李 超， 陳 晶

(1．北京化工大學 文法學院，北京100029;2．中國政法大學羅馬法意大利法研究中心，北京100088)

依信托目的，信托可以劃分為私益信托與公益信托。公益信托的信托目的在于實現(xiàn)公共利益，而私益信托的目的在于實現(xiàn)個體利益。所謂家族信托，是指個人作為委托人，以家庭財富的管理、傳承和保護為目的的信托，受益人一般為本家庭成員。可見，委托人設立家族信托的目的在于為家族成員提供合理的財富規(guī)劃，使得未來的生活能有保障，因此，盡管不排除家族信托將部分財富用于公益的可能，但總體而言，家族信托屬于私益信托。我國《信托法》第64條規(guī)定，公益信托應當設置信托監(jiān)察人。該條將信托監(jiān)察人制度限于公益信托的情況，至于私益信托中可否適用信托監(jiān)察人、如何適用，均未規(guī)定。由此產生的問題是，家族信托中可否設置信托監(jiān)察人，家族信托監(jiān)察人的法律制度如何?對此，實務界多有疑惑，學術研究卻未給予足夠重視。在我國家庭財富不斷積累，社會對家族信托需求不斷增長之際，家族信托監(jiān)察人制度的設計無疑成為我國信托法的當務之急。本文擬就該制度的建構做初步探討。

一、信托監(jiān)察人的定位

一般認為，所謂的信托監(jiān)察人是指根據委托人或有關國家機關在信托行為或國家行為中的指定而承擔維護受益人利益之職責的人［1］。質言之，信托監(jiān)察人是為維護受益人的利益而設，其權利屬于監(jiān)督權。我國信托法第65條規(guī)定，信托監(jiān)察人有權以自己的名義，為維護受益人的利益提起訴訟或者實施其他法律行為。但是日本、韓國的《信托法》將信托監(jiān)察人稱為“信托管理人”，學者對此的解釋是:信托監(jiān)察人的地位乃是受益權及信托利益的管理權人，其權限的性質系管理權而非監(jiān)督權。至于信托監(jiān)察人為其受托人適當管理信托財產，可行使受益人所具有的監(jiān)督性權限，乃系其管理權而生，不得據以認為其權限性質系屬監(jiān)督權，信托監(jiān)察人之名與其權限的本質不符，倒不如定名為“信托管理人”似較為妥當［2］1。

由上可見，對信托監(jiān)察人的功能，各國立法存在著監(jiān)督與管理兩種不同的定位。本文認為，管理人的定位值得商榷，監(jiān)督人的定位能更好地體現(xiàn)信托監(jiān)察人的功能。

首先，從信托監(jiān)察人制度的產生來看，信托監(jiān)察人是監(jiān)督人。信托監(jiān)察人制度起源于離岸信托，離岸信托是指在本國之外設立的信托。委托人選擇設立離岸信托，部分是出于稅收優(yōu)惠的考慮，部分是由于某些國家不認可信托制度，被迫設立離岸信托。因此，多數情況下離岸信托的創(chuàng)立人與受托人并不相識，為了平衡受托人無限大的自由裁量權，并督促此陌生又遙遠的專業(yè)受托人能善盡其責，自有設置監(jiān)管人的必要［3］106。離岸信托中委托人給信托保護人非常廣泛的權力，以實現(xiàn)對受托人的權力控制。正是如此，美國的信托保護人最初被定位于委托人的看門人和受托人的監(jiān)督人，后來美國《統(tǒng)一信托法典》也將信托保護人定位于“為保護受益人利益”，是受益人的保護人［4］269。由此可見，信托監(jiān)察人制度的初衷即在于彌補委托人和受益人監(jiān)督權的缺位，將其定性為監(jiān)督人更為合理。

其次，從信托法律關系的權利分配與制衡角度來看，信托監(jiān)察人應為監(jiān)督人而非管理人。我國《信托法》第2條規(guī)定，信托是指“委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或處分的行為”。在信托法律關系中，受托人承擔著財產管理的職責，如果將信托監(jiān)察人定位于管理人，就會出現(xiàn)雙重管理人，會造成權利行使的混亂，可能導致受托人怠于履行職責［4］269。

最后，在家族信托中，通常信托監(jiān)察人不屬于信托當事人，無信托監(jiān)察人不影響家族信托的有效設立。如果是以遺囑的方式設立家族信托，且信托生效時受益人不確定，在這種情況下，由于委托人與受益人均不存在，則必須設置信托監(jiān)察人，如2006年日本《信托法》第258條第4項規(guī)定:“根據第三條第二號所列方法，在設立受益人不確定的信托時，必須制定指定信托管理人的規(guī)定?！?/p>

二、家族信托監(jiān)察人的設立

盡管我國沒有明確私益信托領域的信托監(jiān)察人制度，但許多國家和地區(qū)的立法都肯定了信托監(jiān)察人在私益信托領域的適用。如法國民法典2007年信托法案規(guī)定，信托設立人可以在信托合同中指定一位第三人作為信托保護人，以監(jiān)督信托受托人執(zhí)行信托的任務，信托保護人享有委托人賦予的任何權力。2009年的《關于信托措施的法令》明確補充“信托設立人是自然人時，不得放棄此項權力”。事實上，法國禁止信托用于“贈予”，因此法國沒有公益信托，僅有私益信托，法國信托保護人制度也僅適用于私益信托［5］。我國臺灣地區(qū)“信托法”第52條規(guī)定:“受益人不特定、尚未存在或其他為保護受益人之利益仍有必要時，法院得因利益關系人或檢察官之申請，選任一人或數人為信托監(jiān)察人。但信托行為定有信托監(jiān)察人或其選任方法者，從其所定?！敝档靡惶岬氖?，在信托法發(fā)源地的英美信托法上，并沒有規(guī)定公益信托監(jiān)察人制度，而是規(guī)定了信托保護人制度，后者也適用于私益信托［4］269。由上可見，信托監(jiān)察人并非專屬于公益信托，其同樣可以適用于私益信托，包括家族信托。

關于信托監(jiān)察人的設立，如前所述，多數家族信托是私益信托，因此應盡量尊重當事人的意愿，貫徹意思自治原則，由設立人自己決定是否設立家族信托監(jiān)察人。但在下列情況中，為保護受益人的利益，建議法律予以干預，強制委托人設立信托時，增加信托監(jiān)察人。

(一)受益人不存在

所謂“受益人不存在”，是指受益人尚未出生或尚未設立完成。日本《信托法》第123第1款規(guī)定:“受益人不存在時，信托行為可設立指定信托管理人的規(guī)定?！蔽覈_灣地區(qū)信托法第52條規(guī)定:“受益人不特定、尚未存在或其他為保護受益人之利益仍有必要時，法院得因利益關系人或檢察官之申請，選任一人或數人為信托監(jiān)察人。但信托行為定有信托監(jiān)察人或其選任方法者，從其所定?！笔聦嵣?，在家族信托業(yè)務推廣過程中，“信托受益人不存在”是要求設立信托監(jiān)察人最廣泛的情形，畢竟家族信托的設立主旨之一便在于實現(xiàn)家族財富的世代傳承，委托人通常會考慮自己的下二代甚至下三代的生活安排。

(二)受益人不特定

所謂“受益人不特定”，是指受益人已存在但尚不能確定誰為受益人，通常在信托合同中確定選任受益人的具體標準、方法和程序，但條件尚未成就，因此，受益人尚未特定。我國臺灣地區(qū)信托法第52條規(guī)定，受益人不特定亦為設定信托監(jiān)察人的法定情形之一。廣義上理解，這種不特定也屬于受益人不存在。2006年日本《信托法》規(guī)定受益人不存在時方可設立信托監(jiān)察人，此處的“不存在”應理解為包含受益人不特定。

(三)其他受益人難以行使受益權之必要情形

有學者認為，受益人難以行使受益權時，在現(xiàn)行私法制度下，可藉由委任、代理等制度，以行使其受益權，該種情形似無存在的必要，宜予刪除［4］163。筆者認為，從目前的家族信托實務角度看該觀點有不妥之處:首先，信托監(jiān)察人通常由委托人選任，其不僅用來保護受益人的利益，還要維護信托運行過程中委托人的意愿以及信托設立的宗旨得以實現(xiàn)，受益人通過委托第三人來代理其權益僅能實現(xiàn)受益人利益保護的目的，無法替代信托監(jiān)察人制度其余的功能;其次，大多數情況下家族信托的受益人為多人，委托代理關系的建立需要全部受益人與該第三方簽署委托代理協(xié)議或分別與第三方簽署委托代理協(xié)議，效率較低。

有疑問的是，如果受益人范圍中，部分受益人不存在、不特定或部分不能、不便履行信托受益權，但其余受益人卻能夠正常履行監(jiān)督的權利，可否設立信托監(jiān)察人?在部分家族信托業(yè)務中，并不是所有受益人的利益取向都是一致的，比如本金受益人和收益受益人，部分受益人履行監(jiān)督職責通常是以維護自身利益作為出發(fā)點，忽略或犧牲了其他受益人的利益。在上述三種情形下，應當允許部分受益人適用信托監(jiān)察人權力。需要指出的是，信托監(jiān)察人權利的行使不影響受益人權利的行使，兩者若出現(xiàn)矛盾，應根據信托文件的約定解決，若沒有約定，則應由法官依信托目的、委托人意愿以及受益人的利益進行裁量。

三、家族信托監(jiān)察人的任職資格

(一)積極條件

1．完全民事行為能力人且具有履行職責的必要的專業(yè)技能

信托監(jiān)察人肩負監(jiān)督信托項目順利運行的重任，對信托監(jiān)察人的行為能力以及專業(yè)能力有較高要求自不待言，按照我國民法通則劃分行為能力的規(guī)則，只有完全民事行為能力人方能成為信托監(jiān)察人。我國臺灣地區(qū)信托法第53條以及日本信托法第124條均對此予以肯定。此外，臺灣地區(qū)的“信托業(yè)法”還肯定了信托公司擔任信托監(jiān)察人的資格。關于信托監(jiān)察人的專業(yè)技能，某些營業(yè)信托有具體限定①。筆者認為，作為民事信托的家族信托差異性很大，信托監(jiān)察人需具備的專業(yè)能力應視信托項目而定，不宜設立統(tǒng)一的專業(yè)技能標準。

2．具有相應責任能力

在信托運行過程中，依法律和約定會賦予信托監(jiān)察人許多權利。根據權責利一致原則，若信托監(jiān)察人由于錯誤或過失履行職責，造成信托財產損失的情況下，信托監(jiān)察人要承擔相應的法律責任，因此信托監(jiān)察人需要具備一定的責任能力。

(二)消極要件

1．信托監(jiān)察人與信托當事人身份重疊的禁止

信托監(jiān)察人是為了監(jiān)督受托人按信托合同以及委托人意愿履行受托人職責而存在，監(jiān)督人與被監(jiān)督人的身份不能發(fā)生重合。有疑問的是信托委托人能否與監(jiān)察人重合?實踐中，部分委托人在設立家族信托時希望指定自己作為信托監(jiān)察人，并通過信托合同的約定為監(jiān)察人保留一定的權利，以此來控制信托。對此，筆者認為，信托監(jiān)察人是為彌補委托人與受益人監(jiān)督權的缺位而設計的，因此信托監(jiān)察人與委托人和受益人的身份不應發(fā)生重合，而且委托人同時兼任監(jiān)察人，很可能帶來稅務機關或委托人的債權人否認信托效力的后果。信托文件賦予監(jiān)察人的權利越大，由委托人擔任監(jiān)察人的風險也就越高，或者說，反對由委托人擔任信托監(jiān)察人的理由就越有說服力［6］。

2．信托監(jiān)察人不得與受托人存在利害關系

如果監(jiān)督人與被監(jiān)督人存在利害關系，會嚴重影響監(jiān)督的公正性與有效性，信托監(jiān)察人不得與受托人存在利害關系已成為各國共識。如圣克茲信托法規(guī)定，法人受托人的股東、經理、董事會成員或雇員，以及上述人員的合伙人不得擔當同一信托的信托監(jiān)察人②。

四、家族信托監(jiān)察人的權利

(一)我國家族信托監(jiān)察人的權利設置宜采取保守的態(tài)度

信托監(jiān)察人權利體系的構建無疑是信托監(jiān)察人制度的核心，權利范圍的大小不僅關涉監(jiān)察人活動范圍的大小，更關涉信托監(jiān)察人制度功能的實現(xiàn)與否。當前英美法系國家信托監(jiān)察人的權力有寬泛化的趨勢，一些授權遠遠超出了監(jiān)督的需要，如英屬維爾京受托人法規(guī)定信托文件可授予信托監(jiān)察人下列權力:確定信托的準據法，改變信托管理的管轄地，解任受托人，指定或增加新受托人，排除受益人，增加受益人，對受托人具體行動有條件或無條件地拒絕給予同意［7］。庫克國際信托法授予的權力包括指定或解任受托人，直接或間接控制受托人職能、權力、裁量的行使等③。

筆者認為，我國引入信托制度的時間尚短，為防止信托制度過度靈活、自由帶來的弊端，我國家族信托監(jiān)察人的權利設置應當采取保守的態(tài)度，嚴格圍繞其監(jiān)督人的定位進行。這是因為:首先，目前信托當事人選任信托監(jiān)察人時，主要是以信任與否作為選任標準，絕大多數是近親屬，對信托監(jiān)察人履行職責所需具備的專業(yè)能力不夠重視，專業(yè)能力與職責要求不匹配。其次，與信托監(jiān)察人的設置相應的問題是如何監(jiān)督信托監(jiān)察人。受托人按照信托監(jiān)察人的指示管理信托項目時，是以信托監(jiān)察人的指示是否違反信托條款為判斷標準，以此決定是否遵從指示④，如果賦予信托監(jiān)察人廣泛的修改信托條款、變更信托實質性內容的權利，那么受托人對于信托監(jiān)察人的約束將形同虛設。最后，離岸信托給予信托保護人廣泛的權利是客觀情況所需，我國目前尚不存在這些“誘因”，例如:離岸信托中，往往允許信托監(jiān)察人享有直接變更受托人的權利，這是因為在遇到緊急情況下如政局不穩(wěn)，監(jiān)察人可通過重新任命或更換受托人來維護信托的延續(xù)。

總之，我國對民事信托監(jiān)察人的權利設置應持謹慎的態(tài)度。正如有學者所說:“監(jiān)管人畢竟不是專業(yè)的受托人，如果其權限過大，則將成為另一個受托人，如此，不但失去設置監(jiān)管人的意義，更將妨礙受托人職責的行使。”［3］111

(二)我國家族信托監(jiān)察人權利體系構想

有學者建議借用公司法上有關股東權的概念，將受益權分為共益權與自益權。所謂自益權是指信托利益分配請求權，共益權則指其他為維護自益權之監(jiān)督權能，其中自益權應歸屬于受益人，而共益權歸屬于信托監(jiān)察人［8］。筆者認為，自益權僅能由受益人享有，但是在所謂的共益權中，有些權利會影響家族信托的存續(xù)、信托結構的設計、信托條款等實質性內容，這些權利如直接更換受托人、受托人辭任同意權、選任新受托人、變更信托條款、終止信托等權利，不宜由信托監(jiān)察人行使。本文認為，原則上家族信托監(jiān)察人的權利應與其定位相一致，即家族信托監(jiān)察人是監(jiān)督人而非管理人，其享有的權利范圍應僅限于監(jiān)督職責的行使。解釋上，監(jiān)察人的權利范圍應當以委托人和受益人監(jiān)督類權利的范圍為限，具體包括以下兩個方面。

1．應由委托人和受益人享有的信托監(jiān)督權

信托財產強制執(zhí)行異議權。為保障信托法律關系的穩(wěn)定性，除我國信托法第17條規(guī)定的情形之外，信托財產擁有免于強制執(zhí)行的權利，如違反法律規(guī)定而強制執(zhí)行信托財產，委托人、受托人或者受益人有權向人民法院提出異議。

知情權。知情是履行監(jiān)督職責的前提和基礎。賦予委托人和受益人知情權是各國的普遍做法。我國《信托法》第20條規(guī)定:“委托人有權了解其信托財產的管理運用、處分及收支情況，并有權要求受托人作出說明。委托人有權查閱、抄錄或者復制與其信托財產有關的信托賬目以及處理信托事務的其他文件?！弊鳛槭芡腥说男磐泄倦m然會定期向信托當事人進行信息披露，但為了盡可能地實現(xiàn)信息的透明，實現(xiàn)事前監(jiān)督，信托監(jiān)察人應有權隨時行使委托人和受益人的知情權。

受托人行為存在過失時享有的救濟性權利。我國《信托法》第22條規(guī)定:“受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為，并有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償;該信托財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的，應當予以返還或者予以賠償?！痹摋l共規(guī)定了三項權利:撤銷申請權、恢復信托財產原狀請求權、損害賠償請求權。這三項權利是典型的事后監(jiān)督類權利，對受托人的約束效果最為強烈。

共同受托人職務執(zhí)行決定權。多個受托人共同處理信托事務時，除信托文件約定具體事務由個別受托人負責外，原則上多數受托人應一致行動，若無法達成一致意見，按信托文件的約定處理，若信托文件無相關約定，由委托人、受益人或利害關系人決定。此處的利害關系人應包括信托監(jiān)察人。

受托人自我交易或混同交易同意權。為避免利益沖突，我國《信托法》第28條規(guī)定:“受托人不得將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進行交易的除外?！币婪ɡ硗贫?，信托監(jiān)察人可行使該項權利。

認可信托事務處理報告的權利。該項權利可以在兩種情況下行使:一種情況是在新舊受托人進行事務移交時，原受托人需出具信托事務處理報告，該報告經信托監(jiān)察人認可后，原受托人就報告中所列事項解除責任;一種情況是在信托終止時，受托人需制作信托清算報告，信托監(jiān)察人如對清算報告無異議，受托人就事務處理報告中所列事項解除責任。當然上述兩種情況的免責，原受托人有不正當行為的除外。

申請人民法院解任受托人的權利。我國《信托法》第23條規(guī)定:“受托人違反信托目的處分信托財產或者管理運用、處分信托財產有重大過失的，委托人有權依照信托文件的規(guī)定解任受托人，或者申請人民法院解任受托人。”從理論而言，信托監(jiān)察人應與委托人和受益人一樣，可以直接解任信托受托人，也可以申請人民法院來解任受托人。但筆者認為信托監(jiān)察人不宜行使直接解任信托受托人的權利，因為“如果賦予信托監(jiān)察人直接更換受托人的權利，會影響受托人的客觀性和獨立性，如果信托監(jiān)察人指示受托人將信托財產投資于一個與監(jiān)察人有個人利害關系的公司或項目時，受托人會偏向于聽從信托監(jiān)察人的指示而不顧受益人的利益”［9］。如果監(jiān)察人確實發(fā)現(xiàn)受托人有嚴重違背職責的行為，可以告知委托人或受益人，由委托人和受益人行使直接解除受托人的權利，或者是由監(jiān)察人申請法院來解除受托人。

2．信托文件約定賦予信托監(jiān)察人的權利

信托法屬于私法，當事人通過信托行為設立信托監(jiān)察人時，可通過契約賦予信托監(jiān)察人其所認可的權利，只要不違反法律的禁止性規(guī)定即可。目前我國的信托立法并無私益信托監(jiān)察人的相關規(guī)定，自然也無從尋找法律的禁止性規(guī)定，但這并不意味著當事人的約定可以不受限制，對信托監(jiān)察人的權利安排應考慮信托法的基本理論。就實務而言，家族信托業(yè)務中，通常委托人通過信托文件約定賦予信托監(jiān)察人以下權利:

控制受托人投資管理行動的權利。家族信托項目運行過程中，受托人負有對信托財產進行管理的職責，信托財產的管理方式必須符合信托文件的約定。信托運行期間，信托監(jiān)察人在不違背信托文件約定的前提下，可以對受托人管理財產的行為發(fā)出指令。信托監(jiān)察人的意見對受托人行使權利的正當性在一定意義上承擔證明責任。

代替受益人接受信托利益的權利。在受益人不便接受信托利益時，信托監(jiān)察人可以代替受益人從受托人處取得信托利益，當然，該信托利益必須由信托監(jiān)察人轉移于受益人。受托人將信托利益交付給監(jiān)察人后，視為受托人履行了信托利益交付的義務。

請求報酬的權利。目前我國家族信托的監(jiān)察人通常由委托人信任的親屬擔任，這種親密的關系通常導致無需給付報酬。隨著信托業(yè)的發(fā)展，將來可能由專業(yè)的信托公司充當信托監(jiān)察人，此時應賦予信托監(jiān)察人一定的報酬請求權。

請求補償的權利。信托監(jiān)察人為行使受益人的權利而支出必要的費用，得請求受益人償還;信托監(jiān)察人為受益人利益行使權利而負擔必要債務，得請求受益人代為清償;信托監(jiān)察人為行使受益人的權利，因非可歸責于自己的事由，致受損害者，得向受益人請求賠償［2］174。

傳遞意思表示的權利。在受益人人數眾多以及委托人精力有限的情況下，由信托監(jiān)察人代為傳遞及接受受托人的意思表示，可以提高信托運行的效率。

五、結語

我國家族信托業(yè)務處于發(fā)展的初期，國內高凈值客戶對其接受度有待提高，畢竟要將辛苦積累的家族財富在未來的幾十年內委托給受托人進行管理經營，很大程度上國內高凈值客戶對受托人的信任存在顧慮。信任度的培養(yǎng)一方面來源于實踐，另一方面還要在制度設計上提供保障，信托監(jiān)察人制度便是根源于此。期望未來我國信托法修訂時能建立和完善民事信托監(jiān)察人制度，為家族信托業(yè)務的壯大提供有效的指導。

注釋:

①參見我國臺灣地區(qū)“共同信托基金管理辦法”第40條、“信托資金集合管理運用管理辦法”第14條。

②參見 Trust Act(St．Kitts)，1996，section25(2)．

③參見 International Trust Act(Cook Islands)，1984，section2．

④參見美國信托法重述(第2版)第185條。

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