湯霞

缺員仲裁制度略論

湯霞

分析缺員仲裁的必要性及公正性，介紹有關(guān)缺員仲裁的國際法律制度，對我國仲裁法引入缺員仲裁制度提出建議。認(rèn)為缺員仲裁的存在主要是因?yàn)樽非笮实慕Y(jié)果，我國仲裁法應(yīng)該引入缺員仲裁制度，明確缺員仲裁的適用條件，規(guī)范缺員仲裁程序，充分尊重當(dāng)事人意愿，保障仲裁員獨(dú)立仲裁權(quán)力。

仲裁制度；缺員仲裁；正當(dāng)性；適用條件

仲裁庭一般由3名仲裁員組成，實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)不足3名仲裁員的情況，這時(shí)仲裁程序繼續(xù)進(jìn)行即為缺員仲裁。缺員仲裁是非獨(dú)任仲裁庭在特殊情況下進(jìn)行的仲裁活動(dòng)。所謂特殊情況，是指仲裁員中有人由于各種原因而不能在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)履行職責(zé)。這些原因主要包括仲裁員突發(fā)疾病、喪失行為能力、死亡，或者在仲裁期限內(nèi)辭職，或者法院或仲裁機(jī)構(gòu)決定要求某個(gè)仲裁員回避。

一、缺員仲裁的必要性

商事活動(dòng)都特別注重效率，所謂時(shí)間就是金錢。缺員仲裁可維護(hù)仲裁的高效性，從而降低司法成本和當(dāng)事人的訴訟成本，因此一定程度上被民商事主體所接受。缺員仲裁的存在，可以說主要是因?yàn)樽非笮实慕Y(jié)果。

從時(shí)間因素看，當(dāng)仲裁進(jìn)行到一定階段，某個(gè)仲裁員因某種正當(dāng)理由而缺席，并且該仲裁員沒有不適當(dāng)行為時(shí)，余下的兩名仲裁員根據(jù)已經(jīng)形成的內(nèi)心確信來裁決案件，這樣不僅節(jié)約了成本，而且有利于糾紛的迅速解決。如果臨時(shí)補(bǔ)充新的仲裁員，那么已經(jīng)進(jìn)行的仲裁程序就要推倒重來。新的仲裁員通過對案件的了解得出的結(jié)論，有可能和缺席仲裁員一致，因此沒有必要浪費(fèi)有限的資源。

最早對缺員仲裁予以承認(rèn)的案例，是1897年的“哥倫比亞共和國訴考卡公司案”。該案中的當(dāng)事雙方簽訂的仲裁協(xié)議規(guī)定，由3名仲裁員組成仲裁庭，雙方當(dāng)事人各指定1名仲裁員，美國國務(wù)卿與哥倫比亞共和國駐美大使共同指定第3名仲裁員。仲裁協(xié)議還約定了替代仲裁員制度和仲裁裁決的時(shí)限。仲裁程序進(jìn)行過程中，哥倫比亞一方指定的仲裁員認(rèn)為另兩名仲裁員有意越權(quán)裁決，憤然辭職。剩下的兩名仲裁員認(rèn)為他們有權(quán)繼續(xù)仲裁，于是仲裁程序繼續(xù)，最終作出了裁決。哥倫比亞一方對缺員仲裁庭作出的裁決效力提出異議，在美國法院提起撒銷仲裁裁決訴訟，但美國聯(lián)邦最高法院維持了仲裁裁決的效力［1］。在該案中，仲裁協(xié)議約定了替代仲裁員制度，但實(shí)際上要求哥倫比亞在終止日期前的短時(shí)間內(nèi)重新指定替代仲裁員，進(jìn)而要求該替代仲裁員在終止日期屆滿前重復(fù)部分或全部進(jìn)行的仲裁程序是不現(xiàn)實(shí)的。為了盡快解決雙方間的爭議，承認(rèn)缺員仲裁的效力就是最好的選擇。

從政治因素考慮，在主權(quán)國家為仲裁當(dāng)事一方的案件中，仲裁員缺席可能是根據(jù)主權(quán)國家的授意而故意中途退出仲裁程序，其目的是拖延仲裁，損害另一方的利益。在這種情況下，采取缺員仲裁的方式繼續(xù)原有的仲裁程序，作出缺員仲裁裁決，可以避免一方當(dāng)事人的惡意拖延行為成為另一方獲得公正裁決的障礙。

在1999年“Himpurna California Energy Ltdv.Republic of Indonesia”案中，印尼政府出于自身經(jīng)濟(jì)利益考慮，對其指定的仲裁員施加壓力，迫使其中途退出了仲裁活動(dòng)。仲裁庭認(rèn)為該仲裁員缺席沒有合法的理由，最適當(dāng)?shù)慕鉀Q方式就是繼續(xù)仲裁而不是替代他。因此，剩下的2名仲裁員繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序并作出了裁決［2］。

二、缺員仲裁的法律制度

國內(nèi)外的仲裁規(guī)則都不同程度地承認(rèn)缺員仲裁的效力，賦予了缺員仲裁獨(dú)立的法律地位。

國際商會(huì)仲裁院（ICC）的仲裁規(guī)則第12條第5款規(guī)定：程序終結(jié)后，仲裁院在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)那樾蜗?，可以決定對死亡的仲裁員或免職的仲裁員不再進(jìn)行替換，而由余下的仲裁員繼續(xù)仲裁。作出該決定時(shí)，仲裁院應(yīng)考慮余下的仲裁員和各方當(dāng)事人的意見，以及根據(jù)其認(rèn)為適當(dāng)?shù)钠渌蛩?。這項(xiàng)規(guī)定給予了缺員仲裁的合法化地位。

倫敦國際仲裁院（LCIA）的仲裁規(guī)則也對缺員仲裁作了規(guī)定。LCIA規(guī)則第12條第2款規(guī)定：為決定是否繼續(xù)進(jìn)行仲裁，另外兩名仲裁員應(yīng)考慮到仲裁已經(jīng)進(jìn)行的階段、第三名仲裁員對其缺席所作解釋，以及根據(jù)該案具體情況他們認(rèn)為合理的其他事項(xiàng)。在沒有第三名仲裁員參與而由該兩名仲裁員作出的任何裁決、命令或決定里，都應(yīng)說明作出這種決定的理由。LCIA規(guī)則要求缺席仲裁員說明不能參加仲裁程序的理由，可見這一標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)、適用的范圍更有限，但同時(shí)也使缺員仲裁更規(guī)范、操作性更強(qiáng)。

美國仲裁協(xié)會(huì)（AAA）的仲裁規(guī)則第11條第1款規(guī)定：由3人組成的仲裁庭有1名仲裁員未能參加仲裁時(shí)，另外兩名仲裁員應(yīng)有權(quán)自行繼續(xù)仲裁和作出決定、裁定或裁決。在1名仲裁員不能參加的情況下，決定是否繼續(xù)仲裁或作出決定、裁定或裁決，另外兩名仲裁員應(yīng)考慮仲裁程序進(jìn)行的階段，第三名仲裁員不能參加的理由，以及他們認(rèn)為合乎案件情況的其他事項(xiàng)。根據(jù)這條規(guī)定，當(dāng)事人的意見只是作為仲裁庭的考慮因素，仲裁庭對是否繼續(xù)進(jìn)行原有程序有很大的決定權(quán)。與ICC規(guī)則相比，AAA仲裁規(guī)則對缺員仲裁的容忍度更高，有利于仲裁高效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院（SCC）的仲裁規(guī)則規(guī)定：如果仲裁庭由多名仲裁員組成，出現(xiàn)仲裁員缺席時(shí)，理事會(huì)可以決定其他仲裁員應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序。在作決定前，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人以及仲裁員提交評論的機(jī)會(huì)。如果仲裁員無正當(dāng)理由未參加仲裁庭就某一事項(xiàng)的決議，該行為并不妨礙其他仲裁員作出決定。SCC仲裁規(guī)則對缺員仲裁進(jìn)行的階段加以細(xì)化，為缺員仲裁獲得更廣闊的適用空間提供了制度上的支持。

國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心（WIPO）的仲裁規(guī)則，首次以“缺員仲裁”為標(biāo)題，規(guī)定了缺員仲裁的適用條件與合法性。該規(guī)則的第35條規(guī)定：如果三人仲裁庭中的1名仲裁員得到了合適的通知且無正當(dāng)理由沒有參加仲裁工作，除非一方當(dāng)事人已經(jīng)提出了申請，剩下的兩名仲裁員完全有權(quán)繼續(xù)仲裁并作出裁決、裁定或其他決定。WIPO的仲裁規(guī)則對缺員仲裁持非常寬容的態(tài)度，于2002年引入缺員仲裁制度，2014年修訂的仲裁規(guī)則繼續(xù)援用了缺員仲裁制度。

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）的仲裁規(guī)則也對缺員仲裁進(jìn)行了規(guī)定。該規(guī)則（2015年版）的第34條規(guī)定：“最后一次開庭終結(jié)后，如果三人仲裁庭中的一名仲裁員因死亡或被除名而不能參加合議及作出裁決，另外兩名仲裁員可以請求仲裁委員會(huì)主任按照第三十三條（仲裁員的更換）的規(guī)定更換該仲裁員；在征求雙方當(dāng)事人意見并經(jīng)仲裁委員會(huì)主任同意后，該兩名仲裁員也可以繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序，作出決定或裁決。仲裁委員會(huì)仲裁院應(yīng)將上述情況通知雙方當(dāng)事人?！盋IETAC仲裁規(guī)則對缺員仲裁的適用條件作了具體的規(guī)定，對缺員仲裁進(jìn)行了明確定位。

三、缺員仲裁的正當(dāng)性

在現(xiàn)代社會(huì)，效率是人們普遍追求的價(jià)值。在法律中承認(rèn)缺員仲裁的地位是合乎時(shí)宜的，也是對正當(dāng)性價(jià)值的維護(hù)。在司法實(shí)踐中，如果仲裁協(xié)議未約定缺員仲裁事項(xiàng)，缺員仲裁形成的最終裁決可能被認(rèn)為違反了約定，使其效力受到質(zhì)疑。另外，缺員仲裁還可能被認(rèn)為違反了法院地國家的公共政策，違反當(dāng)事人平等原則。缺席仲裁員代表的一方當(dāng)事人失去了自己的代言人和利益的維護(hù)者，結(jié)果可能是對其不利的。筆者認(rèn)為，這些問題需要結(jié)合具體情況進(jìn)行具體分析。

（一）仲裁員中斷參與的時(shí)間點(diǎn)

仲裁程序啟動(dòng)前，一般都會(huì)約定或者認(rèn)同這樣的約定：全體仲裁員要遵循仲裁協(xié)議的約定或仲裁規(guī)則的規(guī)定，根據(jù)合議原則，要求所有仲裁庭成員參與案件評議，采用多數(shù)人的意見來作出最終的裁決。然而，這并不意味著每名仲裁員都必須自始至終地參與全部仲裁程序。仲裁規(guī)則允許仲裁員因?yàn)榧膊?、死亡、辭職、回避等特殊原因而缺席仲裁程序。不過，仲裁員缺席所處的仲裁程序階段與缺員仲裁的正當(dāng)性直接相關(guān)。

在仲裁進(jìn)行的初期或中期，此時(shí)缺席的仲裁員還沒有進(jìn)入案件的實(shí)質(zhì)審理階段，尚未形成自己的內(nèi)心確信，如果允許缺員仲裁，就是變相允許兩名仲裁員作出最終裁決。這嚴(yán)重違背合議原則，是對仲裁程序的違反，侵犯了當(dāng)事人的自主選擇權(quán)，對當(dāng)事人不公平。此時(shí)，安排替代仲裁員是最好的選擇。在仲裁程序進(jìn)行的后期或臨近仲裁結(jié)束之時(shí)，不宜選擇替代仲裁員。仲裁程序已進(jìn)行了大部分或全部，一般來說，各仲裁員都已形成了自己的意見，不會(huì)因?yàn)槟承┮蛩囟淖儭Ｖ匦轮付ㄌ娲俨脝T，會(huì)導(dǎo)致已經(jīng)進(jìn)行的程序推倒重來，這不僅影響仲裁的效率，還可能會(huì)中當(dāng)事人惡意設(shè)下的圈套，損害另一方當(dāng)事人的權(quán)益。這種情況下選擇認(rèn)可缺員仲裁，由剩下的兩名仲裁員作出最終裁決，是合乎情理與法理的。

（二）當(dāng)事人對仲裁庭組成的選擇

當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定由3名仲裁員組成的仲裁庭裁決，但這并不意味著雙方當(dāng)事人約定了禁止缺員仲裁。在出現(xiàn)特殊情況如仲裁員疾病、死亡或辭職，而指定替換仲裁員又不現(xiàn)實(shí)的情況下，為了實(shí)現(xiàn)雙方的仲裁期望，就得確認(rèn)缺員仲裁的合法性，除非當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確約定了禁止缺員仲裁。出現(xiàn)仲裁員中途退出情形時(shí)，仲裁庭要征求當(dāng)事人的意見是否進(jìn)行缺員仲裁。如果當(dāng)事人沒有表示反對，剩下的兩名仲裁員就可以繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序并作出最終的裁決。根據(jù)“禁止反言”原則，當(dāng)事人不能以仲裁庭組成違反仲裁協(xié)議而要求法院撒銷或不予承認(rèn)行該仲裁裁決。若當(dāng)事人明確表示反對缺員仲裁，并要求重新指定仲裁員，則應(yīng)依照當(dāng)事人的意思為之。此時(shí)強(qiáng)行進(jìn)行缺員仲裁就是違反約定的，當(dāng)事人可以請求法院予以撒銷。各國的立法一般只是對指定替代仲裁員作了規(guī)定，沒有專門的缺員仲裁制度，沒有明確承認(rèn)缺員仲裁的條款。選擇缺員仲裁庭而非重新組建仲裁庭來繼續(xù)仲裁程序，往往是在仲裁即將結(jié)束，并且有明顯的證據(jù)表明相關(guān)仲裁員自愿或不自愿地與程序?yàn)E用有關(guān)的情況下的一種例外的措施。三人仲裁庭是常態(tài)，缺員仲裁庭是例外。指定替代仲裁員與缺員仲裁不是對立的。

（三）缺員仲裁與當(dāng)事人平等原則

有學(xué)者認(rèn)為缺員仲裁違背當(dāng)事人平等原則。根據(jù)當(dāng)事人平等原則，在仲裁庭成員選任上要體現(xiàn)公平，仲裁程序進(jìn)行的全過程和裁決結(jié)果都要體現(xiàn)公平的理念。仲裁員具有中立性和公正性，不像訴訟代理人那樣對當(dāng)事人負(fù)責(zé)、受當(dāng)事人意志的約束。本身的職業(yè)修養(yǎng)及社會(huì)和司法的監(jiān)督都是對仲裁員的約束，促使其公正裁決。仲裁員的收入與其參與裁決的表現(xiàn)掛鉤。如果1名仲裁員隨意缺席或有不公正的行為，當(dāng)事人將對其嚴(yán)重不信任，那么該仲裁員可能得不到報(bào)酬，甚至其仲裁員的身份資格也會(huì)受到影響。因此，一方當(dāng)事人指定的仲裁員缺席，并不意味著裁決結(jié)果必然對其不利，當(dāng)然也不必然影響余下的仲裁員作出裁決的效力。因?yàn)橐环疆?dāng)事人指定的仲裁員缺席而否定缺員仲裁結(jié)果的效力，這對另一方當(dāng)事人是不公平的，自然也是違反當(dāng)事人平等原則的。

四、關(guān)于缺員仲裁的立法建議

缺員仲裁具有一定的優(yōu)勢，符合民商事仲裁實(shí)踐的需要。我國的仲裁法應(yīng)該引入缺員仲裁制度。為克服缺員仲裁可能存在的負(fù)面因素，應(yīng)該在仲裁法中明確缺員仲裁的效力，規(guī)定缺員仲裁的適用條件。可以借鑒CIETAC仲裁規(guī)則對缺員仲裁的規(guī)定，完善仲裁法的相關(guān)規(guī)定，解決缺員仲裁實(shí)踐無法可依的問題。

（一）缺員仲裁的適用條件

1.時(shí)間條件

缺員仲裁的適用應(yīng)根據(jù)仲裁程序進(jìn)行的階段來決定。在仲裁程序進(jìn)行之初，仲裁審議階段還沒終結(jié)，此時(shí)指定替換仲裁員是可行的，不宜選擇缺員仲裁。因?yàn)檫@個(gè)階段仲裁員還沒有形成自己的意見，仲裁程序還沒有終結(jié)，從公平的角度來說，遵循仲裁裁決由全體仲裁員作出的規(guī)則是對雙方都有利的。仲裁程序已進(jìn)行到后期，仲裁審議階段已結(jié)束，此時(shí)各仲裁員已形成了自己的意見。從追求效率的角度來講，應(yīng)該實(shí)施缺員仲裁。根據(jù)仲裁規(guī)則，仲裁裁決實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)原則，未形成多數(shù)意見時(shí)以首席仲裁員的意見為準(zhǔn)。若首席仲裁員缺席，余下兩名仲裁員意見不一致時(shí)裁決就無法作出，此時(shí)仲裁庭可向雙方當(dāng)事人作出說明，當(dāng)事人可以另行選擇糾紛解決方式。

2.仲裁員缺席須有正當(dāng)理由

在仲裁程序進(jìn)行過程中，仲裁員缺席或退出，必須有正當(dāng)理由。仲裁員如果是故意缺席，或者是受當(dāng)事一方的指使與逼迫，而不參加或者退出正在進(jìn)行的仲裁程序，則不影響仲裁程序正常進(jìn)行，余下的仲裁員完全可以作出缺員仲裁裁決。

3.應(yīng)征得當(dāng)事人同意

根據(jù)意思自治原則，獲得各方當(dāng)事人同意的缺員仲裁具有合法性。征得當(dāng)事人的同意，也會(huì)增加裁決得到法院承認(rèn)和執(zhí)行的機(jī)率。同時(shí)，缺員仲裁要經(jīng)仲裁委員會(huì)主任同意，并由仲裁委員會(huì)秘書局將缺員仲裁情況及時(shí)告知雙方當(dāng)事人。這里還需要考慮一個(gè)問題，即如果仲裁員缺席是一方有意為之，目的是為了拖延時(shí)間，那么雙方達(dá)成一致同意的可能性就很小。對此，可結(jié)合第一個(gè)條件，根據(jù)仲裁程序進(jìn)行的階段來決定是否適用缺員仲裁。

（二）保障仲裁員獨(dú)立仲裁權(quán)力

在缺席仲裁員因特殊原因不能繼續(xù)參加仲裁程序時(shí)，余下的仲裁員有權(quán)決定實(shí)行缺員仲裁，不受仲裁院或其他團(tuán)體的干涉。仲裁員是獨(dú)立的，依據(jù)相關(guān)法律和自己的職業(yè)操守來進(jìn)行公正的裁決。同時(shí)，仲裁庭也可以進(jìn)行書面審理和口頭辯論，聽取證人的證言，阻隔當(dāng)事人與仲裁員之間的交易，最終作出公正的裁決。當(dāng)事人選擇了仲裁，就應(yīng)該給予仲裁員足夠的信任，避免給他們壓力。仲裁員一旦被選定，就如同刑事訴訟程序中的辯護(hù)律師一樣，不受當(dāng)事人的意志所左右，獨(dú)立于被指定的當(dāng)事人。這需要法律予以明確規(guī)定，否則，仲裁員就可能無法聽命于自己的良心，淪為一方當(dāng)事人謀取不當(dāng)利益的工具。

五、結(jié)語

缺員仲裁是追求仲裁高效率的產(chǎn)物，是適應(yīng)當(dāng)事人盡快解決糾紛、獲得公正裁決期望的一種方式。應(yīng)該從國內(nèi)立法、仲裁規(guī)則、當(dāng)事人合意層面，賦予缺員仲裁合法地位，賦予仲裁員獨(dú)立的仲裁權(quán)力。同時(shí)，要逐步細(xì)化仲裁規(guī)則中缺員仲裁的適用條件，根據(jù)仲裁程序進(jìn)行的階段決定對定替代仲裁員與缺員仲裁的選擇。當(dāng)發(fā)生缺員仲裁的情形時(shí)，仲裁庭要及時(shí)通知當(dāng)事人，征求當(dāng)事人意見。仲裁庭不能任意決定進(jìn)行缺員仲裁。

［1］齊湘泉.國際商事爭議缺員仲裁合法性質(zhì)疑［J］.比較法研究，2011（5）.

［2］Schwebel S M.International Arbitration：Three Salient Problems［M］.Cambridge：Grotius Publications Ltd，1987：296.

（編輯：米盛）

D925.7

A

1673-1999（2015）03-0033-04

湯霞（1939-），女，河南大學(xué)（河南開封475001）法學(xué)院國際法研究所2013級(jí)碩士研究生，研究方向?yàn)閲H法學(xué)。

2015-05-20