有必要進行全面的立法，系統(tǒng)規(guī)定其法律地位。僅需對臨近空間領域的主權和飛行問題進行必要的明確，而臨近空間的其他方面應該受現(xiàn)行空間法律制度的調整?？刹捎脙煞N方式：一種方式是修改當前國際航空法的規(guī)定，將臨近空間飛行器納入國際航空法的調整范圍，規(guī)定臨近空間飛行器的飛行規(guī)則。另一種方式是針對臨近空間的國家主權與飛行問題，專門制定相關的國際條約予以調整，沒有必要進行全面的臨近空間的立法。

（五）不宜比照海洋法專屬經(jīng)濟區(qū)制度來確立臨近空間的法律地位，可以嘗試設立空間的無害通過制度來調整臨近空間的飛行問題

有學者認為，臨近空間是特殊的空氣空間，應參考國際海洋法關于專屬經(jīng)濟區(qū)的規(guī)定，給予其類似于專屬經(jīng)濟區(qū)那樣的法律地位［2］。在海洋法領域，專屬經(jīng)濟區(qū)制度的產(chǎn)生就是為了滿足沿海國與非沿海國進行合理資源分配的需要。但實踐中的情況是，專屬經(jīng)濟區(qū)制度產(chǎn)生以來，非但沒有有效解決資源分配的問題，卻成為了國際法上發(fā)生國際爭端最頻繁同時也是最為復雜的問題之一。關鍵在于專屬經(jīng)濟區(qū)關涉到太多的國家核心利益，且還有大量的剩余權利沒有規(guī)定清楚［14］。將臨近空間作為空中的“專屬經(jīng)濟區(qū)”也會帶來一系列的問題：地面國尚不具備管控這一領域的技術能力，如何行使“主權權利”；如何明確空中“專屬經(jīng)濟區(qū)”的上限和下限；這個區(qū)域的剩余權利該如何解決。

在臨近空間領域，最核心的利益沖突是相關國的飛行需要與地面國的安全需要的沖突。臨近空間飛行器飛臨地面國上空，可對地面國進行情報收集、偵察監(jiān)視，甚至可以直接實施攻擊［15］。因此，臨近空間的法律定位關鍵在于協(xié)調正當飛行需要與國家安全需要的沖突。在當前的空間物體發(fā)射實踐中，當發(fā)射物尚未到達外層空間而通過他國領空以及發(fā)射物在返回地球前通過他國領空的行為［16］，實際上就是穿越了他國的臨近空間。對這一行為并無國家提出抗議，相關國家默認了飛行器穿越本國上部臨近空間的權利。因此，對臨近空間設立無害通過制度是具有一定的實踐基礎的。無害通過首先應該是無害的，不能對地面國進行情報收集、偵察監(jiān)視等軍事活動，也不能損害地面國的和平、安全與良好秩序。同時，無害通過應是繼續(xù)不停地迅速通過，不可長期懸停于他國上空。當然，地面國擁有主權，不能因無害通過權而推定地面國永遠地放棄對在他國在其空氣空間進行太空活動的抗議權［17］。賦予發(fā)射國無害通過他國臨近空間的權利，更符合目前的空間控制能力和空間法制的發(fā)展現(xiàn)狀。

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〔責任編輯：張 毫〕

D90

A

1000-8284（2015）04-0104-05

2015-01-01

國家社會科學基金項目“外層空間安全維護和利益拓展中的法律問題”（12GJ003-053）

陳聰（1981-），男，江蘇大豐人，博士研究生，副教授，從事法理學、軍事法學研究。