齊健 丁海東

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

獲利返還請求權(quán)基礎(chǔ)探討
——《侵權(quán)責任法》第20條之解構(gòu)與重構(gòu)①

齊健 丁海東

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

《侵權(quán)責任法》第20條并非某一單純的請求權(quán)基礎(chǔ)，而是將侵權(quán)損害賠償和獲利返還請求權(quán)雜糅規(guī)定在同一條文之中。獲利返還請求權(quán)融合了侵權(quán)損害賠償責任違法性與過錯的歸責要件和不當?shù)美姆尚Ч?，?gòu)成新的獨立的請求權(quán)類型。未來立法中應當將獲利返還請求權(quán)單獨作統(tǒng)一規(guī)定。

侵權(quán)獲利；獲利返還；不當?shù)美?/p>

在商業(yè)社會中，侵害他人權(quán)益而獲利的情形屢見不鮮，強制商品化名人肖像、姓名者即其著例。如何去除侵權(quán)人的獲利，以預防侵權(quán)行為之發(fā)生，已成為民法研究的新課題。在此背景下，獲利返還請求權(quán)應運而生。獲利返還請求權(quán)，又稱利潤剝奪或者受益型侵權(quán)，是指在行為人因侵害他人權(quán)益而獲利的情形下，對方當事人有權(quán)請求行為人返還因此所獲得的利益。[1](P616～617)《侵權(quán)責任法》第20條借鑒知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中的相關(guān)規(guī)定，首次在侵權(quán)法層面對獲利返還請求權(quán)作了規(guī)定。然而，第20條規(guī)定的獲利返還請求權(quán)在理論上存在諸多不足，進而影響司法實踐。在民法典制定工作如火如荼進行之際，有必要在立法論上對該問題進行研究，以期對獲利返還請求權(quán)的科學定位和準確適用能有所助益。

一、《侵權(quán)責任法》第20條存在的不足

《侵權(quán)責任法》第20條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲利的，按照其所獲利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額?！边@一規(guī)則的適用，一般遵循如下邏輯：首先，按照被侵權(quán)人受到的實際損失予以賠償，受害人應當舉證證明損失的存在及其范圍，法官據(jù)此確定賠償?shù)臄?shù)額。其次，如果損失難以確定，可以按照侵權(quán)人的獲利進行賠償。按照舉證責任的一般規(guī)則，被侵權(quán)人對侵權(quán)人的獲利及其范圍負有舉證責任。最后，如果依次經(jīng)過前面兩個步驟仍不能確定具體賠償數(shù)額，人民法院可以采取酌定的方式，斟酌損失的具體情形以及各方當事人的經(jīng)濟狀況，確定一個適中的賠償數(shù)額。[2](P112～116)該條文為侵害人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的賠償數(shù)額的確定提供了一種簡單易行的方法，但其不足之處非常明顯。

(一)適用范圍過于狹窄

從適用范圍來看，該條文僅適用于侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的情形，不包括侵害財產(chǎn)權(quán)益，因此，侵害財產(chǎn)權(quán)益致他人遭受損害的不適用本條規(guī)定。[3](P140)然而，將獲利返還請求權(quán)限定在侵害人身權(quán)益的范圍之內(nèi)，并不具有正當性。獲利返還請求權(quán)的功能在于去除侵權(quán)人獲利，并預防侵權(quán)行為的發(fā)生，其主要目的在于減輕被侵權(quán)人證明損害及其大小的困難。[4]侵害財產(chǎn)權(quán)益致他人遭受損害也存在造成財產(chǎn)損失難以證明的情形，對此類侵權(quán)行為，當然沒有排除適用獲利返還請求權(quán)的必要。而且，從《侵權(quán)責任法》的結(jié)構(gòu)來看，將第20條規(guī)定的獲利返還請求權(quán)僅限于侵害人身權(quán)益，顯然與該法第2條廣泛列舉的包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的權(quán)益范圍不相吻合。

其實，除了人身權(quán)外，獲利返還請求權(quán)還可以適用于侵害財產(chǎn)權(quán)益的領(lǐng)域，典型者包括但不限于以下幾個方面：一是侵害財產(chǎn)權(quán)，如利用他人閑置的屋頂設置廣告牌獲取利潤而侵害他人對屋頂?shù)氖褂脵?quán)或所有權(quán)。[5]二是侵害知識產(chǎn)權(quán)，如非法利用他人知識產(chǎn)品獲取高額利潤。此類情形下的獲利返還已經(jīng)在《著作權(quán)法》第49條和《專利法》第65條作了明確規(guī)定。三是在合同法領(lǐng)域發(fā)生的因違約導致的侵害財產(chǎn)權(quán)的情形，例如，在一物數(shù)賣中，在第一個合同成立之后，出賣人為了獲得更高的利潤而將標的物轉(zhuǎn)賣給第三人。此時，為了限制出賣人的效率違約行為，維護契約嚴守原則，可以適用獲利返還制度，去除出賣人的獲利。[6]違法轉(zhuǎn)租中存在類似情形。[7](P507)四是公司法中董事忠實義務的違反所獲之利的返還。根據(jù)《公司法》第148條第2款的規(guī)定，董事、高級管理人員對公司負有授信義務，如果違反該類義務，所得的收入應當返還給公司，歸公司所有。此類義務是一種法定義務，因而違信義務實際上是侵權(quán)責任在公司法上的特殊體現(xiàn)和具體運用。[8](P394)

(二)“損失難以確定”的標準不周延

《侵權(quán)責任法》第20條規(guī)定獲利返還請求權(quán)的適用必須滿足“被侵權(quán)人的損失難以確定”和“侵權(quán)人因此獲得利益”兩項要求。但是，“被侵權(quán)人的損失難以確定”的要件限制了獲利返還請求權(quán)的適用范圍，使第20條規(guī)定的獲利返還請求權(quán)出現(xiàn)不周延的弊病，具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，被侵權(quán)人的損失可以確定，應當按照實際損失賠償，自無獲利返還的適用。在這種情況下，不論侵權(quán)人是否因為侵權(quán)行為獲有利益，都不能再適用獲利返還請求權(quán)。其實質(zhì)是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與獲利返還請求權(quán)相互排斥，侵權(quán)損害賠償請求權(quán)排除了獲利返還請求權(quán)的適用。問題是，出現(xiàn)被侵權(quán)人的損失可以確定，同時侵權(quán)人因為侵權(quán)行為獲利，如果損失的數(shù)額小于獲利的數(shù)額，侵權(quán)人在賠償完被侵權(quán)人的損失之后仍有獲利。例如，侵權(quán)人因侵權(quán)共獲利100元，造成被侵權(quán)人80元的損失，獲利減去損失還剩余20元，如何去除侵權(quán)人所獲之利，以預防侵權(quán)行為的發(fā)生？在德國和我國臺灣地區(qū)，可以適用不當?shù)美蛘卟环o因管理制度，剝奪侵權(quán)行為人的獲利。[9]但是在我國大陸地區(qū)，不當?shù)美虿环o因管理制度不僅規(guī)定的極為簡陋，在實踐中適用的也不多，尤其是在侵害人身權(quán)益的案件中更未見有當事人以不當?shù)美蛘卟环o因管理制度請求返還侵權(quán)所獲之利的實例。因此，在此種情形下，應當如何去除因侵權(quán)所獲之利，成為法律漏洞。

第二，被侵權(quán)人沒有損失，但是侵權(quán)人獲有利益。與第一種情形相似，如果被侵權(quán)人沒有損失，但是侵權(quán)人獲有利益時，能否當然地適用《侵權(quán)責任法》第20條規(guī)定的獲利返還請求權(quán)，不無疑問。因為嚴格按照第20條的要件，在損失確定時首先按照該條前半段規(guī)定的侵權(quán)損害賠償規(guī)則處理，只有當損失不能確定時，才能適用該條中段規(guī)定的獲利返還責任。如果被侵權(quán)人的損失并非不能確定，而是確定為沒有損失，那么只能適用前半段的損害賠償。但是損害賠償以損失的存在為前提，無損失即無賠償。既然被侵權(quán)人確定無損失，也就不能適用侵權(quán)損害賠償責任。而按照《侵權(quán)責任法》第20條的上述適用邏輯，被侵權(quán)人的損失確定為沒有損失，不屬于損失不能確定，所以也不能適用獲利返還請求權(quán)，由此導致如何去除侵權(quán)人的獲利，并預防侵權(quán)行為的發(fā)生即成為問題。所以，在被侵權(quán)人沒有損失而侵權(quán)人獲有利益的情形下，第20條規(guī)定的獲利返還請求權(quán)也存在法律漏洞。

(三)“獲得的利益”的標準不明確

《侵權(quán)責任法》第20條規(guī)定的獲利返還請求權(quán)需要滿足侵權(quán)人因為侵權(quán)而獲得利益，并且返還數(shù)額的確定以“獲得的利益”為標準。在獲得的利益數(shù)額明確的情況下，直接適用獲利返還責任，如專利侵權(quán)中被許可人擅自將專利許可第三人使用，從而獲得了許可使用費，即為獲得的利益；又如，承租人違法轉(zhuǎn)租收取的轉(zhuǎn)租租金，即為獲得的利益。但是，當所獲利益的數(shù)額不明確時，則不能直接適用獲利返還請求權(quán)。如果不能確定一個可行的標準，就會限制獲利返還請求權(quán)的適用，使本應適用獲利返還請求權(quán)的案件因為“侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定”而滑向第20條后半段規(guī)定的由法官酌定數(shù)額，而由法官酌定數(shù)額難免會出現(xiàn)法官自由裁量權(quán)的濫用及其限制問題。

而且，對獲益的證明責任也在被侵權(quán)人一方，所以同樣存在被侵權(quán)人證明不能的情況。尤其是將“獲得的利益”區(qū)分為“實際獲得的利益”與“可以獲得的利益”時，后者的證明更為困難。以強制商品化肖像權(quán)為例，如果被侵權(quán)人沒有利用自己肖像的計劃，在侵權(quán)發(fā)生之前也沒有許可他人利用自己肖像的事例可供比對，其就很難證明侵權(quán)人因擅自商業(yè)化使用自己的肖像而獲有利益的大小。這也是我國司法實踐中對強制商品化人格權(quán)的案件最后大都以法官酌定處理的重要原因。

二、《侵權(quán)責任法》第20條的解構(gòu)

仔細分析可知，《侵權(quán)責任法》第20條規(guī)定的并非單一的某個請求權(quán)，而是將損害賠償、不當?shù)美瞳@利返還糅合在一起適用。[10](P221)詳言之，該條文分為前、中、后三段，其前段規(guī)定“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償”，顯然是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。中段規(guī)定“被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲利的，按照其所獲利益賠償”，實際上是不當?shù)美埱髾?quán)與獲利返還請求權(quán)的糅合。侵害他人人身權(quán)益獲得財產(chǎn)利益的，即可能發(fā)生不當?shù)美颠€的問題。同時，侵害他人權(quán)益而獲有財產(chǎn)利益，符合獲利返還請求權(quán)的要件，被侵權(quán)人也有權(quán)利以獲利返還請求侵權(quán)人返還所獲之利。為了將本應該分條規(guī)定的侵權(quán)損害賠償責任與不當?shù)美瞳@利返還加以整合規(guī)定在同一條文中，就需要在二者之間尋找一個連接點。立法所采取的措施是以“被侵權(quán)人的損失難以確定”來擔當此任。換言之，只有當被侵權(quán)人的損失難以確定的時候，才能啟動適用獲利返還請求權(quán)。第20條后段規(guī)定“侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額”，又回到了損害賠償責任中去，只是損害賠償數(shù)額由法官在個案中斟酌情勢具體確定。

其實，《侵權(quán)責任法》第20條的規(guī)定使得獲利返還請求權(quán)半掩于侵權(quán)損害賠償與不當?shù)美?，獲利返還請求權(quán)是作為侵權(quán)損害賠償與不當?shù)美幕旌闲螒B(tài)呈現(xiàn)的。換言之，獲利返還請求權(quán)具有混合色彩，并不能簡單地將其歸入損害賠償請求權(quán)或不當?shù)美埱髾?quán)之中，其融合了侵權(quán)損害賠償責任的歸責要件和不當?shù)美埱髾?quán)的法律后果，處于侵權(quán)法與不當?shù)美ǖ闹虚g地帶。[11]具體來說，侵權(quán)損害賠償責任旨在填補被侵權(quán)人的損失，以損失為制度構(gòu)建的邏輯起點，無損失即無賠償，因此，被侵權(quán)人需要證明損失的存在及其范圍。不當?shù)美荚谡{(diào)整無法律上原因的財貨損益變動，其所關(guān)注的重點是受益人所獲得的利益，對方當事人是否因為受益人的受益而遭受損失并非需要重點考量的因素。而且，侵權(quán)損害賠償責任一般為過錯責任，要求被侵權(quán)人證明侵權(quán)人的過錯，而不當?shù)美颠€請求權(quán)的成立并不要求以過錯作為要件。此外，就法律效果而言，侵權(quán)損害賠償責任要求侵權(quán)人賠償被侵權(quán)人的損失，并且實行完全賠償原則；而不當?shù)美姆尚Ч鞘芤嫒藢⑺@之利返還給受損之人。由此，獲利返還請求權(quán)兼采侵權(quán)損害賠償責任中違反注意義務所導致的過錯與違法性歸責要件，加上不當?shù)美埱髾?quán)之返還不當?shù)美男Ч?，?gòu)成一種既不同于侵權(quán)損害賠償，也與不當?shù)美贫认喈惖男碌恼埱髾?quán)類型。

進而言之，第20條規(guī)定的獲利返還請求權(quán)涉及到不當?shù)美c侵權(quán)損害賠償?shù)幕訂栴}。侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與不當?shù)美埱髾?quán)之間并非涇渭分明，而是呈現(xiàn)出侵權(quán)法中存在不當?shù)美ǖ囊蛩?，不當?shù)美ㄖ幸泊嬖谇謾?quán)法的因素的互動態(tài)勢。德國學者Bar教授指出，侵權(quán)法中存在不當?shù)美ǖ囊蛩刂饕憩F(xiàn)在權(quán)益侵害型不當?shù)美?，包括兩種案件類型，一是侵權(quán)法用被告使用原告之財產(chǎn)所得到的受益對原告進行救濟；二是即使原告沒有遭受財產(chǎn)上的損失，但因為被告使用了原告的財產(chǎn)，侵權(quán)法也確認對原告進行償還。而不當?shù)美ㄖ幸泊嬖谇謾?quán)法的要素，對于權(quán)利受到侵害的當事人來說，將其請求權(quán)建立在不當?shù)美幕A(chǔ)之上比建立在侵權(quán)行為之上通常更為有利。撇開時效限制問題和獲得對純粹經(jīng)濟損失的賠償?shù)娘@然的困難不談，于不存在實際損害和加害人沒有過錯的情形，以不當?shù)美岢稣埱箫@然更為有利。[12](P639～646)Canaris教授更是一針見血地指出，在不當?shù)美ㄅc損害賠償法之間存在一個中間過渡地帶。而對該過渡地帶所帶來的問題的解決，不能簡單地依靠不當?shù)美ɑ蛘咔謾?quán)法，而是需要合并使用不當?shù)美埱髾?quán)的“歸屬分配理論”以及侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的違法性理論的核心構(gòu)成來予以應對。換言之，這一過渡地帶其實是以侵權(quán)法的違法性和過錯為歸責要件，以不當?shù)美颠€的效果為法律后果的融合。①Vgl.Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,BandⅡ/2:Bersonderer Teil 1994 Ⅱ/2 §67Ⅰ1c.

此外，需要注意的是，雖然有學者將《侵權(quán)責任法》第20條認定為確定損失的一種方法，也即在侵害人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失難以確定之時用以確定損失的大小，但是此種認識有其不能克服的缺陷。將第20條簡單地認定為確定損失的一種方法，實質(zhì)上是將侵權(quán)人所獲之利推定為被侵權(quán)人所遭受之損失。這一處理方式最早在德國著作權(quán)法領(lǐng)域得以適用，后為我國知識產(chǎn)權(quán)立法所采納。[13]此種推定具體包含兩個方面的內(nèi)容：一是因果關(guān)系的推定，也即侵權(quán)人的獲利為被侵權(quán)人的損失；二是責任范圍的推定，是指侵權(quán)人所獲之利的數(shù)額推定為被侵權(quán)人所遭受損失的數(shù)額。但是，這種推定并不可取，因為該推定并沒有看到侵權(quán)人所獲之利中除了被侵權(quán)人所遭受的損失之外，還包括侵權(quán)人自己的投入和創(chuàng)造及其相應的增值部分。例如，甲擅自使用某明星的肖像做自己產(chǎn)品的廣告宣傳，聘請乙廣告公司設計廣告花費若干，又在丙電視臺播放廣告，支付給電視臺播放費用，而且自己搜集商業(yè)信息，制定商業(yè)計劃，投入生產(chǎn)成本。顯然，侵權(quán)人的獲利是各項因素共同起作用的結(jié)果，并非使用被侵權(quán)人肖像這一個要素。換言之，侵權(quán)人自己投入的部分及其增值也屬于該獲利的重要組成部分。所以，簡單地進行推定雖然可以達到預防侵權(quán)行為的效果，但是難免與事實不符，并且會使被侵權(quán)人獲得額外的收益，反而引發(fā)被侵權(quán)人的不當?shù)美?。其實，損害與獲利本屬不同事物，沒有必要將二者人為地等同起來。第20條在客觀上具有方便認定損失的作用，但這只是其作為獨立請求權(quán)的制度性質(zhì)使然，因為獲利返還請求權(quán)直接關(guān)注獲利并用于去除獲利。

至此可以發(fā)現(xiàn)，獲利返還請求權(quán)是一種獨立的新的請求權(quán)類型，《侵權(quán)責任法》第20條并非單純的確定損失的方法。立法者將侵權(quán)損害賠償、獲利返還和不當?shù)美惒煌瑯?gòu)成要件和法律效果的請求權(quán)糅雜規(guī)定在一個條文之中，不僅掩蓋了獲利返還請求權(quán)作為獨立請求權(quán)的地位，而且立法者以“被侵權(quán)人的損失難以確定”作為侵權(quán)損害賠償與獲利返還的連接點，又難免會造成制度適用上的空白地帶，出現(xiàn)第20條不能包括損失小于獲利和沒有損失但有獲利等情形的弊端。而且，將第20條錯誤定位為確定損失的方法，則難免出現(xiàn)不當限制其適用范圍的錯誤。

三、《侵權(quán)責任法》第20條的重構(gòu)

通過對《侵權(quán)責任法》第20條的解構(gòu)可知，第20條并非單獨的某一個請求權(quán)，也并非確定損失的方法。此外，第20條將獲利返還請求權(quán)的適用范圍僅僅限于侵害人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的領(lǐng)域，將侵害財產(chǎn)權(quán)益及其他類型的獲利返還請求予以排除，顯屬不當。還需注意的是，獲利返還請求權(quán)雖然不再要求權(quán)利人證明自己遭受的損失，但是仍然需要舉證證明對方獲得的利益。證明對方的獲利及其范圍對于權(quán)利人而言也并非易事，如果不能提供有效的方法減輕舉證責任，獲利返還請求權(quán)的適用將大打折扣。鑒于此，《侵權(quán)責任法》第20條規(guī)定的獲利返還請求權(quán)可以從以下方面進行重構(gòu)：

第一，明確獲利返還請求權(quán)是獨立的請求權(quán)類型，應當與侵權(quán)損害賠償、不當?shù)美约安环o因管理構(gòu)成請求權(quán)競合，由當事人選擇行使。未來的立法中不宜采取《侵權(quán)責任法》第20條的模式，將獲利返還請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償糅雜規(guī)定在同一條文中，而應當將獲利返還請求權(quán)單獨予以規(guī)定。侵權(quán)損害賠償請求權(quán)由《侵權(quán)責任法》第6條及相關(guān)條文規(guī)制，獲利返還請求權(quán)單獨處理。如此，既可以彰顯獲利返還請求權(quán)的獨立地位，也可以不再使用“被侵權(quán)人的損失難以確定”作為兩種制度的連接點，避免保護范圍不周延的弊端。

第二，獲利返還請求權(quán)的適用范圍不限于侵害人身權(quán)益，而是包含侵害人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失、侵害財產(chǎn)權(quán)益、一物數(shù)賣、違法轉(zhuǎn)租、侵害知識產(chǎn)權(quán)以及董事違反忠實義務等內(nèi)容在內(nèi)的統(tǒng)一的請求權(quán)。由于侵害知識產(chǎn)權(quán)和董事違反忠實義務的獲利返還責任已經(jīng)在民事特別法中作了規(guī)定，未來的民法典如果仍然采用民事基本法與特別法的劃分，則可以將侵害知識產(chǎn)權(quán)和董事違反忠實義務的獲利返還請求權(quán)仍規(guī)定在相關(guān)單行法中，民法典中只對其他四類情形下的獲利返還請求權(quán)進行統(tǒng)一規(guī)定。

第三，對獲利及其范圍的證明可以采用舉證責任倒置方式處理，由被侵權(quán)人提供初步的證據(jù)證明侵權(quán)人獲利，而由侵權(quán)人對其所獲得利益不屬于“可得利益”進行證明。德國著名法學家Wagner教授認為，應就德國《民法典》第251條增加第3款：“賠償義務人故意剝奪了債權(quán)人的正當利益的，代之以損害賠償，債權(quán)人有權(quán)要求債務人向其返還所獲得的利潤，并且有權(quán)要求賠償義務人向其出具獲得此種利潤的證明?！雹賄gl.G.Wagner,Neue Pperspektiven im Schadensersatzrecht-Kommerzialisierung,Strafschadensrersatz,Kollektivschaden,Gutachfuerden 66.Deutschen Juristentag,Bd,Ⅰ,Verlag C.H.Beck Muenchen 2006,S.A 95；S.86 ff.此種見解值得重視。

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責任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

On the Basis of Claim Right of Profit Return——Deconstruction and Reconstruction of the Article 20 ofTortLiabilityAct

QiJianDingHaidong

(SchoolofcivilandCommercialLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing,401120)

The article 20 ofTortLiabilityActis not a simple foundation of right to claim,but the tort damage compensation and claim right of profit return will be mixed together in the same article.The claim right of profit return,which contains the faults of tort liability and the legal consequences of unjust enrichment,constitute a new type of independent claim right.In the future legislation,the claim right of profit return should be made separately.

infringement profit;profit return;unjust enrichment

2015-03-22

重慶市2014年研究生科研創(chuàng)新項目(CYS14081)

齊健(1989—)，男，寧夏隆德人，碩士研究生。

D923

A

1673-1395 (2015)07-0043-05

① 本文屬西南政法大學2013年研究生科研創(chuàng)新計劃項目(2013XZYJS085)產(chǎn)出論文。