○胡宜奎

(南京財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

我國(guó)民訴法第127條第2款明確規(guī)定了可適用于非涉外民事訴訟的應(yīng)訴管轄制度?！?〕該規(guī)定基本反映了我國(guó)學(xué)界經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期探討所形成的一些共識(shí)，某種程度上也是對(duì)司法實(shí)務(wù)界相關(guān)做法的一種立法上的追認(rèn)與修正?？傮w上，該條款的規(guī)定應(yīng)予肯定，但同時(shí)也應(yīng)注意該制度所可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)閼?yīng)訴管轄涉及民事管轄制度中的諸多問(wèn)題，與多個(gè)相關(guān)條文的內(nèi)容之間存在著潛在的張力與沖突，如民訴法第119條第4款(起訴條件)、第127條第1款(管轄權(quán)異議)以及第36條(移送管轄)等。該制度實(shí)施的效果如何一定程度上取決于其與相關(guān)制度之間能否進(jìn)行有效的銜接與配合，如果設(shè)置不當(dāng)，將可能會(huì)對(duì)我國(guó)的民事管轄制度帶來(lái)嚴(yán)重的負(fù)面影響。故此，有必要對(duì)現(xiàn)行立法規(guī)定應(yīng)訴管轄制度的初衷、該制度發(fā)揮作用的經(jīng)濟(jì)機(jī)理及成立要件等問(wèn)題展開(kāi)進(jìn)一步的探討。

一、民訴法第127條第2款的立法初衷

在《民訴法修正案(2012)》出臺(tái)之前，非涉外民事訴訟中能否成立應(yīng)訴管轄在理論界存在一定的爭(zhēng)議，其在司法實(shí)務(wù)中則是以一種變通的方式存在并實(shí)際發(fā)揮著作用，由此也帶來(lái)一些理論和現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

(一)《民訴法修正案(2012)》出臺(tái)前理論與實(shí)務(wù)中的應(yīng)訴管轄

《民訴法修正案(2012)》出臺(tái)前的民訴法(以下簡(jiǎn)稱(chēng)原民訴法)并未對(duì)非涉外民事訴訟應(yīng)訴管轄作出直接規(guī)定，這一點(diǎn)并無(wú)爭(zhēng)議，但對(duì)原民訴法第38條(異議應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出)的理解上卻存在分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從該規(guī)定中可以推斷出原民訴法實(shí)際上是承認(rèn)應(yīng)訴管轄的。因?yàn)楫?dāng)事人不在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議即產(chǎn)生失權(quán)的法律后果，而失權(quán)的程序后果只能是無(wú)管轄權(quán)的法院繼續(xù)審理并作出裁判，不可能存在其他的解釋?！?〕而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為將該規(guī)定當(dāng)作應(yīng)訴管轄完全是曲解了立法者的本意，既不利于克服地方保護(hù)主義，也與比較法視角下應(yīng)訴管轄的本質(zhì)相去甚遠(yuǎn)?！?〕

如果說(shuō)學(xué)界尚有一定爭(zhēng)議的話，司法實(shí)務(wù)界則明顯傾向于前一種觀點(diǎn)。一些本無(wú)管轄權(quán)的法院會(huì)選擇對(duì)被告未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出異議的案件繼續(xù)進(jìn)行審理。不僅是級(jí)別較低的法院，連最高人民法院也持類(lèi)似的立場(chǎng)?！?〕

(二)存在的問(wèn)題

1.司法實(shí)務(wù)中的做法，在理論上難以自圓其說(shuō)

管轄權(quán)異議是在1991年制定民訴法時(shí)才增加的制度，是為了平衡原告所存在的通過(guò)起訴這種主動(dòng)行為所造成的選擇優(yōu)勢(shì)?！?〕出于防止濫訴等考慮，法律對(duì)管轄制度的初始安排大多是有利于被告的。原告基于對(duì)可能存在的司法地方保護(hù)的顧慮，通常會(huì)盡可能選擇向被告住所地之外的法院起訴，無(wú)論這種選擇是否符合法律規(guī)定。正是基于原告可能向沒(méi)有管轄權(quán)的法院起訴，法律才給予被告〔6〕異議的權(quán)利，被告可以對(duì)抗的就是因原告的起訴錯(cuò)誤而導(dǎo)致的管轄錯(cuò)誤，從而實(shí)現(xiàn)矯正錯(cuò)誤管轄的目的，這一規(guī)定既有糾錯(cuò)的功能，也有平衡心理、吸收不滿的程序功能?！?〕“應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間”提出管轄權(quán)異議為我國(guó)民事訴訟法獨(dú)有的規(guī)定，從充分保護(hù)被告管轄利益的角度出發(fā)，宜作為倡導(dǎo)性條款而非強(qiáng)制性條款來(lái)對(duì)待?！?〕當(dāng)事人即使沒(méi)有在規(guī)定期間內(nèi)提出異議，最嚴(yán)重的后果也僅是失去異議權(quán)，但并不意味著受訴法院對(duì)原本沒(méi)有管轄權(quán)的案件就擁有了管轄權(quán)。如果法院發(fā)現(xiàn)對(duì)所受理的案件并無(wú)管轄權(quán)，從理論上講，仍應(yīng)適用移送管轄的規(guī)定。這顯然有別于應(yīng)訴管轄。

2.難以阻止司法實(shí)踐中的濫用

由于原民訴法第38條被曲解為應(yīng)訴管轄，在司法實(shí)踐中，不少法院故意受理本地原告提出的自己明顯沒(méi)有管轄權(quán)的訴訟，然后以被告不知或因未能及時(shí)辨別存在的管轄錯(cuò)誤等原因沒(méi)有及時(shí)提出異議為由，對(duì)原本不屬于自己管轄的案件進(jìn)行審判，助長(zhǎng)了司法地方保護(hù)主義。即使法院在錯(cuò)誤受理時(shí)并非出于故意，由于法律沒(méi)有明確非涉外民事訴訟中是否可以成立應(yīng)訴管轄，亦未對(duì)被告未在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提出管轄權(quán)異議的法律后果加以規(guī)定，在被告沒(méi)有及時(shí)提出管轄權(quán)異議的情況下，受訴法院就有兩種不同的選擇，將案件移送給有管轄權(quán)的法院或認(rèn)為該案構(gòu)成“應(yīng)訴管轄”而繼續(xù)進(jìn)行審理。這就為法院的“選擇性執(zhí)法”留下可乘之機(jī)。

與其如此，不如直接通過(guò)立法對(duì)應(yīng)訴管轄制度加以明確規(guī)定，并嚴(yán)格規(guī)范其適用，反而可能減少其被濫用。“借鑒民事訴訟制度先進(jìn)國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，采納應(yīng)訴管轄制度較之于未在答辯期間提出管轄權(quán)異議即失權(quán)的制度，無(wú)疑更為公平妥當(dāng)?！薄?〕民訴法第127條第2款的立法初衷也正在于此。

二、應(yīng)訴管轄制度發(fā)揮作用的經(jīng)濟(jì)機(jī)理

在我國(guó)學(xué)界對(duì)應(yīng)訴管轄已進(jìn)行的諸多法理探討中，較具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為其有助于降低訴訟成本，提高訴訟效益?！?0〕鑒于學(xué)界對(duì)該制度已有較多的法理分析，筆者試從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來(lái)解讀應(yīng)訴管轄制度發(fā)揮作用的經(jīng)濟(jì)機(jī)理?！?1〕

(一)應(yīng)訴管轄制度本身是有效率的

法經(jīng)濟(jì)學(xué)鼻祖科斯在1960年發(fā)表的《社會(huì)成本問(wèn)題》中指出，應(yīng)該從效率的角度評(píng)價(jià)法律，“一旦考慮到進(jìn)行市場(chǎng)交易的成本，那么顯然只有這種重新安排后的產(chǎn)值增長(zhǎng)多于它所帶來(lái)的成本時(shí)，權(quán)利的重新安排才能進(jìn)行?！薄?2〕由于現(xiàn)實(shí)的訴訟都將產(chǎn)生訴訟成本，判斷是否有必要規(guī)定應(yīng)訴管轄制度，要看該制度能否降低訴訟成本，提高訴訟效率，即該制度是否有效率。

如果把法律關(guān)于有管轄權(quán)法院的規(guī)定看作是權(quán)利的初始配置，那么只有在改變法律的這種初始權(quán)利配置的產(chǎn)值增長(zhǎng)多于它所帶來(lái)的成本時(shí)，改變現(xiàn)有法律規(guī)定的管轄法院的行為才有可能發(fā)生。如果是雙方當(dāng)事人基于真實(shí)的合意而選擇本無(wú)管轄權(quán)的法院來(lái)審理彼此之間的訴訟，對(duì)于作為理性經(jīng)濟(jì)人的雙方當(dāng)事人來(lái)講就是他們共同認(rèn)為，改變法律預(yù)先對(duì)管轄權(quán)的分配能夠帶來(lái)產(chǎn)值的增加或減少訴訟的成本，這種選擇就是有效率的。波斯納認(rèn)為:“盡管效率沒(méi)有被定義為只有自愿交易才能產(chǎn)生的東西，但有證據(jù)支持的一個(gè)觀點(diǎn)是，只有在實(shí)際上奉行自愿交易時(shí)，支付意愿才可能被很可信地得以確認(rèn)。在按照自愿交易轉(zhuǎn)移資源的地方，我們才可能有理由堅(jiān)信這種轉(zhuǎn)移包含著效率的增長(zhǎng)。”〔13〕這也正是法律規(guī)定協(xié)議管轄制度的經(jīng)濟(jì)邏輯。對(duì)于明示的協(xié)議管轄，無(wú)論是否要求采用書(shū)面形式，只要能夠證明協(xié)議的真實(shí)存在，是雙方當(dāng)事人自主選擇的結(jié)果，這種對(duì)法律關(guān)于管轄權(quán)初始界定的改變是有效率的當(dāng)無(wú)問(wèn)題。但對(duì)于應(yīng)訴管轄(默示協(xié)議管轄)來(lái)講，如果應(yīng)訴管轄成立，顯然也改變了法律關(guān)于管轄權(quán)的初始分配，該種改變是否有效率當(dāng)然也取決于當(dāng)事人是否自愿，只不過(guò)此時(shí)的自愿是一種基于當(dāng)事人應(yīng)訴行為而推定的結(jié)果。這種推定結(jié)果是否具有正當(dāng)性又取決于當(dāng)事人的“選擇”是否是在信息相對(duì)充分的條件下作出的。

在應(yīng)訴管轄成立的情況下，受訴法院是由原告選擇的，無(wú)論其是否知道該法院并無(wú)對(duì)該案的管轄權(quán)，由受訴法院對(duì)該案件進(jìn)行審理都未違背原告的意愿，即原告認(rèn)為該案件由受訴法院審理是對(duì)其有利的(至于能否成功則另當(dāng)別論)。而對(duì)于被告來(lái)講，如果改變法律對(duì)管轄權(quán)的初始配置是在其了解相關(guān)信息的情形下的自主選擇，那么此時(shí)成立應(yīng)訴管轄就是有效率的。這是我們?cè)跊Q定是否確立應(yīng)訴管轄制度以及設(shè)立什么樣的應(yīng)訴管轄制度時(shí)的主要考量。

綜上，建立在被告了解相關(guān)信息基礎(chǔ)上的應(yīng)訴管轄制度才是有效率的，才有存在的必要。對(duì)那些已經(jīng)錯(cuò)誤受理的案件，如果被告在知曉受訴法院沒(méi)有管轄權(quán)時(shí)并未明確提出異議，仍然應(yīng)訴的，無(wú)論其真實(shí)態(tài)度如何，都應(yīng)視為其已接受受訴法院對(duì)案件的管轄，對(duì)該案就沒(méi)有必要再進(jìn)行移送，增加額外的訴訟成本;亦無(wú)必要再對(duì)之提供程序救濟(jì)，以減少無(wú)謂的管轄爭(zhēng)議。

(二)應(yīng)訴管轄發(fā)揮作用的關(guān)鍵在于其能否有效抑制原告的機(jī)會(huì)主義行為

沒(méi)有適當(dāng)條件限制的應(yīng)訴管轄對(duì)原告故意選擇向無(wú)管轄權(quán)的法院起訴具有激勵(lì)作用。因?yàn)樵嫦驘o(wú)管轄權(quán)的法院起訴成本較低，如果法院因其起訴不符合管轄條件而不予受理，原告預(yù)交的案件受理費(fèi)應(yīng)該退還，對(duì)原告來(lái)說(shuō)幾無(wú)損失;如果案件僥幸被受理，即使因被告及時(shí)提出管轄權(quán)異議，導(dǎo)致受訴法院不能繼續(xù)對(duì)案件進(jìn)行審理而將案件移送給真正有管轄權(quán)的法院，對(duì)原告來(lái)講亦無(wú)較大的損失，受訴法院需將原告已預(yù)交的案件受理費(fèi)隨同案件一并移交給受移送法院。原告既無(wú)案件受理費(fèi)方面的損失，還可起到維持時(shí)效中斷效力、遵守除斥期間效力的效果?？梢?jiàn)，在法院嚴(yán)格執(zhí)行法定管轄規(guī)定，被告及時(shí)行使管轄異議權(quán)的情況下，原告雖然無(wú)利可圖，但其故意向無(wú)管轄權(quán)法院起訴的成本卻是很低的。成本雖低，但畢竟還是有訴訟成本的(尤其是時(shí)間成本)，在無(wú)利可圖卻要承擔(dān)一定的成本(雖然比較低)的情況下，對(duì)作為理性經(jīng)濟(jì)人的原告通常不會(huì)具有故意向無(wú)管轄權(quán)法院起訴的激勵(lì)。

但是，如果原告此舉有利可圖，即其所提訴訟由其心儀的、對(duì)其有利的法院管轄所可能增加的收益(包括獲得有利于自己的實(shí)體裁判結(jié)果可能性的增加、參加訴訟相關(guān)成本支出的節(jié)約，如差旅費(fèi)等的減少等)大于其所可能承擔(dān)的因向無(wú)管轄權(quán)法院起訴而被不予受理或被移送所增加的訴訟成本時(shí)，原告就會(huì)產(chǎn)生故意向無(wú)管轄權(quán)法院起訴的激勵(lì)。法經(jīng)濟(jì)學(xué)將法律規(guī)則體系類(lèi)比為市場(chǎng)價(jià)格體系，認(rèn)為法律規(guī)則下各法律主體的行為選擇與市場(chǎng)條件下理性經(jīng)濟(jì)人的行為選擇具有相同的性質(zhì)。在法律規(guī)則下行為人的行為反應(yīng)就類(lèi)似于市場(chǎng)中參與者的反應(yīng)，都是根據(jù)既定的“價(jià)格體系”進(jìn)行成本—收益分析。〔14〕“循規(guī)守法者往往確信他們守法所帶來(lái)的收益會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于成本，違法必然得不償失;選擇規(guī)避法律或打法律‘擦邊球’者，則是在守法成本較高又不能公然違背的情況下，自覺(jué)尋找法律變通辦法，以使自身利益盡可能不受損失的實(shí)用策略?！薄?5〕

而抑制原告故意向無(wú)管轄權(quán)法院起訴的機(jī)會(huì)主義行為，就需要有相關(guān)的約束機(jī)制來(lái)降低其所提案件最終由對(duì)其有利但本不擁有管轄權(quán)的法院審理的幾率，讓其因得不償失而放棄作這種選擇，無(wú)論是否存在原告與受案法院之間的共謀。規(guī)定受訴法院應(yīng)就其沒(méi)有管轄權(quán)進(jìn)行告知就是相關(guān)約束機(jī)制中的重要一環(huán)，也是應(yīng)訴管轄制度具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

三、法院的告知應(yīng)作為成立應(yīng)訴管轄的要件之一

應(yīng)訴管轄的成立要件中是否應(yīng)包括受訴法院向被告告知無(wú)管轄權(quán)的事實(shí)及應(yīng)訴的后果?對(duì)此，日本和德國(guó)的做法存在明顯的不同。根據(jù)日本民訴法第12條的規(guī)定，無(wú)論被告是否知悉受訴法院沒(méi)有管轄權(quán)的事實(shí)，只要不提出違反管轄而進(jìn)行陳述時(shí)，該法院就擁有管轄權(quán)。而根據(jù)德國(guó)民訴法第39條和第504條的規(guī)定，應(yīng)訴管轄(由于不責(zé)問(wèn)的辯論而生的管轄)的成立需要法院進(jìn)行相關(guān)的告知?！?6〕國(guó)內(nèi)學(xué)界在是否應(yīng)借鑒德國(guó)法的規(guī)定上存在著較大的分歧。贊成者認(rèn)為德國(guó)的有條件承認(rèn)應(yīng)訴管轄的方式更為合理，既然原告向無(wú)管轄權(quán)的法院起訴，被告被告知管轄錯(cuò)誤及后果后仍同意應(yīng)訴，那么，由此推斷雙方當(dāng)事人都同意把訴訟交給受訴法院審理是有充分理由的。〔17〕鑒于我國(guó)當(dāng)事人訴訟能力相對(duì)不足的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)向受訴法院課以相應(yīng)的釋明義務(wù)。〔18〕反對(duì)者則認(rèn)為，需要平衡當(dāng)事人訴訟行為與法院依職權(quán)調(diào)查有無(wú)管轄權(quán)的義務(wù)。加強(qiáng)法院的釋明義務(wù)雖然有利于加強(qiáng)異議權(quán)的保障，但卻賦予法院過(guò)重的釋明義務(wù)，在法理上、操作性等方面都會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題，總體而言是弊大于利，不宜為我國(guó)借鑒?！?9〕2015年新出臺(tái)的最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)民訴法解釋)第223條第2款對(duì)應(yīng)訴答辯作了界定，但并未涉及法院應(yīng)否告知問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，受訴法院應(yīng)就其對(duì)案件無(wú)管轄權(quán)及應(yīng)訴的后果進(jìn)行告知，未經(jīng)告知不能成立應(yīng)訴管轄。因?yàn)榉ㄔ旱母嬷仁菓?yīng)訴管轄制度本身有效發(fā)揮作用的重要保障，也有助于減少其對(duì)整個(gè)民事管轄制度所可能帶來(lái)的負(fù)面影響。

(一)法院的告知可以有效抑制原告的機(jī)會(huì)主義行為，節(jié)約訴訟成本

雖然管轄制度本質(zhì)上只是一種法院內(nèi)部的案件分配制度，從理論上講每一個(gè)法院審理案件都是公正的，適用的是同樣的實(shí)體法和程序規(guī)則。但是，對(duì)雙方當(dāng)事人來(lái)講，管轄利益卻是客觀存在的。姑且不論現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在的司法地方保護(hù)主義，即使每一個(gè)法院都能夠做到對(duì)案件依法進(jìn)行公正的審理，案件由不同的法院審理，雙方當(dāng)事人各自付出的成本也可能是不一樣的。當(dāng)事人作為理性的經(jīng)濟(jì)人，同等情況下顯然更愿意在自己住所地進(jìn)行訴訟，既可節(jié)約差旅費(fèi)等經(jīng)濟(jì)支出，又可坐擁“以逸待勞”的心理優(yōu)勢(shì)。況且，不同法院對(duì)同一問(wèn)題適用的規(guī)范性文件有時(shí)也未必完全相同，〔20〕客觀上又增加了“同案不同判”的可能性。管轄利益的客觀存在，難免會(huì)激勵(lì)當(dāng)事人實(shí)施一些機(jī)會(huì)主義行為。

由于確定管轄權(quán)往往需要對(duì)案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，需要確定案件的性質(zhì)和查明具體的案情，還涉及法院內(nèi)部眾多的關(guān)于管轄權(quán)的司法解釋?zhuān)蚨鴮?duì)法院是否具有管轄權(quán)進(jìn)行判斷具有一定的模糊性和不確定性?！?1〕加之我國(guó)當(dāng)前有相當(dāng)數(shù)量的民事案件是當(dāng)事人本人訴訟，通常情況下當(dāng)事人并非訴訟方面的專(zhuān)家，如無(wú)法院的告知，出現(xiàn)被告無(wú)法及時(shí)判斷受訴法院是否擁有管轄權(quán)的情況并不奇怪。這就會(huì)使原告獲得不正當(dāng)管轄利益的機(jī)會(huì)大為增加，尤其是在原告與受訴法院之間存在共謀的情況下，被告的管轄利益將會(huì)因原告的不合法起訴而受損。相應(yīng)地，被告則有可能出于本能的恐懼，在無(wú)法準(zhǔn)確判斷受訴法院是否擁有管轄權(quán)的情況下，為了避免因疏忽造成管轄利益的喪失，將會(huì)更多地選擇提出管轄權(quán)異議。這樣，民事訴訟管轄制度將會(huì)受到較大的沖擊，無(wú)謂地消耗掉更多的訴訟成本。法院的告知雖然也存在有時(shí)難以及時(shí)判斷其是否享有管轄權(quán)的情況，但作為專(zhuān)門(mén)的審判機(jī)構(gòu)，“法官知法”應(yīng)該是一個(gè)基本的前提和假定，對(duì)本屬于其職權(quán)調(diào)查范圍內(nèi)的管轄權(quán)問(wèn)題作出判斷顯然比被告更擅長(zhǎng)、更容易。通過(guò)法院的告知，原告獲得不合法管轄利益的幾率將大為降低，將會(huì)有效抑制其故意向無(wú)管轄權(quán)的法院起訴以及與法院共謀的機(jī)會(huì)主義行為，降低錯(cuò)誤受理的幾率，被告也就沒(méi)有必要再慌不擇路地提起一些不必要的管轄權(quán)異議(基于其他原因?yàn)E用異議權(quán)則另當(dāng)別論)。

(二)法院的告知可以減輕應(yīng)訴管轄對(duì)相關(guān)民事管轄制度的沖擊

1.法院的告知可優(yōu)化案件受理的質(zhì)量，落實(shí)起訴與受理?xiàng)l件方面的規(guī)定

前已論及，沒(méi)有法院告知的應(yīng)訴管轄制度容易激勵(lì)原告采取故意向無(wú)管轄權(quán)的法院起訴的機(jī)會(huì)主義行為，同時(shí)也增加了法院因疏忽或故意進(jìn)行錯(cuò)誤受理的可能性，“屬于受訴法院管轄”這一規(guī)定就將難以得到落實(shí)。法院的告知?jiǎng)t會(huì)讓原告單獨(dú)或與法院串通違反起訴條件的規(guī)定而進(jìn)行的機(jī)會(huì)主義行為難以得逞，很可能得不償失，從而促使原告更多地選擇向有管轄權(quán)的法院起訴，無(wú)管轄權(quán)的法院故意違法受理也將變得毫無(wú)意義。

2.法院的告知有助于理順管轄權(quán)異議制度的功能，減少一些不必要的異議

“應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間”提出異議的規(guī)定只應(yīng)作為一種倡導(dǎo)性規(guī)范，是為了促使被告及早行使異議權(quán)。被告自己知曉受訴法院沒(méi)有管轄權(quán)的，當(dāng)然可以及時(shí)提出管轄權(quán)異議，這時(shí)就沒(méi)有應(yīng)訴管轄適用的余地;如果被告是在法院告知后才知曉的，即使過(guò)了提出管轄權(quán)異議的時(shí)間，只要被告拒絕應(yīng)訴，應(yīng)訴管轄就不能成立，受訴法院就應(yīng)將案件移送有管轄權(quán)的法院。有人或許會(huì)擔(dān)心被告故意怠于行使異議權(quán)，從而影響訴訟的進(jìn)程。這種擔(dān)心并非沒(méi)有道理，但是對(duì)于容易發(fā)現(xiàn)沒(méi)有管轄權(quán)的案件，法院完全可以及早向被告告知，讓被告及時(shí)選擇是否應(yīng)訴;如果連法院都因案情復(fù)雜無(wú)法及時(shí)確定對(duì)該案有無(wú)管轄權(quán)，在我國(guó)目前尚有大量民事案件無(wú)律師代理的現(xiàn)實(shí)條件下，此時(shí)要求被告及時(shí)作出準(zhǔn)確判斷并提出管轄權(quán)異議未免強(qiáng)人所難，即使是在有律師代理的情況下恐怕也很難做到。當(dāng)然，法院告知的時(shí)間亦不應(yīng)過(guò)遲，以免造成訴訟的遲延，可以考慮限定在首次開(kāi)庭之前。對(duì)于被告而言，如無(wú)比較明確的理由認(rèn)為受訴法院沒(méi)有管轄權(quán)，就沒(méi)有必要去提出管轄權(quán)異議;如果出現(xiàn)一時(shí)難以判斷的情形，在法院告知后則可選擇要求法院移送。這樣，被告就不至于在不能明確受訴法院有無(wú)管轄權(quán)的情況下，出于擔(dān)心管轄利益可能受損的考慮而提起一些并無(wú)必要的管轄權(quán)異議。

3.法院的告知可以使應(yīng)訴管轄與移送管轄之間能夠有效銜接

法院向被告告知其沒(méi)有管轄權(quán)及應(yīng)訴的后果后，如果被告仍然選擇應(yīng)訴，則成立應(yīng)訴管轄;如果被告拒絕應(yīng)訴或申請(qǐng)移送，受訴法院則應(yīng)將案件移送給有管轄權(quán)的法院。如無(wú)法院的告知，在發(fā)生錯(cuò)誤受理后，可能會(huì)帶來(lái)兩方面的問(wèn)題。一方面，受訴法院可能會(huì)出于僥幸心理，故意不主動(dòng)移送自己沒(méi)有管轄權(quán)的案件，等可能并不了解情況的被告應(yīng)訴答辯后，則堂而皇之地獲得應(yīng)訴管轄權(quán);另一方面，如果受訴法院在未與被告進(jìn)行溝通的情況下直接將案件移送，被告就失去了選擇受訴法院繼續(xù)審理案件的機(jī)會(huì)，就可能人為地增加了一些不必要的移送。

四、結(jié) 語(yǔ)

相較于《民訴法修正案(2012)》出臺(tái)前司法實(shí)務(wù)中對(duì)原民訴法第38條的曲解與濫用，民訴法第127條第2款的規(guī)定更符合法理，也更接近比較法上該制度的本質(zhì)。但同時(shí)我們也應(yīng)看到，民訴法第127條第2款以及最高院新近出臺(tái)的民訴法解釋對(duì)其的規(guī)定仍然相當(dāng)粗疏，許多問(wèn)題有待進(jìn)一步明確，比如應(yīng)訴管轄與協(xié)議管轄之間的關(guān)系如何界定、如何確定應(yīng)訴管轄的成立要件及其效力范圍，等等。由于應(yīng)訴管轄牽涉面廣，對(duì)整個(gè)民事管轄制度的影響很大，特別是在當(dāng)前管轄問(wèn)題仍很敏感、管轄爭(zhēng)奪仍較激烈的背景下，如果處理失當(dāng)，將會(huì)加劇民事管轄中的混亂。無(wú)論是從應(yīng)訴管轄制度有效發(fā)揮作用的經(jīng)濟(jì)機(jī)理，還是從減輕其對(duì)整個(gè)民事管轄制度帶來(lái)負(fù)面沖擊的角度來(lái)看，都應(yīng)將法院的告知作為成立應(yīng)訴管轄的要件之一。

注釋:

〔1〕國(guó)內(nèi)學(xué)界通常稱(chēng)之為默示協(xié)議管轄。本文之所以使用“應(yīng)訴管轄”這一概念，只是因其比“默示協(xié)議管轄”更能準(zhǔn)確地概括民訴法第127條第2款的內(nèi)容，且表述上更為簡(jiǎn)便，并非認(rèn)為兩者之間有什么本質(zhì)的區(qū)別。因?yàn)槟緟f(xié)議管轄仍然屬于協(xié)議管轄，其適用的案件范圍與可以選擇的法院范圍都應(yīng)與明示協(xié)議管轄相一致。如果將民訴法第127條第2款理解成默示協(xié)議管轄，顯然，該條最佳的位置應(yīng)是放在第一編內(nèi)關(guān)于協(xié)議管轄的條文中，而不是放在第二編第十二章的位置。不僅如此，民訴法第127條第2款只適用于受訴法院原本沒(méi)有管轄權(quán)的情形，并且沒(méi)有明確的適用案件范圍的限制;而協(xié)議管轄卻可以選擇原本有管轄權(quán)的法院，只能適用于合同或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛?，F(xiàn)行立法并未明確該條款是作為協(xié)議管轄的一種表現(xiàn)形式，還是作為不同于協(xié)議管轄的一種獨(dú)立的管轄制度。此外，如無(wú)特別說(shuō)明，后文的探討僅針對(duì)非涉外民事訴訟。

〔2〕孫邦清:《民事訴訟管轄制度研究》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008年，第242頁(yè)。

〔3〕江偉:《中國(guó)民事訴訟法專(zhuān)論》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第331-332頁(yè)。

〔4〕例如《北京智揚(yáng)偉博科技發(fā)展有限公司與創(chuàng)思生物技術(shù)工程(東莞)有限公司、河南省開(kāi)封市城市管理局居間合同糾紛案》的裁判摘要中明確指出，“……其他被告如果認(rèn)為受理案件的人民法院沒(méi)有管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)在一審答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，未在此期間提出異議的，因案件已經(jīng)進(jìn)入實(shí)體審理階段，管轄權(quán)已經(jīng)確定，即使受理案件的人民法院轄區(qū)內(nèi)的被告不是案件的適格被告，人民法院亦可裁定駁回原告對(duì)該被告的起訴，并不影響案件實(shí)體審理，無(wú)需再移送管轄?！眳⒁?jiàn)最高院于2009年4月1日作出的(2008)民申字第1364號(hào)民事裁定書(shū)，載《最高人民法院公報(bào)》2009年第7期，第39頁(yè)。

〔5〕張衛(wèi)平:《民事訴訟:回歸原點(diǎn)的思考》，北京:北京大學(xué)出版社，2011年，第360-361頁(yè)。

〔6〕在享有異議權(quán)的主體方面，學(xué)界存在較大的爭(zhēng)議。筆者贊同張衛(wèi)平教授的觀點(diǎn)，即只有被告才有管轄異議權(quán)。張衛(wèi)平:《民事訴訟:回歸原點(diǎn)的思考》，北京:北京大學(xué)出版社，2011年，第356頁(yè)。

〔7〕張衛(wèi)平:《民事訴訟:回歸原點(diǎn)的思考》，北京:北京大學(xué)出版社，2011年，第362頁(yè)。

〔8〕〔9〕奚曉明:《〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉修改條文理解與適用》，人民法院出版社，2012年，，第72-73頁(yè)。

〔10〕劉敏:《論民事訴訟法上的協(xié)議管轄制度》，《學(xué)?！?997年第2期。

〔11〕通常認(rèn)為，法經(jīng)濟(jì)學(xué)包括三個(gè)緊密相關(guān)的部分:預(yù)測(cè)特定的法律規(guī)則會(huì)產(chǎn)生什么樣的效果、解釋為什么特定的法律會(huì)存在、確定應(yīng)該存在什么樣的法律。用此方法分析民訴法第127條第2款的得失，具有一定的針對(duì)性?！裁馈炒笮l(wèi)·弗里德曼:《經(jīng)濟(jì)學(xué)語(yǔ)境下的法律規(guī)則》，楊欣欣譯，北京:法律出版社，2004年，第9-10頁(yè)。

〔12〕〔美〕羅納德·科斯:《社會(huì)成本問(wèn)題》，盛洪等譯，《企業(yè)、市場(chǎng)與法律》，格致出版社、上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社，2009年，第113頁(yè)。

〔13〕〔美〕理查德·A·波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析(上)》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年，第17頁(yè)。

〔14〕魏建:《理性選擇理論與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第1期。

〔15〕馮玉軍:《法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式的知識(shí)基礎(chǔ)研究》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第4期。

〔16〕《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，謝懷栻譯，中國(guó)法制出版社，2001年，第8、115頁(yè)。

〔17〕江偉:《中國(guó)民事訴訟法專(zhuān)論》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第333-335頁(yè)。

〔18〕奚曉明:《〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉修改條文理解與適用》，人民法院出版社，2012年，第73頁(yè)。

〔19〕孫邦清:《民事訴訟管轄制度研究》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008年，第247-248頁(yè)。

〔20〕以公司法為例，除了最高院頒有全國(guó)統(tǒng)一適用的司法解釋外，江蘇、浙江、上海等地高院還頒布有在該省適用的解釋性文件。這種地方性解釋文本對(duì)同一問(wèn)題的態(tài)度往往存在較大差異，形成了訴訟的差別待遇，影響了規(guī)則的可預(yù)測(cè)性。蔣大興:《“法官言說(shuō)”:問(wèn)題意識(shí)、特殊知識(shí)與解釋技藝》，《法學(xué)研究》2011年第6期，第43頁(yè)。

〔20〕陳桂明:《再審事由應(yīng)當(dāng)如何確定——兼評(píng)2007年民事訴訟法修改之得失》，《法學(xué)家》2007年第6期。