俞小海

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破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之司法實踐分析與規(guī)范含義重構(gòu)

俞小海*

目次

一、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪司法實踐總體樣態(tài)

二、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪司法實踐分析與反思

(一) 數(shù)罪并罰問題認(rèn)定不一

(二) 類似行為評價差異較大

(三) “后果嚴(yán)重”認(rèn)定模糊

(四) 適用范圍過度擴(kuò)張

三、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的文本還原與規(guī)范構(gòu)造

(一) “后果嚴(yán)重”的規(guī)范解釋

(二) 計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的合理解釋

(三) 利用計算機(jī)實施犯罪的認(rèn)定

四、結(jié)語

通過對43個相關(guān)司法判例的梳理和分析，得出破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪司法實踐中存在數(shù)罪并罰問題認(rèn)定不一、類似行為評價差異較大、“后果嚴(yán)重”認(rèn)定模糊、適用范圍過度擴(kuò)張等問題。實踐中，通過降低“后果嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)和擴(kuò)大對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)之解釋，使得破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪具有極強(qiáng)的適用力，呈現(xiàn)“口袋化”之趨勢，偏離了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的文本含義和規(guī)范構(gòu)造。為此，應(yīng)當(dāng)將本罪“后果嚴(yán)重”限定為與計算機(jī)信息系統(tǒng)安全具有關(guān)聯(lián)性的后果，將計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)限縮為核心數(shù)據(jù)和核心應(yīng)用程序，在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)確認(rèn)定利用計算機(jī)實施犯罪的罪數(shù)形態(tài)。

計算機(jī)信息系統(tǒng) 后果嚴(yán)重 司法判例

近年來，隨著計算機(jī)信息技術(shù)的不斷發(fā)展，針對網(wǎng)絡(luò)或者利用網(wǎng)絡(luò)從事犯罪的活動呈上升趨勢，也使得傳統(tǒng)意義上的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪獲得了新的適用空間。盡管我國刑法已經(jīng)較為明確地區(qū)分了針對計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪和利用計算機(jī)實施犯罪的定罪規(guī)則，但是在現(xiàn)實中，隨著財產(chǎn)的“數(shù)字化”“虛擬化”，以及與網(wǎng)絡(luò)交織在一起的行為定性模糊，使得行為人針對計算機(jī)信息系統(tǒng)或利用計算機(jī)信息系統(tǒng)而實施的犯罪行為出現(xiàn)了定性上的爭議。從搜集到的判例來看，這類犯罪的司法實踐存在較多問題，有必要予以專門梳理，從而讓破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪回歸本來含義，實現(xiàn)刑事司法調(diào)整的精確性。

一、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪司法實踐總體樣態(tài)

筆者在“北大法寶”司法案例中，將時間設(shè)定為2014年之前，在全文中精確檢索包含“計算機(jī)信息系統(tǒng)”的案例，共有189件，其中刑事103件，民事81件，行政5件。對刑事103件逐一分析，與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪有關(guān)的有43件。*這里需要說明兩點：第一，全文中包含“計算機(jī)信息系統(tǒng)”的刑事裁判文書共有103篇，但是涵括了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、提供侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪、非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪等罪名，其中，全文包含“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”的刑事裁判文書一共有43件。第二，在中國的語境下，司法實踐不僅僅是指人民法院的定罪量刑活動，還包括了公安機(jī)關(guān)刑事拘留、檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段，因此，要想獲得對于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪司法實踐的全面、客觀、理性認(rèn)識，需要對公安、檢察、審判各刑事訴訟階段予以把握，因此，本文關(guān)注的不僅僅是人民法院最終認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的案例，還包括公安機(jī)關(guān)刑事拘留時認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪或檢察機(jī)關(guān)審查起訴時指控破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之情形，甚至包括辯護(hù)人認(rèn)為構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之情形，而這三種情形，極有可能在法院罪名認(rèn)定時被否定。所以，本文盡管以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪為中心，但是，選取的案例卻涉及法院最終認(rèn)定為他罪的情形。換言之，本文所言的與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪有關(guān)的案例，并不僅僅指最終被人民法院認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之判例，還包括公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、辯護(hù)人認(rèn)定破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪而法院最終變更罪名之情形。經(jīng)分析，這類案件總體上呈現(xiàn)如下三個特點。

第一，案件逐漸增多，呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。43個案件，發(fā)生于2005年以前的總共8件，2005年至2010年之間有15件，2011年以來共有20件，特別是2012年、2013年分別達(dá)到6件、11件?？傮w而言，與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪相關(guān)的案件，呈逐年增多之趨勢。(圖1)

圖1 2005年以來破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪情況

第二，行為方式相對類型化。從收集到的判例情況來看，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪主要集中于四種行為方式：一是以干擾、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)作為威脅向他人索取財物，這類行為共有4件；二是非法進(jìn)入公安機(jī)關(guān)計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)以幫助他人消除、變更交通違章信息，或者幫他人增加戶口信息而獲利，這類行為有6件；三是對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)予以修改、變更，直接造成他人財物受損，這類行為有10件；四是開發(fā)、制作網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序幫人代練升級牟利，這類行為有7件；五是典型的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為，比如刪除他人計算機(jī)系統(tǒng)盤、硬盤所有數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序，通過拒絕服務(wù)攻擊方式(DDOS)對網(wǎng)站進(jìn)行攻擊，制作、傳播計算機(jī)病毒，植入木馬程序，致使他人計算機(jī)、網(wǎng)站運行陷入癱瘓，等等，這類行為有11件；*分別參見廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院(2008)青刑初字第375號判決書、廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院(2008)南市刑一終字第172號刑事裁定書；浙江省湖州市中級人民法院(2013)浙湖刑終字第44號刑事判決書；《江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民檢察院訴馬志松等破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案》，載《最高人民法院公報》2009年第2期；湖北省仙桃市人民法院(2007)仙刑初字第350號刑事判決書；云南省昆明市五華區(qū)人民法院(2001)五法刑初字第328號刑事判決書、云南省昆明市中級人民法院(2001)昆刑終字第600號刑事裁定書；上海市第二中級人民法院(2009)滬二中刑終字第321號刑事裁定書；上海市浦東新區(qū)人民法院(2010)浦刑初字第1428號刑事判決書；河北省唐山市路北區(qū)人民法院(2005)北刑初字第305號刑事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海法刑初字第3461號刑事判決書；上海市嘉定區(qū)人民法院(2010)嘉刑初字第184號刑事判決書、上海市第二中級人民法院(2010)滬二中刑終字第670號刑事裁定書；上海市嘉定區(qū)人民法院(2010)嘉刑初字第490號刑事判決書。六是其他行為，即非典型的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為，這類情況共有5件。(圖2)

圖2 破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪行為方式

第三，定性爭議較大。對實踐中的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪加以梳理，發(fā)現(xiàn)該類犯罪實踐認(rèn)定中爭議較大。在與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪相關(guān)的43個司法判決中，公訴機(jī)關(guān)指控罪名與法院最終認(rèn)定罪名完全一致的有24個，而公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、辯護(hù)人意見和法院最終認(rèn)定罪名之間不一致的有19個，占44.19%。涉及不同罪名爭議的共22次。*需要說明的是，一般情況下，一個案子主要存在兩種不同罪名的爭議，但在個別案件中公安機(jī)關(guān)刑事拘留罪名、檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕罪名、辯護(hù)人意見和法院最終認(rèn)定罪名均不一致或者其中三方意見不一致，便涉及三個罪名或四個罪名之爭議，為了更加如實、客觀反映統(tǒng)計情況，本文將前者定義為兩次罪名爭議，將后者定義為三次或四次罪名爭議，因此罪名爭議次數(shù)就會大于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、辯護(hù)人意見和法院最終認(rèn)定罪名之間不一致情形之?dāng)?shù)量。其中，與非法經(jīng)營罪爭議4次，與侵犯著作權(quán)罪爭議3次，與盜竊罪爭議7次，與非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、變造、故意傳播虛假恐怖信息罪、偽造國家機(jī)關(guān)證件罪、敲詐勒索罪、詐騙罪、故意毀壞財物罪、操縱證券交易價格罪*經(jīng)1999年《刑法修正案》和2006年《刑法修正案(六)》兩次修改之后，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(三)》(2007年10月25日)將我國《刑法》第182條原來的操縱證券、期貨交易價格罪改為操縱證券、期貨市場罪。爭議各1次。(圖3)

圖3 破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與其他犯罪爭議情況

二、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪司法實踐分析與反思

如果對43個司法案例進(jìn)一步分析，則會發(fā)現(xiàn)破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪在司法實踐中存在較多問題，一定程度上偏離了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的文本含義和規(guī)范構(gòu)造。

(一) 數(shù)罪并罰問題認(rèn)定不一

實踐中，行為人單純出于報復(fù)、泄憤動機(jī)而實施對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，或者故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運行的情況較為少見，更多的是通過實施破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為而實現(xiàn)其他目的，由此極有可能出現(xiàn)一個行為同時侵犯數(shù)個法益觸犯不同罪名之情形。在此情況下，關(guān)于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪是否與其他犯罪數(shù)罪并罰，司法實踐持有不同的立場。

43個司法案例中，有4件系以干擾、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)作為威脅索取財物，但在認(rèn)定上出現(xiàn)了差異。比如在胡磊、李權(quán)利破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案中，被告人胡磊、李權(quán)利連續(xù)多次對某公司游戲平臺服務(wù)器實施攻擊干擾，最終造成機(jī)房內(nèi)的服務(wù)器癱瘓，造成該公司嚴(yán)重?fù)p失，并以此為要挾，勒索該公司游戲幣“銀子”5億兩。后兩被告人銷贓得款人民幣18 750元(以下簡稱“案例一”)。*參見江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院(2009)虎刑初字第0363號刑事判決書。在喻某、李某破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案中，喻某等人對他人公司游戲服務(wù)器進(jìn)行DDOS攻擊，致使該公司經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)游戲無法正常運行，并以此索要網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)費，先后共獲利一百七十余萬元(以下簡稱“案例二”)。*參見湖南省長沙市中級人民法院(2012)長中刑一終字第0329號刑事判決書。在李永破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案中，李永非法獲取他人網(wǎng)站服務(wù)器的管理員權(quán)限，登錄他人網(wǎng)站服務(wù)器，在未予以備份的情況下刪除了服務(wù)器上所有網(wǎng)站程序文件和數(shù)據(jù)庫文件，并以恢復(fù)被破壞的網(wǎng)站數(shù)據(jù)為名向受害公司索取人民幣五萬余元(以下簡稱“案例三”)。*參見上海市青浦區(qū)人民法院(2010)青刑初字第117號刑事判決書。在歐陽俊曦破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案中，歐陽俊曦利用其個人網(wǎng)站傳播病毒軟件，并以修復(fù)丟失資料、獲得正版軟件序列號為名，向被感染的計算機(jī)用戶索取款項共兩千七百余元(以下簡稱“案例四”)。*參見廣州市越秀區(qū)人民法院(2007)越法刑初字第402號刑事判決書、廣州市中級人民法院(2007)穗中法刑一終字第310號刑事判決書。上述四個案例，盡管形態(tài)各異，但基本行為方式是一樣的，即通過攻擊他人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器索要財物。對此，案例一和案例二均認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪一罪，在案例三中，審理法院認(rèn)為，“李永違反國家規(guī)定，對計算機(jī)系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，依法應(yīng)予懲處；被告人李永又以非法占有為目的，采用要挾的方法索取他人財物，數(shù)額巨大，其行為又已構(gòu)成敲詐勒索罪，依法亦應(yīng)予懲處并予以兩罪并罰”。*上海市青浦區(qū)人民法院(2010)青刑初字第117號刑事判決書。遂認(rèn)定為行為人同時構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪和敲詐勒索罪。在案例四中，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪和敲詐勒索罪兩罪，但是法院對公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)數(shù)罪并罰的意見予以糾正，最終僅認(rèn)定破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪一罪，不過與案例一、案例二直接認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪一罪不同的是，案例四是在肯定同時構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪和敲詐勒索罪兩罪的基礎(chǔ)上依據(jù)“擇一重罪”之原則做出最終認(rèn)定。在該案判決理由中，一審法院認(rèn)為，“被告人歐陽俊曦為了牟取非法利益，制作、傳播計算機(jī)病毒的行為同時觸犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、敲詐勒索罪兩個犯罪客體，構(gòu)成我國刑法理論的想象競合犯，按對想象競合犯‘從一重罪處斷’的處罰原則，本案應(yīng)以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處”。*廣州市越秀區(qū)人民法院(2007)越法刑初字第402號刑事判決書。對此，二審進(jìn)一步指出，“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的動機(jī)是多種多樣的……對其牟取非法利益的主觀犯罪動機(jī)和非法取得他人錢財?shù)目陀^后果，屬于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要素，對以上情節(jié)已在認(rèn)定此罪過程中給予了評價，不應(yīng)單獨定罪，否則是重復(fù)評價。行為人為了牟取非法利益，制作、傳播計算機(jī)病毒的行為同時觸犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、敲詐勒索罪兩個罪名這種是基于一個犯罪行為而同時侵犯兩個犯罪客體的犯罪，是刑法理論的想象競合犯?！?廣州市中級人民法院(2007)穗中法刑一終字第310號刑事判決書?？梢姡瑢υ谄茐挠嬎銠C(jī)信息系統(tǒng)的同時索要他人財物的行為如何定性，司法實踐層面做法并未統(tǒng)一。

(二) 類似行為評價差異較大

43個案例中，行為方式為研發(fā)、制作游戲軟件外掛程序出售或通過制作的外掛程序從事有償代練升級的共有7例，7個判例中，有3件法院在認(rèn)定時將研發(fā)、制作游戲軟件外掛程序出售的行為解釋為未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行計算機(jī)軟件之行為，進(jìn)而將該種行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。*參見上海市徐匯區(qū)人民法院(2011)徐刑初字第256號刑事判決書、上海市靜安區(qū)人民法院(2012)靜刑初字第478號刑事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院(2010)浦刑初字第3240號刑事判決書和上海市第一中級人民法院(2011)滬一中刑終字第411號刑事裁定書。有2件法院在認(rèn)定時將研發(fā)、制作游戲軟件外掛程序出售、有償代練的行為解讀為違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，也未獲得游戲軟件公司許可和授權(quán)的出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，從而認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。*參見《董杰、陳珠非法經(jīng)營案》，載《最高人民檢察院公報》2011年第5號；《江蘇省南京市江寧區(qū)人民檢察院訴董杰、陳珠非法經(jīng)營案》，載《最高人民法院公報》2012年第2期；上海市浦東新區(qū)人民法院(2008)浦刑初字第384號刑事判決書。因其中1例公訴機(jī)關(guān)指控構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，法院在判決理由中指出，“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪侵犯的客體是計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，本案被告人制作的外掛軟件的運行，只是改變了網(wǎng)絡(luò)游戲軟件設(shè)定的游戲規(guī)則，影響程序的正常運行，導(dǎo)致服務(wù)器的加重，但并沒有破壞計算機(jī)系統(tǒng)本身運行的安全性；其次，被告人制作、銷售外掛程序的行為侵害了網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者、游戲消費者的合法權(quán)益，擾亂的是網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營的正常秩序，這與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪所要求的擾亂公共秩序不相符……故公訴機(jī)關(guān)對于本案被告人行為的定性有誤，本院予以糾正”。*參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2008)浦刑初字第384號刑事判決書。還有2例，則被認(rèn)定為對計算機(jī)信息系統(tǒng)中傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行修改的操作，干擾網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)端計算機(jī)信息系統(tǒng)功能，實施危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的行為，進(jìn)而認(rèn)定構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。*參見上海市徐匯區(qū)人民法院(2013)徐刑初字第281號刑事判決書、上海市徐匯區(qū)人民法院(2013)徐刑初字第641號刑事判決書。在其中1例案件中，針對控辯雙方破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪還是非法經(jīng)營罪之爭議，法院指出，“被告人鄔某某利用他人制作的外掛程序為不特定游戲玩家提供針對網(wǎng)絡(luò)游戲的有償代練升級服務(wù)，其代練服務(wù)本身并非違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，不屬于非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇，被告人鄔某某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案被告人鄔某某的犯罪行為客觀上嚴(yán)重破壞了該款游戲的正常操作流程和運行方式，本質(zhì)上屬于修改網(wǎng)絡(luò)游戲運行數(shù)據(jù)，干擾網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)端計算機(jī)信息系統(tǒng)功能，危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的行為，符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪構(gòu)成要件”。*上海市徐匯區(qū)人民法院(2013)徐刑初字第281號刑事判決書?？梢?，針對研發(fā)、制作游戲軟件外掛程序出售或通過制作的外掛程序從事有償代練升級這一行為，司法實踐中就出現(xiàn)了三種不同的定性。

(三) “后果嚴(yán)重”認(rèn)定模糊

根據(jù)我國《刑法》第286條，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之成立，需滿足“后果嚴(yán)重”之條件。但是實踐中有些案例在“后果嚴(yán)重”之判定上比較模糊。比如在呂薛文破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案中，*該案基本情況為：呂薛文入侵廣州主機(jī)系統(tǒng)并取得最高權(quán)限后先后3次修改廣州主機(jī)系統(tǒng)的root密碼，后呂薛文上網(wǎng)主動要求與網(wǎng)管員對話，并將root密碼已經(jīng)改為root123密碼一事通知了網(wǎng)管員。網(wǎng)管員經(jīng)試驗root123密碼可用后，為安全起見，又把root123設(shè)置為另一密碼。但是網(wǎng)管員隨后即發(fā)現(xiàn)，他剛改過的這一密碼，又被改回為只有呂薛文和網(wǎng)管員知道的root123密碼。隨后，廣州主機(jī)采取了封閉普通用戶登錄進(jìn)入該主機(jī)的措施后，只有呂薛文仍能以非法手段登錄進(jìn)入，期間該主機(jī)的root密碼第三次失效，呂薛文再次主動與網(wǎng)管員交談，雖然仍否認(rèn)自己修改了主機(jī)的密碼，但是將能夠進(jìn)入主機(jī)的新root密碼告訴了網(wǎng)管員。呂薛文實施了入侵行為后，把其使用的賬號記錄刪除，還將撥號信息文件中的上網(wǎng)電話號碼改為12345678或00000000，以掩蓋其入侵行為。參見廣東省廣州市中級人民法院(1999)穗中法刑經(jīng)初字第11號刑事判決書。盡管被告人非法入侵他人主機(jī)，增設(shè)最高權(quán)限的賬戶，修改最高權(quán)限密碼，但是其隨后將新設(shè)的密碼告知網(wǎng)絡(luò)管理員，并非想獲得對計算機(jī)的絕對控制權(quán)。從其行為來看，被告人呂薛文也沒有對計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行破壞，其入侵行為沒有使計算機(jī)信息系統(tǒng)無法正常運行，沒有產(chǎn)生嚴(yán)重后果。但最終法院認(rèn)定為其行為“后果嚴(yán)重”。該案判決理由中提到，“計算機(jī)信息系統(tǒng)上的賬號和密碼，是以數(shù)據(jù)形式表現(xiàn)出來的計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的一部分。無論出于何種目的，非法入侵他人計算機(jī)信息系統(tǒng)對管理賬號和密碼進(jìn)行修改、增加，致使網(wǎng)管員也不能進(jìn)入主機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行管理工作，已經(jīng)危害了計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，造成他人主機(jī)管理失控、不能正常運行的嚴(yán)重后果，構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪……”*廣東省廣州市中級人民法院(1999)穗中法刑經(jīng)初字第11號刑事判決書。類似的情形還有，非法獲取人事考試網(wǎng)管理員權(quán)限，進(jìn)而獲取他人用戶名及密碼，被認(rèn)定為“后果嚴(yán)重”。*參見南京市鼓樓區(qū)人民法院(2013)鼓刑初字第26號刑事判決書。又比如在羅露破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案中，*該案基本情況為：2002年5月18日，被告人羅露利用其事先從客戶端SQL SERVER企業(yè)管理器獲取的江蘇省普通高中會考辦公室FTP站點服務(wù)器的IP地址、賬號、用戶名及密碼，從蘇州市第十中學(xué)計算機(jī)學(xué)校信息中心辦公室其個人使用的計算機(jī)上，先后兩次使用Leapftp軟件非法登錄江蘇省中小學(xué)生信息技術(shù)等級考試網(wǎng)站(江蘇省普通高中會考辦公室專用服務(wù)器)，執(zhí)行刪除文件命令，刪除了100個RST文件(江蘇省中小學(xué)生信息技術(shù)等級考試考生成績文件)，造成85所學(xué)校9 991名考生的成績被刪除。后經(jīng)江蘇省普通高中會考辦公室組織各考點將備份文件重新上傳，方將數(shù)據(jù)恢復(fù)。參見江蘇省蘇州市滄浪區(qū)人民法院(2002)滄刑初字第254號刑事判決書?？剞q雙方針對本案是否屬于“后果嚴(yán)重”存在分歧，辯護(hù)人認(rèn)為，羅露雖違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行了刪除的操作，但既未造成省教委計算機(jī)信息系統(tǒng)無法正常運行，更未由此產(chǎn)生任何嚴(yán)重的危害后果和經(jīng)濟(jì)損失。所有的數(shù)據(jù)都存在備份，全省的學(xué)校又分別將其數(shù)據(jù)進(jìn)行了上傳，考生數(shù)據(jù)實際上已經(jīng)得到恢復(fù)。因此，羅露的行為不構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。公訴機(jī)關(guān)則認(rèn)為，羅露對計算機(jī)信息系統(tǒng)的入侵，已構(gòu)成最高程度的“控制”或“攻破”，具備造成計算機(jī)信息系統(tǒng)無法正常運行甚至癱瘓的潛在威脅，且羅露已破譯了管理人員的密碼，可以無限制地存儲、刪改計算機(jī)信息系統(tǒng)資源，并且已經(jīng)實際實施了刪除文件的行為，造成涉及全省30萬名考生的系統(tǒng)關(guān)閉了一段時間，后果不能說不嚴(yán)重。因此，應(yīng)以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪對羅露定罪處罰。法院最終支持了公訴機(jī)關(guān)的指控，指出“被告人羅露作為計算機(jī)專職教師，主觀上明知自己的行為會造成文件刪除的后果，客觀上仍實施了非法登錄江蘇省中小學(xué)生信息技術(shù)等級考試網(wǎng)站和刪除文件的行為，并造成9 991名考生成績被刪除的嚴(yán)重后果，符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件”。*江蘇省蘇州市滄浪區(qū)人民法院(2002)滄刑初字第254號刑事判決書。后來針對本案的法理評析中，該案承辦法官進(jìn)一步提到，“作為破壞計算機(jī)系統(tǒng)罪構(gòu)成要件的‘后果’，其性質(zhì)是指現(xiàn)實的已經(jīng)發(fā)生的危害。本罪應(yīng)該屬于刑法理論中的實害犯……公訴機(jī)關(guān)在舉證過程中，沒有明確提出實際給省教委和其他學(xué)校因為重新上傳數(shù)據(jù)所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失的證據(jù)……從客觀上說，在經(jīng)濟(jì)上并無直接的損失。但作為本案中羅露的行為，在一場涉及全省30萬考生的考試過程中，主觀上故意侵入會考辦的服務(wù)器，刪除了大量考生的考卷數(shù)據(jù)文件。在會考辦發(fā)現(xiàn)文件滅失后，立即關(guān)閉了服務(wù)器，并向全省各考點通知改變文件上傳的時間。其產(chǎn)生的影響還是比較大的。如果處理不當(dāng)，近萬名考生就有可能要重新進(jìn)行考試，后果就可能相當(dāng)嚴(yán)重了。目前雖然在經(jīng)濟(jì)上沒有造成明顯的直接損失，但是存在一定的社會影響，而網(wǎng)站也在一段時間無法正常運行，應(yīng)該屬于后果嚴(yán)重的范疇……考慮到其后果嚴(yán)重性不是特別明顯，法院在量刑上就定為有期徒刑六個月，并適用了緩刑”。*顧軍、華健義：《羅露破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案——破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪“后果嚴(yán)重”的認(rèn)定》，載張耕主編：《刑事案例訴辯審評——擾亂公共秩序罪》，中國檢察出版社2005年版，第42～47頁。

筆者認(rèn)為，上述3個案例被認(rèn)定為“后果嚴(yán)重”均存在一定問題。呂薛文破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案中，盡管被告人增設(shè)最高權(quán)限的賬戶，修改最高權(quán)限密碼，在形式上獲得了對他人計算機(jī)信息系統(tǒng)的控制權(quán)，但其隨后將新設(shè)的密碼告知了網(wǎng)絡(luò)管理員。從其行為來看，其對單個計算機(jī)單個數(shù)據(jù)的修改，并沒有造成經(jīng)濟(jì)損失，也沒有導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)無法正常運行，獲取人事考試網(wǎng)管理員權(quán)限，進(jìn)而獲取他人用戶名及密碼，也是這種情況。在羅露破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案中，由于被告人刪除的數(shù)據(jù)與計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的關(guān)聯(lián)性不大，所有被刪數(shù)據(jù)均存在備份，而審理法院以被告人的行為具備造成計算機(jī)信息系統(tǒng)無法正常運行甚至癱瘓的潛在威脅以及“一定的社會影響”認(rèn)定“后果嚴(yán)重”，而后又因“后果嚴(yán)重性不是特別明顯”而從輕處罰并適用緩刑，偏離了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪實害犯的本質(zhì)屬性，也反應(yīng)出破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪“后果嚴(yán)重”認(rèn)定上的隨意性。

(四) 適用范圍過度擴(kuò)張

從司法判例中還可以看出，能夠被認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的范圍不斷擴(kuò)大，呈現(xiàn)一定的“口袋化”傾向。比如，上文提及的對于研發(fā)、制作游戲軟件外掛程序出售或通過制作的外掛程序從事有償代練升級的行為，司法實踐存在將之納入破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的沖動。43個案例中，這類犯罪行為共有7例，其中公安機(jī)關(guān)刑事拘留或檢察機(jī)關(guān)指控罪名為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的有6例，最終被法院認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的仍有2例。又比如，上文提及的并無明顯嚴(yán)重后果的刪除、修改、增加計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)的行為，也被認(rèn)定為本罪。除此之外，司法實踐還將以下幾種行為納入了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的范圍，從而使得本罪日益“膨脹”。

一是將盜用用戶名和密碼進(jìn)入公安機(jī)關(guān)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，以幫助他人消除、變更交通違章信息，或者幫他人增加戶口信息而獲利的行為納入破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。43個司法案例中，該類行為一共有6件，均被認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，分別是陳廈輝、章劍峰破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案、*參見泉州市豐澤區(qū)人民法院(2003)豐刑初字第183號刑事判決書。李某某、周某某破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案、*參見江蘇省贛榆縣人民法院(2013)贛刑初字第493號刑事判決書。孫小虎破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案、*參見江蘇省泗洪縣(2011)洪刑初字第0337號刑事判決書、江蘇省宿遷市中級人民法院(2012)宿中刑終字第0042號刑事判決書。武峻破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案、*參見江蘇省溧水縣人民法院(2012)溧刑初字第65號刑事判決書。楊某、蒲某某破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案、*參見重慶市黔江區(qū)人民法院(2013)黔刑初字第00012號刑事判決書。童莉、蔡少英破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案。*參見呂梅青、朱宏偉：《童莉、蔡少英破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭主編：《刑事審判參考》(總第86集)，法律出版社2013年版，第70～75頁。對于上述6個案件，盡管公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)定與法院最終認(rèn)定存在部分不一致(其中，童莉、蔡少英破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案中公安機(jī)關(guān)刑事拘留和檢察機(jī)關(guān)指控罪名均為盜竊，武峻破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案中公安機(jī)關(guān)刑事拘留罪名為詐騙，李某某、周某某破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案中公安機(jī)關(guān)刑事拘留罪名為偽造國家機(jī)關(guān)證件)，但是從法院最終均認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪這一情況來看，對于這類行為按照破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪處理已成常態(tài)。但是應(yīng)當(dāng)看到，公安系統(tǒng)內(nèi)部網(wǎng)站消除、變更交通違章信息，或者幫他人增加戶口信息，由于并未涉及對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行不可逆的操作，其消除、增加或變更痕跡均可通過計算機(jī)系統(tǒng)操作日志中被核查出來，且公安機(jī)關(guān)在案發(fā)后可以通過相關(guān)途徑把被刪除的數(shù)據(jù)恢復(fù)到交通管理綜合應(yīng)用平臺進(jìn)而恢復(fù)對相關(guān)違章車輛的處罰，故行為人對違章數(shù)據(jù)的處理行為并不必然造成相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失。實際上，就連孫小虎破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案承辦法官也認(rèn)為，“公安機(jī)關(guān)可以通過對相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行恢復(fù)以便于及時對車輛違章行為做出處罰。所有經(jīng)孫小虎非法處理的車輛違章數(shù)據(jù)并沒被其刪除，仍然存放于電腦系統(tǒng)中，只是數(shù)據(jù)處理的狀態(tài)發(fā)生了變化，由原來的‘未處理’變?yōu)椤烟幚怼矙C(jī)關(guān)隨時可以通過行使職權(quán)把有關(guān)數(shù)據(jù)恢復(fù)到未處理狀態(tài)以便于對違章行為做出處罰”。*馮莉：《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪中的經(jīng)濟(jì)損失》，載《人民司法》2013年第6期。但承辦法官這一論述系針對公訴機(jī)關(guān)將被告人消除的1156 條車輛違章信息所對應(yīng)的罰款金額共計人民幣14萬余元作為孫小虎的犯罪行為造成國家經(jīng)濟(jì)損失(14 萬余元)從而認(rèn)定被告人的行為“后果特別嚴(yán)重”這一指控的否定性解釋，并未涉及對本案定性的分析。這種情況下，將這些行為一概納入破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，就顯得較為沖動。

二是將有償刪帖行為納入破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。比如在曹黎、呂孝華案中，被告人曹黎、呂孝華在互聯(lián)網(wǎng)上從事有償非法刪除各類網(wǎng)站帖子的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)工作，其通過技術(shù)手段利用網(wǎng)絡(luò)論壇的安全漏洞，遠(yuǎn)程上傳木馬程序，非法獲取論壇數(shù)據(jù)庫內(nèi)的管理員賬號和密碼后實施刪帖行為，并以每帖500元至1 800元的費用向客戶收取費用，分別獲利人民幣9萬余元和8萬余元。*參見?？谑旋埲A區(qū)人民法院(2012)龍刑初字第481號刑事判決、海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?2013)海中法刑終字第57號刑事裁定書。盡管法院最終認(rèn)定為非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，但是公安機(jī)關(guān)刑事拘留罪名為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

三是將破壞非計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。比如在倪山林破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案中，司法機(jī)關(guān)將“惠普”牌HPE5100A網(wǎng)絡(luò)分析儀認(rèn)定為計算機(jī)信息系統(tǒng)，從而將設(shè)置致使屏幕黑屏的程序?qū)е戮W(wǎng)絡(luò)分析儀黑屏的行為認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。*HPE5100A網(wǎng)絡(luò)分析儀是美國“惠普”公司制造的智能化電子測量儀器(寶通公司用來測量其生產(chǎn)的陷波器、濾波器等元器件的電參數(shù))。該案參見江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院(2001)錫濱刑初字第395號刑事判決書、江蘇省無錫市中級人民法院(2001)錫刑終字第213號刑事裁定書。盡管HPE5100A網(wǎng)絡(luò)分析儀具備中央處理器、存儲器、輸入接口、輸出接口和控制器等硬件，能夠?qū)﹄娮釉骷葘ο筮M(jìn)行特定的信息數(shù)據(jù)采集、加工，并且按照一定的應(yīng)用目標(biāo)和程序?qū)Σ杉臄?shù)據(jù)進(jìn)行處理，然后提供處理結(jié)果。但是，這僅僅說明網(wǎng)絡(luò)分析儀具備了類似于計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能，而與實際上的計算機(jī)信息系統(tǒng)相差甚遠(yuǎn)。根據(jù)《中華人民共和國計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》第2條，“本條例所稱的計算機(jī)信息系統(tǒng)，是指由計算機(jī)及其相關(guān)的和配套的設(shè)備、設(shè)施(含網(wǎng)絡(luò))構(gòu)成的，按照一定的應(yīng)用目標(biāo)和規(guī)則對信息進(jìn)行采集、加工、存儲、傳輸、檢索等處理的人機(jī)系統(tǒng)”。通過該條可知，計算機(jī)信息系統(tǒng)必須由計算機(jī)和其他相關(guān)、配套的設(shè)備、設(shè)施構(gòu)成，其前提是必須存在計算機(jī)。網(wǎng)絡(luò)分析儀并不存在計算機(jī)，故無法擬制為計算機(jī)信息系統(tǒng)。

從上述情況來看，某一行為被納入破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的解釋路徑主要依據(jù)兩條：一是降低“后果嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，將無明顯后果、僅有潛在后果、后果無法量化或者后果與計算機(jī)信息系統(tǒng)安全關(guān)聯(lián)性不高等情形界定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的“后果嚴(yán)重”。應(yīng)當(dāng)看到，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2011年8月1日，以下簡稱《解釋》)將“違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的”認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪“后果嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之一，*《解釋》第4條規(guī)定，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十六條第一款和第二款規(guī)定的“后果嚴(yán)重”：(一) 造成十臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運行的；(二) 對二十臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加操作的；(三) 違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的；(四) 造成為一百臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認(rèn)證、計費等基礎(chǔ)服務(wù)或者為一萬以上用戶提供服務(wù)的計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行累計一小時以上的；(五) 造成其他嚴(yán)重后果的。《解釋》第6條規(guī)定，故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運行，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十六條第三款規(guī)定的“后果嚴(yán)重”：(一) 制作、提供、傳輸?shù)谖鍡l第(一)項規(guī)定的程序，導(dǎo)致該程序通過網(wǎng)絡(luò)、存儲介質(zhì)、文件等媒介傳播的；(二) 造成二十臺以上計算機(jī)系統(tǒng)被植入第五條第(二)、(三)項規(guī)定的程序的；(三) 提供計算機(jī)病毒等破壞性程序十人次以上的；(四) 違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的；(五) 造成其他嚴(yán)重后果的。盡管強(qiáng)調(diào)了“后果嚴(yán)重”的可量化，但也進(jìn)一步弱化了“后果”與計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的關(guān)聯(lián)性，使得僅僅通過計算機(jī)非法獲利或者造成他人經(jīng)濟(jì)損失而未影響計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的行為極易被納入破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之范圍。從這個角度來說，《解釋》極有可能進(jìn)一步擴(kuò)張破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的適用范圍。二是對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能和計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)予以擴(kuò)大解釋，將計算機(jī)信息系統(tǒng)中的任何數(shù)據(jù)等同于該罪中的計算機(jī)信息系統(tǒng)或作為該罪犯罪對象的數(shù)據(jù)，并進(jìn)而將對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)所作的任何修改、刪除、新增等行為都解釋為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的“破壞行為”。正如有學(xué)者指出的，“將‘計算機(jī)信息系統(tǒng)功能’擴(kuò)張解釋為‘計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)’，進(jìn)而，所有對于計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的刪除、增加、修改、干擾行為，無論是否危及計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的正常運行和安全狀態(tài)，都會被司法機(jī)關(guān)視為符合‘破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪’的罪狀描述，這一罪名因而被‘口袋化’”。*于志剛：《口袋罪的時代變遷、當(dāng)前亂象與消減思路》，載《法學(xué)家》2013年第3期。通過上述兩條路徑，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪在司法實踐中獲得了極強(qiáng)的解釋力和適用力，成為網(wǎng)絡(luò)信息時代新生的“口袋罪”。*43個案件裁判文書中，可以直接看出公安機(jī)關(guān)刑事拘留罪名的有21個，未明確刑事拘留罪名的有22個。公安機(jī)關(guān)刑事拘留的21個罪名中，18個為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，而最終被檢察機(jī)關(guān)或法院改變罪名的有11個。這說明，在公安機(jī)關(guān)階段，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的“口袋化”傾向更為明顯。

三、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的文本還原與規(guī)范構(gòu)造

破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪司法實踐中的亂象，亟須在學(xué)理上厘清該罪適用邊界，進(jìn)而合理限定該罪處罰范圍，提高刑法調(diào)整的精確性。但頗為遺憾的是，截至目前，我國已有的相關(guān)文獻(xiàn)側(cè)重于對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的學(xué)理分析，無論刑法理論界或司法實務(wù)界均未對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之司法實踐狀況予以充分關(guān)注，未對其“口袋化”傾向予以充分評估，更未在實踐案例的基礎(chǔ)上形成專門性的研究成果，在很大程度上遮蔽了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的實踐亂象，影響了本罪研究的深入。只有從對已有破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪實踐案例的反思出發(fā)，以司法判例為基點發(fā)現(xiàn)問題、分析問題，才可以真正還原破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的文本含義與規(guī)范構(gòu)造，從而為將來的司法實踐提供可操作性的指引。筆者認(rèn)為，這主要包括以下幾個方面。

(一) “后果嚴(yán)重”的規(guī)范解釋

根據(jù)《刑法》第286條，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的行為方式有三種，分別為對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重；對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重；故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運行，后果嚴(yán)重。從犯罪對象上來說，三種行為方式分別針對的是計算機(jī)信息系統(tǒng)功能、計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序以及計算機(jī)系統(tǒng)。顯然，“后果嚴(yán)重”是三種行為方式入罪的必要條件。由于第一種行為和第三種行為“后果嚴(yán)重”之前分別有“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”和“影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運行”之表述，可以得出該兩種行為方式中的“后果嚴(yán)重”之含義必須包含對計算機(jī)信息系統(tǒng)本身的影響。但是，這一解釋對于“后果嚴(yán)重”之前并無“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”或“影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運行”之限制的第二種行為方式，是否同樣適用，便成疑問。對此，有學(xué)者予以認(rèn)同。比如有學(xué)者認(rèn)為，這里的后果嚴(yán)重，是指使國家重要的計算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序被破壞，嚴(yán)重破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的運行，造成重大經(jīng)濟(jì)損失，或者影響重要計算機(jī)信息系統(tǒng)正常運行，使正常的工作秩序遭到嚴(yán)重破壞，等等。即因計算機(jī)系統(tǒng)不能正常運行而造成了各種各樣的嚴(yán)重后果。*陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)(第二版)》(下冊)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第814頁；曲新久：《刑法學(xué)》(第三版)，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第490頁。還有學(xué)者針對《刑法》第286條規(guī)定的三種行為方式，分別對“后果嚴(yán)重”進(jìn)行解讀，并且在三種“后果嚴(yán)重”的解讀中，分別加入了“使重要的計算機(jī)信息系統(tǒng)功能遭受損害”，“嚴(yán)重破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的有效運行”，“影響重要計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運行”。*參見郭立新、黃明儒主編：《刑法分則典型疑難問題適用與指導(dǎo)》，中國法制出版社2012年版，第411頁。有人則將第二種行為方式中“后果嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，等同于第一種行為方式。*參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋(下)》(第四版)，人民法院出版社2013年版，第713頁。而有學(xué)者則并不認(rèn)同上述觀點。該學(xué)者將第一種行為中的“后果嚴(yán)重”解讀為“使重要的計算機(jī)系統(tǒng)功能遭受嚴(yán)重?fù)p害，嚴(yán)重破壞計算機(jī)系統(tǒng)的有效運行，給國家、集體或者個人造成重大損失，或者造成惡劣的社會影響等”，將第二種行為方式中的“后果嚴(yán)重”解讀為“指使用戶重要的計算機(jī)數(shù)據(jù)和資料遭到不可恢復(fù)的嚴(yán)重破壞，影響正常的工作和生活，因數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序被破壞而造成重大經(jīng)濟(jì)損失等”，將第三種行為方式中的“后果嚴(yán)重”解釋為“影響重要計算機(jī)系統(tǒng)的正常運行，致使工作秩序遭受嚴(yán)重破壞，造成重大經(jīng)濟(jì)損失以及惡劣的影響等”。*參見邢永杰：《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪疑難問題探析》，載《社會科學(xué)家》2010年第7期。

筆者認(rèn)為，《刑法》第286條對于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的三種行為方式做出了不同的文字表述，并非立法上的筆誤，從1997年《刑法》新增這一罪名的起草過程來看，對于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的三種行為方式的罪量要素并無爭議，*參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第513～514頁。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，《刑法》第286條中規(guī)定的三種行為方式在構(gòu)成“后果嚴(yán)重”的理解上并不完全一致。這也得到了司法解釋立場的印證。*最高人民法院有關(guān)人員在解讀《解釋》時明確指出，根據(jù)《刑法》第286條第1款、第2款的規(guī)定，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能和破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序行為的入罪要件并不相同，前者要求“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”，而后者不需要這一要件。因此，在司法實踐中，需要依據(jù)刑法和《解釋》的規(guī)定，根據(jù)具體案件情況進(jìn)行分析判斷，確保定罪量刑的準(zhǔn)確。參見喻海松：《〈關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第19期。據(jù)此，盡管《解釋》在破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)“后果嚴(yán)重”的規(guī)定中采取了分別解釋的做法，將第一款、第二款的“后果嚴(yán)重”一并解釋，而將第三款的“后果嚴(yán)重”單獨解釋，但是在界定第一款行為“后果嚴(yán)重”時，仍應(yīng)同時滿足“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”這一前置性條件，而在界定第二款行為“后果嚴(yán)重”時，不需要同時滿足“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”這一條件。

但是，無論是將本罪客體解釋為計算機(jī)信息系統(tǒng)安全，*見前注〔37〕，周道鸞、張軍書，第714頁。還是國家對計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全運行管理制度和計算機(jī)信息系統(tǒng)的所有人與合法用戶的合法權(quán)益，*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第五版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第536～537頁。其首要的、主要的犯罪客體為計算機(jī)信息系統(tǒng)安全，因此，對于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪行為邊界的劃定，首先應(yīng)當(dāng)在犯罪客體的指引下完成?？紤]到該罪名在司法判例中的擴(kuò)張、本罪與其他財產(chǎn)性犯罪的交織性、計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序的多樣性、刪除、修改、增加的操作所引起的后果各異以及《解釋》在“后果嚴(yán)重”上所持的寬泛化的立場，總體上應(yīng)遵循對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中“后果嚴(yán)重”從嚴(yán)把握的思路。具體而言，有必要對《解釋》第4條特別是《刑法》第286條第2款中的“后果嚴(yán)重”情形進(jìn)一步限定：一是后果必須與計算機(jī)信息系統(tǒng)具有關(guān)聯(lián)性。盡管不需要“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”(《刑法》第286條第1款所需標(biāo)準(zhǔn))，但是至少要影響到計算機(jī)信息系統(tǒng)安全。二是違法所得必須是基于刪除、增加、修改等行為本身所產(chǎn)生的違法所得，而并非通過刪除、增加、修改等行為將他人的財物轉(zhuǎn)為自己所有。三是造成的經(jīng)濟(jì)損失僅指該類行為給用戶直接造成的經(jīng)濟(jì)損失，以及用戶為恢復(fù)數(shù)據(jù)、功能而支出的必要費用。經(jīng)濟(jì)損失與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為具有直接因果關(guān)系。實施犯罪時尚未實際產(chǎn)生，將來有可能產(chǎn)生的利益損失，以及可通過數(shù)據(jù)恢復(fù)并采取必要措施避免的損失，不能認(rèn)定為該類犯罪所造成的經(jīng)濟(jì)損失。

(二) 計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的合理解釋

根據(jù)《解釋》第11條，“計算機(jī)信息系統(tǒng)”和“計算機(jī)系統(tǒng)”，是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等。其是一個整體性概念，并非等于計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。對于計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的性質(zhì)，有人認(rèn)為，《刑法》第286條第1款針對的對象是“計算機(jī)信息系統(tǒng)功能”，具體而言，主要是對計算機(jī)的系統(tǒng)文件進(jìn)行非法操作，使系統(tǒng)紊亂、喪失部分或全部運行功能，甚至崩潰。第二款中的對象為“計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序”，具體而言，主要是對數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序(不包括系統(tǒng)文件和系統(tǒng)程序)進(jìn)行非法操作，使相應(yīng)的數(shù)據(jù)或程序丟失、更改、損壞。*參見前注〔28〕，呂梅青、朱宏偉文，第74頁。筆者認(rèn)為，將《刑法》第286條犯罪對象計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序界定為非系統(tǒng)文件和系統(tǒng)程序，并不妥當(dāng)。對于第2款中計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的解釋，還是應(yīng)當(dāng)回歸本罪犯罪客體，即計算機(jī)信息系統(tǒng)安全?！坝嬎銠C(jī)信息系統(tǒng)是一個動態(tài)的數(shù)據(jù)系統(tǒng)，無論多么簡單的操作行為，例如，打開一個文件夾，都會在后臺增加一條操作記錄，增加了該計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)?！?見前注〔33〕，于志剛文。因此，任何在計算機(jī)上的操作，都會對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)產(chǎn)生影響。同樣的，計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序也多種多樣，關(guān)鍵是要區(qū)分該種影響的性質(zhì)。對于第二款中計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，不能從形式上以系統(tǒng)文件、系統(tǒng)程序和非系統(tǒng)文件、非系統(tǒng)程序加以區(qū)分，而應(yīng)從更為實質(zhì)的角度，從該文件、程序?qū)τ嬎銠C(jī)信息系統(tǒng)安全的影響程度加以甄別，無論是系統(tǒng)文件、系統(tǒng)程序還是非系統(tǒng)文件、非系統(tǒng)程序，只要是對計算機(jī)信息系統(tǒng)安全有影響的，都可以認(rèn)為是《刑法》第286條第2款中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序。在此，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分核心數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序和非核心數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序，前者系直接關(guān)系到計算機(jī)信息系統(tǒng)能否正常運行、關(guān)系到計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，包括但不限于系統(tǒng)文件和系統(tǒng)程序；后者系計算機(jī)信息系統(tǒng)中無關(guān)計算機(jī)信息系統(tǒng)正常運行和計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，比如文檔、照片、自行安裝的各類軟件等。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中涉及的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，必須是核心數(shù)據(jù)和核心應(yīng)用程序，唯此，才能為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪劃定合理邊界，實現(xiàn)刑事處罰的準(zhǔn)確性。

(三) 利用計算機(jī)實施犯罪的認(rèn)定

筆者收集的43個判例中，行為人對他人計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)予以修改、變更，直接造成他人財物受損或者謀利的行為共有10件，分別是曾亮、曾霞、楊華破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案、*參見重慶市渝中區(qū)人民法院(2009)中區(qū)刑初字第854號刑事判決書。董某某等破壞生產(chǎn)經(jīng)營案、*參見上海市靜安區(qū)人民法院(2013)靜刑初字第345號刑事判決書。鄔某某盜竊案、*參見上海市虹口區(qū)人民法院(2012)虹刑初字第1137號刑事判決書。趙喆操縱證券交易價格案、*參見上海市靜安區(qū)人民法院(1999)靜刑初字第211號刑事判決書。該案后來入選最高人民法院公報案例。參見《趙喆操縱證券交易價格案》，載《最高人民法院公報》2000年第2期。嚴(yán)峻故意毀壞財物案、*參見上海市靜安區(qū)人民法院(2004)靜刑初字第35號刑事判決書、上海市第二中級人民法院(2004)滬二中刑終字第208號刑事判決書。張某某等盜竊案、*參見浙江省余姚市人民法院(2013)甬余刑初字第188號刑事判決書。章某某等盜竊案、*參見北京市石景山區(qū)人民法院(2012)石刑初字第446號刑事判決、北京市第一中級人民法院(2013)一中刑終字第115號刑事裁定書。鄭某某等盜竊案、*參見寧波市北侖區(qū)人民法院(2013)甬侖刑初字第57號刑事判決書。周某某盜竊案、*參見寧波市北侖區(qū)人民法院(2013)甬侖刑初字第326號刑事判決書。沈某破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案。*參見上海市閘北區(qū)人民法院(2008)閘刑初字第444號刑事判決書。(表1)

表1 修改、變更數(shù)據(jù)致使他人財物直接受損案件類型

(續(xù)表)

可以肯定的是，無論是盜取賬號和密碼修改電信公司數(shù)據(jù)為他人寬帶開通和提速，還是惡意訂票，抑或是盜取他人賬號密碼通過技術(shù)手段用已過期的積分兌換禮品、破解客戶資金賬號及股票交易密碼后買賣股票、植入木馬程序遠(yuǎn)程控制服務(wù)器刪除收銀數(shù)據(jù)竊取網(wǎng)吧錢款、侵入他人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器竊取游戲幣、修改計算機(jī)系統(tǒng)中股票數(shù)據(jù)庫引起股票價格異常上漲時拋售股票獲利、對客戶信息、用電計費等數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，減少電費計算等行為，其共同點在于均通過網(wǎng)絡(luò)完成，其行為必然會對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行一定的刪除、修改或增加，影響計算機(jī)信息系統(tǒng)存儲數(shù)據(jù)的正常管理秩序，從行為人獲利或者其行為給被害方造成的損失來看，也符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中“后果嚴(yán)重”之條件，總體而言上述10個案子中的行為方式在形式上符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，這或許是公安機(jī)關(guān)介入時首選定性破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的原因(從表1可以看出，10個案件中，公安機(jī)關(guān)明確以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪刑事拘留的有7個)。但是最終被法院認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的僅有2例，即曾亮、曾霞、楊華破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案和沈某破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)。其余8例均被認(rèn)定為其他罪名。在趙喆操縱證券交易價格案中，裁判理由對此有過表述，“被告人趙喆的整個行為，從現(xiàn)象上看是非法侵入了他人的計算機(jī)信息系統(tǒng)，修改了他人計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)，致使他人計算機(jī)信息系統(tǒng)的部分信息遭到破壞。這些表象，與刑法第二百八十六條第二款規(guī)定(即破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪——筆者注)的犯罪行為相似。但是趙喆并非以破壞國家對計算機(jī)信息系統(tǒng)設(shè)立的安全保護(hù)制度為目的的實施犯罪行為，其行為主觀上是想在引起股票價格異常上漲時拋售股票獲利，客觀上引起了股市價格的異常波動，結(jié)果也確實使自己及朋友獲得了利益，而給三亞營業(yè)部造成295萬余元的損失。趙喆的犯罪，雖然使用的手段牽連觸犯了刑法第二百八十六條第二款的規(guī)定，但是侵犯的客體是刑法第一百八十二條所保護(hù)的國家對證券的管理制度和投資者的合法權(quán)益，因此構(gòu)成的是操縱證券交易價格罪，不是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”。*參見前注〔48〕。由此看來，之所以認(rèn)定為其他罪名，一方面是上述行為方式客觀表現(xiàn)、行為性質(zhì)、行為人主觀目的均與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪存在差異；另一方面，在破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之外，也確實存在其他罪名可以更為準(zhǔn)確地評價上述行為。

我國刑法就利用計算機(jī)實施犯罪作了提示性規(guī)定。根據(jù)《刑法》第287條，利用計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，“對利用計算機(jī)病毒等破壞性程序非法占有他人財物的或者實施其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。例如，利用計算機(jī)病毒盜竊財物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪”。*張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第929頁。有人進(jìn)一步指出，“根據(jù)上述條文規(guī)定(指《刑法》第287條——筆者注)，凡是以計算機(jī)為工具所實施的犯罪，均應(yīng)當(dāng)以行為人所實施的危害行為所符合的具體犯罪來定罪量刑，構(gòu)成什么罪，就以什么犯罪來追究刑事責(zé)任”。*趙秉志主編：《中國刑法實用》，河南人民出版社2001年版，第1045頁。應(yīng)當(dāng)看到，利用計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪，往往也需要對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、增加和修改，這種情況下，是否意味著只要是利用計算機(jī)實施的其他犯罪，就一概排除破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的適用空間？對此，有人認(rèn)為，“行為人利用計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款犯罪一般也要對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、增加和修改。行為人金融詐騙罪、貪污罪、盜竊罪、挪用公款罪與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之間形成了目的行為與手段行為的牽連關(guān)系。對此也應(yīng)按牽連犯處理原則處理”。*柳王君、王貴東：《關(guān)于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的幾個問題》，載《河北法學(xué)》2002年第1期。筆者認(rèn)為，《刑法》第287條是一個注意性規(guī)定，其表明行為人利用計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，一般按照相應(yīng)的罪名(破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪以外的罪名)處理，但是其并未完全排除破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的適用空間。這里最關(guān)鍵的還是要看行為人利用計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密犯罪過程中，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序予以刪除、修改、增加的操作，是否直接導(dǎo)致了嚴(yán)重后果?？梢钥隙ǖ氖?，通過計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的行為，必然會或多或少地對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序予以相應(yīng)操作，但是，不可能將任何對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)施加影響的行為都定性為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的刪除、修改、增加行為。如果行為人利用計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款犯罪過程中對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、增加和修改，并且這些操作已經(jīng)現(xiàn)實地對計算機(jī)信息系統(tǒng)造成了嚴(yán)重后果，符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件，由于二者之間存在手段和目的的關(guān)系，那么就應(yīng)當(dāng)按照牽連犯來處理，擇一重罪處罰。但是，對于干擾、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)后臨時起意向他人索取財物的行為，或者行為人將計算機(jī)作為犯罪工具，在實施相應(yīng)犯罪之后以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的方法來消滅罪證，因存在兩個相對獨立的行為和主觀故意，均宜按照數(shù)罪并罰來處理。

四、結(jié) 語

近年來，我國信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的犯罪行為頻發(fā)，給信息網(wǎng)絡(luò)空間秩序和信息網(wǎng)絡(luò)安全造成了嚴(yán)重影響。由此，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪受到了司法機(jī)關(guān)的某種“青睞”，在懲治危害計算機(jī)信息完全犯罪行為方面得到了較為廣泛的適用。但是，由于信息網(wǎng)絡(luò)這一公共空間的新型化、復(fù)雜性、易變性，對于危害計算機(jī)信息安全的犯罪行為予以刑法規(guī)制存在一定程度的“進(jìn)退”難題。一方面，基于當(dāng)前懲治信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實需要，應(yīng)當(dāng)對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件進(jìn)行重新解釋，從而發(fā)揮刑法在保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全方面的積極作用；另一方面，基于刑法謙抑性和刑罰合理性的考慮，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪并非“萬能鑰匙”，有其固定的文本含義和調(diào)整范圍，司法實踐中不宜輕易擴(kuò)張和突破，特別是在其行為本身符合其他犯罪構(gòu)成要件的前提下，基于追求“定性準(zhǔn)確”而采取的“保險式”定性，退而求其次，避開其他罪名而用破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪囊括這些行為，盡管帶來了某種司法“便利性”，但無疑不具有正當(dāng)性。通過降低“后果嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)和擴(kuò)大對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)之解釋，使得破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪在實踐中呈現(xiàn)種種亂象，“口袋化”趨勢日益明顯，偏離了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的文本含義和規(guī)范構(gòu)造。司法實踐在該問題上所表現(xiàn)出來的適法不統(tǒng)一、處罰失衡等現(xiàn)象，與刑法調(diào)整的公正性、精確性要求相去甚遠(yuǎn)。頗為遺憾的是，目前我國學(xué)界對這一問題并未投入足夠的關(guān)注，且對于通過實證研究將大量刑事裁判文書所展現(xiàn)出來的刑事司法實踐中的一些集體智慧加以整理或分析進(jìn)而納入到繁榮刑法理論研究和完善未來的規(guī)則構(gòu)建這一刑法學(xué)研究方法運用不夠充分，使得理論研究在某種程度上脫離了司法實踐的需要。正是基于這種考慮，筆者收集了103份涉及“計算機(jī)信息系統(tǒng)”的刑事裁判文書，對其中涉及破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的43個司法判例逐一梳理、分析，得出了當(dāng)前我國關(guān)于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪司法實踐的第一手資料，對于該罪在司法實踐中的諸多問題及其“口袋化”傾向進(jìn)行了反思，在此基礎(chǔ)上對于目前學(xué)界尚未足夠關(guān)注、司法實踐爭議較大、新型信息網(wǎng)絡(luò)安全觀下極有可能大量適用的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件進(jìn)行了重新解釋，提出了可行性的對策。筆者認(rèn)為，這對于刑事司法實踐的適法統(tǒng)一、完善相關(guān)刑法學(xué)理論研究，無疑是一個有益的嘗試。

(責(zé)任編輯：林喜芬)

*上海市高級人民法院法官助理。