瞿靈敏

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指導(dǎo)性案例類型化基礎(chǔ)上的“參照”解讀
——以最高人民法院指導(dǎo)性案例為分析對象

瞿靈敏*

目次

一、現(xiàn)有關(guān)于“參照”的學(xué)說及其評析

二、指導(dǎo)性案例類型化基礎(chǔ)上的“參照”解讀

(一) 類型劃分的標(biāo)準(zhǔn)選取與類型確定

(二) 最高人民法院前五批指導(dǎo)性案例類型化的實證分析

(三) 指導(dǎo)性案例類型化基礎(chǔ)上的效力判斷

三、指導(dǎo)性案例類型化的未來展望及“參照”的完善

四、結(jié)語

最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例對處理類似案件的后案法官所具有的“參照力”是一個多維的概念，不應(yīng)該對其作單一維度的解讀，而應(yīng)該在類型劃分的基礎(chǔ)上對其作多維的解讀。法條重述型的指導(dǎo)性案例僅具有輔助說理的參考力；釋法型指導(dǎo)性案例具有事實上的拘束力；造法型指導(dǎo)性案例具有了一定程度的規(guī)范拘束力。展望指導(dǎo)性案例的未來發(fā)展，法條重述型的指導(dǎo)性案例因不具備嚴(yán)格意義上的指導(dǎo)品格，未來宜將其歸入《最高法院公報》的典型案件之中；造法型的指導(dǎo)性案例因為具有司法造法的色彩，在遴選時應(yīng)該更加審慎，基層法院和中級法院所做出的生效裁判不宜被遴選為造法型指導(dǎo)性案例，最高人民法院也不應(yīng)當(dāng)享有入罪方面的刑事造法型指導(dǎo)性案例的生成權(quán)。

指導(dǎo)性案例 司法解釋 參照 類型化 裁判規(guī)則

2010年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)對構(gòu)建中國特色的案例指導(dǎo)制度進行了較為全面的規(guī)定。其中第7條規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審理類似案件時應(yīng)當(dāng)參照”，從而確立了指導(dǎo)性案例對處理類似案件的后案法官(以下簡稱“后案法官”)所具有的“參照力”。然而關(guān)于“參照”到底具有何種程度的拘束力，理論界和實務(wù)界莫衷一是。這一問題亟待解決，因為對“參照”作一個相對確定的解釋對于實現(xiàn)案例指導(dǎo)制度所追求的統(tǒng)一法律適用和限制法官的自由裁量權(quán)至關(guān)重要。本文擬在評析現(xiàn)有關(guān)于“參照”的各種學(xué)說的基礎(chǔ)上，從指導(dǎo)性案例的類型劃分入手，對“參照”進行多維度的解讀，以明確現(xiàn)有制度下“參照”所具有的多層次效力，最后反思現(xiàn)有指導(dǎo)性案例在類型上存在的問題，并提出案例指導(dǎo)制度未來的發(fā)展方向。

一、現(xiàn)有關(guān)于“參照”的學(xué)說及其評析

我國指導(dǎo)性案例在生成機制上走了一條不同于英美法系和德日等大陸法系國家先例或判例的生成路徑。后者先例或判例的生成是通過司法訴訟，申言之，先例或判例的生成是通過訴訟過程中的審級區(qū)分實現(xiàn)的，案件在訴訟過程中通過當(dāng)事人的上訴進入高級法院甚至最高法院，并最終由它們做出終局裁判，高級法院或最高法院基于訴訟審級形成的司法權(quán)威使得案例具有了對后案法官的規(guī)范拘束力或事實拘束力。我國法院所采取的四級法院兩審終審制使得審級關(guān)系發(fā)生斷裂，基層法院或中級法院受理的一審案件原則上不能通過正常的訴訟途徑進入高級法院和最高法院，因而無法通過審級關(guān)系的司法等級權(quán)威形成類似英美法系的先例。有學(xué)者在論述我國指導(dǎo)性案例的生成時指出，指導(dǎo)性案例“主要依靠最高人民法院的司法外權(quán)力，采取不以司法等級權(quán)威為基礎(chǔ)的案例選拔方式，沒有遵循普遍的形式主義進路，沒有嚴(yán)格依傍法院體系和審級制度”，*宋曉：《判例生成與中國案例指導(dǎo)制度》，載《法學(xué)研究》2011年第4期?！皟筛叩摹兑?guī)定》都在司法程序之外設(shè)立了獨立的自下而上的行政遴選程序，只有通過最高司法機關(guān)的批準(zhǔn)，司法效力已定的案例才能取得指導(dǎo)性案例的資格”。*秦宗文：《案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。生成路徑的差異決定了我國指導(dǎo)性案例的“參照力”是一種區(qū)別于英美等判例法國家先例所具有的規(guī)范拘束力和德日等大陸法系國家判例所具有的事實拘束力*一般認為德日的判例不是制度上的法源，但具有事實上的先例拘束力，是事實上的法源，后案法官在處理類似案件時，原則上必須遵循。在德國，有充足理由背離判例的，需要做成背離報告。詳細論述請參見于佳佳：《日本判例的先例拘束力》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第3期。的另一種效力形態(tài)：“既不是‘法’的普遍效力，也不是‘判’的強制效力，而是區(qū)別于規(guī)范與命令的獨特效力形態(tài)?！?馮文生：《審判案例指導(dǎo)中的“參照”問題研究》，載《清華法學(xué)》2011年第3期。

關(guān)于《規(guī)定》中要求各級法院在處理類似案件時的“應(yīng)當(dāng)參照”對后案法官是否具有一定的拘束力，存在肯定說、否定說和折中說三種觀點。否定說認為，“指導(dǎo)性案例對各級人民法院將來案件的審理沒有效力，當(dāng)然也就沒有拘束力，各級法院不得援引指導(dǎo)性案例直接進行判決”。*夏錦文、莫良元：《社會轉(zhuǎn)型中案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)定位與價值維度》，載《法學(xué)》2009年第11期。還有學(xué)者認為在成文法背景下，指導(dǎo)性案例是在個案中以特定事實為基礎(chǔ)做出的終局裁判，該裁判在同一司法區(qū)域內(nèi)對相同或相似的其他案件發(fā)生說服力，而非拘束力。*傅郁林：《建立判例制度的兩個基礎(chǔ)性問題——以民事司法的技術(shù)為視角》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第1期。肯定說依據(jù)拘束力性質(zhì)的差異，又分為了事實上的拘束力說、行政拘束力說和規(guī)范拘束力說。事實拘束力說認為，“先例式參照的效力是一種事實上的拘束力。這種拘束力表現(xiàn)為指導(dǎo)性案例不具有正式的法律效力，不屬于正式的法律淵源，不能被裁判文書直接援引，但是司法系統(tǒng)內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的原則要求各級法院在審理相同或類似案件時，必須給予充分的注意并受到上級法院審判監(jiān)督和本院審判管理的雙重約束”。*見前注〔4〕，馮文生文。行政拘束力說則認為，《規(guī)定》中的“參照不同于參考，參照是上級機關(guān)對下級的一種照此辦理、照此執(zhí)行的要求，具有行政命令的性質(zhì)。從這個意義上看，參照本身就具有居高臨下的行政拘束力”，*孫國祥：《從柔性參考到剛性參考的嬗變——以“兩高”指導(dǎo)性案例拘束力的規(guī)定為視角》，載《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2012年 第3期?！捌浠A(chǔ)是以國家權(quán)力作為支撐的司法機關(guān)內(nèi)部上下級的監(jiān)督關(guān)系和行政指導(dǎo)關(guān)系”。*見前注〔8〕，孫國祥文。有人還從指導(dǎo)性案例生成方式上論證了指導(dǎo)性案例所具有的行政拘束力，認為指導(dǎo)性案例的遴選是最高法院司法外行政權(quán)的體現(xiàn)。規(guī)范性拘束力說或認為，指導(dǎo)性案例屬于“司法解釋的一種新形式，具有法律約束力”，*郎貴梅：《中國案例指導(dǎo)制度的若干基本理論問題研究》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第2期?；蛘J為，“未來指導(dǎo)案例的適用范圍應(yīng)該明確限制在一個比較小的法定范圍內(nèi)，但賦予規(guī)范拘束力”。*李仕春：《案例指導(dǎo)制度的另一條思路——司法能動主義在中國的有限適用》，載《法學(xué)》2009年第6期。折中說則認為，指導(dǎo)性案例所具有的效力是一種具有制度支撐的說服力，它既不是單純的說服力，也不是單純的拘束力。*參見張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。

上述觀點均不乏合理之處，但是也都存在不足。雖然后案法官不得直接將指導(dǎo)性案例作為裁判依據(jù)進行援引，但這并不表示指導(dǎo)性案例對后案裁判沒有影響，即便后案法官沒有在判決書中援引指導(dǎo)性案例，但也可能會受到指導(dǎo)性案例的影響，只是這種影響因為隱性使用而未能在判決書中體現(xiàn)出來。事實上，不少后案法官會在裁判中對指導(dǎo)性案例進行說理引證，以增強判決的說理性。從功利的角度出發(fā)，后案法官為獲得裁判的準(zhǔn)確性和提高裁判效率，避免判決被上級法院撤銷，也會在判決中考慮指導(dǎo)性案例，因此指導(dǎo)性案例至少具有增強說理的指導(dǎo)性。主張指導(dǎo)性案例具有事實上的拘束力的觀點雖然認識到我國指導(dǎo)性案例不同于英美判例所具有的制度性法源地位，但是它忽略了兩個方面的問題：一方面，指導(dǎo)性案例中部分案件僅僅是對法條的重復(fù)，其效力僅限于個案裁判，對后案僅具有增強說理的參考價值，并不具有事實上的拘束力；另一方面，指導(dǎo)性案例之中還有部分案例是法官在面對立法空白時，通過創(chuàng)設(shè)新的裁判規(guī)則或類推適用法律進行司法造法的結(jié)果，在正式的法律淵源填補該立法空白之前，該類案例所創(chuàng)制的裁判規(guī)范能夠被直接作為裁判依據(jù)進行援引，因而有一定程度的規(guī)范拘束力。行政拘束力說看到司法外權(quán)力在我國指導(dǎo)性案例生成上所起的作用，但卻忽視了指導(dǎo)性案例所具有的“參照力”并非完全來自最高法院的行政權(quán)威，指導(dǎo)性案例所具有的“參照力”根本上來源于“案例對法律解釋和法律論證的內(nèi)在合理性”，*李友根：《指導(dǎo)性案例為何沒有約束力——以無名氏因交通肇事致死案件中原告資格為研究對象》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第4期。作者在文中分析了《最高法院公報》刊登南京中院審理的一起無名氏因交通肇事致死，民政局以原告起訴被駁回的案例，而在該案發(fā)布后各地法院卻在判決或調(diào)解中大量承認民政局的原告資格?；蛘哒f它的效力“主要不是靠命令產(chǎn)生的，而是來自它的合理性和說服力”。*張千帆：《先例與理性——也為中國的司法判例制度辯護》，載《河南社會科學(xué)》2004年第2期。規(guī)范拘束力說將我國的指導(dǎo)性案例等同于英美法系國家的判例，籠統(tǒng)地承認其制度性法源地位，這既與我國成文法國家的定位不符，也忽視了現(xiàn)實中不存在直接援引指導(dǎo)性案例進行判決的客觀事實。而所謂具有制度支撐的說服力的折中說，只不過是事實拘束力說的另一種表述而已，就連該觀點的提出者也認為，“稱其為事實上的約束力未嘗不可”。*見前注〔12〕，張騏文。

我們認為，《規(guī)定》中的“參照”一詞是一個富有彈性的多維概念，不應(yīng)該僵化地對其進行單一維度的解讀，要探究“參照”一詞在現(xiàn)有案例指導(dǎo)制度下的具體含義，應(yīng)當(dāng)從指導(dǎo)性案例的類型化入手，在不同類型的指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)上分別分析其所具有的“參照力”，構(gòu)建多維視野下強弱不同的“參照力”體系。

另外，關(guān)于“參照”還有一個問題需要交代，即本文所指的“參照”是指制度性參照，而不是非制度性參照。*關(guān)于指導(dǎo)性案例的制度性參照和非制度性參照，是一個比較復(fù)雜的問題，筆者已經(jīng)另行撰文論述，在此只表述大致結(jié)論不做展開論證。指導(dǎo)性案例中，具有參照價值的部分是多元的，無論是裁判要旨、裁判規(guī)則、裁判理由、裁判結(jié)果，還是裁判所運用的法律思維和裁判方法，都對后案法官具有一定的參照價值。*關(guān)于指導(dǎo)性案例中哪些部分具有參考價值，學(xué)者觀點不一，但幾乎都承認指導(dǎo)性案例中具有參考價值的部分是多元的。張騏就認為，裁判理由、法律說理、對案件事實的認定或裁判結(jié)果都可以具有指導(dǎo)性。參見張騏：《指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)性部分的確定與適用》，載《法學(xué)》2008年第10期；馮文生則認為判決書中所記載的訴訟爭點以及其裁判理由和裁判結(jié)果具有參照效力。參見前注〔4〕，馮文生文。另有學(xué)者通過實證分析表明，指導(dǎo)性案例中裁判要旨、裁判規(guī)則、裁判理由、裁判方法和法律思維等眾多成分都被認為是具有參考價值的。參見四川省高級人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組：《中國特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展完善》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。依據(jù)參照的性質(zhì)、對象和方式的不同，可以將參照分為制度性參照和非制度性參照。所謂制度性參照是指，法官基于制度的要求，對指導(dǎo)性案例中具有后案拘束力成分的參照；非制度性參照則是指，后案法官“基于前案法官的個人權(quán)威(如人格、品質(zhì)和能力)而被說服”，*見前注〔6〕，傅郁林文。從而參照前案中具有參考價值的部分。兩種參照性質(zhì)不同，前者是制度性的要求，具有強制性，后者是法官個人的選擇，具有任意性；兩種參照的對象也不同，因為是制度性的要求，制度性參照不會因參照主體的不同而在對象上有所差別，因此其參照的對象只可能是具有相對確定性的裁判要旨、裁判規(guī)則、裁判理由和裁判結(jié)果，而在這些可能的對象中，最有可能的便是借由裁判要旨所表述的裁判規(guī)則。*這是因為在判決理由、裁判要旨和裁判規(guī)則之間，裁判要旨是從判決理由中抽取出來的，而裁判規(guī)則又是借由裁判要旨所表述的，至于裁判結(jié)果，則不用刻意去參照，只要在相同案件事實的基礎(chǔ)上選擇相同的裁判規(guī)則，裁判結(jié)果就會成為司法過程的自然結(jié)果。因此制度性參照的對象最有可能是裁判規(guī)則。非制度性參照具有任意性，不同的法官可能會選擇不同的參照部分，因此其對象便主要是能夠代表前案法官個人特色的裁判方法和法律思維；兩種參照的方式也有差異，制度性參照的對象決定了這種參照是一種規(guī)則式的參照，即只能是全有或全無的參照，不能由法官選擇部分參照；非制度性參照的對象是主觀色彩很強的法律思維和裁判方法，因此是一種原則式參照，法官可以選擇部分參照，也可以選擇全部參照。很顯然，本文所研究的參照是指導(dǎo)性案例對后案所具有的拘束力，屬于制度性參照。

二、指導(dǎo)性案例類型化基礎(chǔ)上的“參照”解讀

現(xiàn)有關(guān)于指導(dǎo)性案例“參照力”的研究大多是從單一維度的角度入手，*就筆者所見僅個別學(xué)者開始探尋“參照”的多維含義，如王亞新教授從后案與指導(dǎo)性案例的相似度入手，考察其所具有的不同“參照”力，依據(jù)“最相類似”“部分類似”等類似程度不同，“參照”也可以在“適用”“部分適用”和“排他式的參照”等不同方式之間選擇。參見王亞新：《一審判決效力與二審訴訟外的和解協(xié)議——最高人民法院公布的2號指導(dǎo)案例評析》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。另有人從類型化基礎(chǔ)上解讀指導(dǎo)性案例對后案的效力，參見資琳：《法治中國語境下指導(dǎo)性案例的分類適用》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第 5期。對“參照”進行籠統(tǒng)的解釋，這就使得任何一種關(guān)于“參照”的解讀都不能涵蓋所有類型的指導(dǎo)性案例。因此從指導(dǎo)性案例的類型化入手，分析不同類型的指導(dǎo)性案例所具有的“參照力”比不區(qū)分類型的籠統(tǒng)討論更可能揭示“參照”所具有的準(zhǔn)確含義。

(一) 類型劃分的標(biāo)準(zhǔn)選取與類型確定

類型劃分是在類型基礎(chǔ)上研究指導(dǎo)性案例“參照力”的前提，因此選擇恰當(dāng)?shù)念愋蛣澐謽?biāo)準(zhǔn)便顯得尤為重要。這一標(biāo)準(zhǔn)必須滿足三個要求：其一，能夠涵蓋所有的分類對象。每一個指導(dǎo)性案例都能夠被歸入依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)所劃分的類型之中；其二，避免將同一對象歸入不同的類型之中。每一個指導(dǎo)性案例都只能被歸入其中一個類型之中；其三，類型劃分和效力判斷存在關(guān)聯(lián)性。對指導(dǎo)性案例進行分類的目的是要在類型劃分的基礎(chǔ)上探討不同類型案例的后案拘束力，因此類型的劃分必須服務(wù)于效力的判斷，這就要求在類型和效力之間建立關(guān)聯(lián)性。

目前學(xué)界尚無人對最高法院的指導(dǎo)性案例進行系統(tǒng)的類型化研究，極個別學(xué)者在其論著中對以前的公報案例進行了簡單的類型化處理。*本文類型化的對象是2010年最高人民法院公布《關(guān)于案例指導(dǎo)的規(guī)定》后所發(fā)布的共五批22個指導(dǎo)性案例，不包括1985年以來《最高人民法院公報》所刊登的其他典型案例。以前的諸多討論指導(dǎo)性案例的文章均是以公報案例為研究對象，嚴(yán)格意義上來講二者無論是在生成方式和拘束力上都存在不小的差別，這也導(dǎo)致了對指導(dǎo)性案例拘束力的研究出現(xiàn)了對象上的偏差。本文研究的指導(dǎo)性案例僅指這五批指導(dǎo)性案例，不包括公報的典型案例。湖南省高院研究室的鄧志偉法官等在研究中將公報案例分為復(fù)述性案例、解釋性案例和填補性案例；*參見鄧志偉、陳?。骸吨笇?dǎo)性案例裁判要旨的價值及其實現(xiàn)——以最高人民法院公報案例為研究對象》，載《法律適用》2009年第6期。陳興良教授在其文章中對“兩高”發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例進行了類型化處理，將其分為規(guī)則創(chuàng)制型、政策宣示型和工作指導(dǎo)型案例；*參見陳興良：《案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察》，載《法學(xué)評論》2012年第3期。有學(xué)者將其分為示法型、釋法型和造法型指導(dǎo)案例；*參見馬俊彥：《論我國法制發(fā)展中的實驗主義進路》，載《2013年全國博士生論壇(法學(xué))獲獎?wù)撐募?，?1～46頁。有學(xué)者對最高人民法院發(fā)布的前四批指導(dǎo)性案例分為漏洞填補型、法律解釋型和權(quán)限宣告型；*見前注〔20〕，資琳文。有學(xué)者依據(jù)指導(dǎo)性案例的典型性體現(xiàn)將其區(qū)分為事實認定型和法律適用型指導(dǎo)性案例；*參見王利明：《我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，載《法學(xué)》2012年第1期。還有學(xué)者以公報案例中的民事案例為分析對象，將其劃分為新穎性案例、重大影響案例、疑難案件和普通案件。*房文翠：《我國司法經(jīng)驗整體化的實踐與反思——以〈最高人民法院公報〉中的民事案例為對象》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第6期。我們認為這種劃分標(biāo)準(zhǔn)與《規(guī)定》第2條確立的指導(dǎo)性案件的遴選標(biāo)準(zhǔn)大致相同，但對于解讀“參照”的含義并無多大實際意義。

我們認為，現(xiàn)有關(guān)于指導(dǎo)性案例的類型劃分，大多不能滿足上述類型劃分標(biāo)準(zhǔn)的要求。以新穎性案例、重大影響案例、疑難案件和普通案件的分類為例，就可能存在同一個指導(dǎo)性案例同時滿足了新穎性、重大影響性和疑難性中兩個或者兩個以上的條件，而同時被歸屬于不同的類型之中。此外，這種類型劃分也未能體現(xiàn)類型和效力之間的關(guān)聯(lián)性。

本文選擇將指導(dǎo)性案例對法規(guī)范的適用方式作為類型劃分的標(biāo)準(zhǔn)。申言之，依據(jù)指導(dǎo)性案例是對法條直接的引用還是對法條進行了具體化或在法條文意射程范圍內(nèi)進行了解釋，抑或是對法規(guī)范作了漏洞的填補還是超越法律的法續(xù)造，對指導(dǎo)性案例進行分類。依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，我們將最高人民法院發(fā)布的前五批指導(dǎo)性案例劃分為法條重述型、釋法型和造法型指導(dǎo)性案例。具體來講，我們將僅僅是對法律條文、司法解釋的直接引用而未對法規(guī)范進行解釋的指導(dǎo)性案例稱為法條重述型指導(dǎo)性案例；將對法條進行解釋、具體化或者是在法條的文意范圍內(nèi)進行漏洞填補的指導(dǎo)性案例稱為釋法型指導(dǎo)性案例；將對法條進行超越法律的法續(xù)造的指導(dǎo)性案例稱為造法型指導(dǎo)性案例。*依據(jù)拉倫茨的觀點，所謂超越法律的法續(xù)造也不等于法官可以恣意造法，它仍然在整體法秩序的基本原則范圍內(nèi)。參見拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第256頁。因此我們認為造法型的指導(dǎo)性案例雖然可能進行了超越法律的法續(xù)造，在形式上有可能違反了司法權(quán)的界限，構(gòu)成對立法權(quán)的僭越，但就實質(zhì)而言，它仍然在法秩序的基本原則之內(nèi)，符合實質(zhì)法治的要求。

我們認為，這一標(biāo)準(zhǔn)的選取和劃分的結(jié)果都較好地滿足了前面所提出的三項要求：第一，該標(biāo)準(zhǔn)能夠覆蓋每一個指導(dǎo)性案例。對于任何一個指導(dǎo)性案例，其法律適用方式只可能是，要么單純地引用既有規(guī)范而不對規(guī)范本身進行解釋，要么是對其所適用的規(guī)范中抽象、模糊的規(guī)定進行解釋，使得案件事實能夠被涵攝于規(guī)范之下，要么是在待決案件事實缺少法律規(guī)范時，通過新的裁判規(guī)則的創(chuàng)制或既有規(guī)范的類推適用進行造法；第二，在該標(biāo)準(zhǔn)下，每一個指導(dǎo)性案例只可能被歸入其中一種類型。單純重復(fù)既有規(guī)范、對既有規(guī)范進行解釋和通過造法填補立法空白是順次遞進的關(guān)系，某一指導(dǎo)性案例只要符合靠后的條件，便不再屬于前面的類型；第三，法條重述型、釋法型和造法型的類型劃分，每一種類型都對應(yīng)著一種特定的效力形態(tài)，對此后文將詳細論述。

需要特別說明的是，本文在研究路徑上與資琳所發(fā)表的《法治中國語境下指導(dǎo)性案例的分類適用》(以下簡稱“資文”)一文存在相似之處，即都是先對指導(dǎo)性案例進行類型劃分，然后分別討論不同類型的指導(dǎo)性案例所具有的效力。但是，本文和資文無論是在類型劃分的標(biāo)準(zhǔn)選取、案例類型的具體劃分，還是在指導(dǎo)性案例的效力判斷上都存在很大的差異。

第一，類型劃分的依據(jù)和結(jié)果不同。資文選取了指導(dǎo)性案例在我國法治建設(shè)中的作用和功能作為案件類型劃分的標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上將最高人民法院發(fā)布的前四批指導(dǎo)性案例劃分為漏洞補充型、法律解釋型和權(quán)限宣告型指導(dǎo)性案例；*參見前注〔20〕，資琳文。本文則以指導(dǎo)性案例對法規(guī)范的適用方式，將最高人民法院公布的前五批指導(dǎo)性案例劃分為法條重述型、釋法型和造法型指導(dǎo)性案例。正如前文所論述的那樣，建立在類型化基礎(chǔ)上的指導(dǎo)性案例效力研究的關(guān)鍵在于選擇恰當(dāng)?shù)念愋蛣澐謽?biāo)準(zhǔn)，而這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該滿足三個要求：涵蓋所有的分類對象，避免將同一對象劃分到不同的類型之下和類型與效力之間存在關(guān)聯(lián)性，對此前文已經(jīng)詳細論述，限于篇幅，筆者不再贅述。

據(jù)此反觀，資文所選取的標(biāo)準(zhǔn)至少存在如下問題：其一，容易將同一案件歸入不同的類型。以權(quán)限宣告型指導(dǎo)性案例為例，資文在論述權(quán)限宣告型指導(dǎo)性案例時說道：“權(quán)限宣告型的指導(dǎo)性案例比較特殊，它是經(jīng)過對法律規(guī)則本身的解釋或者對法律漏洞的補充進而在對具體法律案件做出判決的基礎(chǔ)上，附有權(quán)限宣告內(nèi)涵和作用。”*引自前注〔20〕，資琳文。很顯然從資文的論述中我們發(fā)現(xiàn)，權(quán)限宣告型的指導(dǎo)性案例包含了法律解釋型和漏洞填補型的指導(dǎo)性案例；其二，未能在案件類型和案件效力之間建立聯(lián)系。劃分類型的目的是為了研究案件的效力，因此類型劃分只是手段，手段必須服務(wù)于目的。正如資文自己所說的那樣，權(quán)限宣告型指導(dǎo)性案例的意義“不在于其如何適用，而毋寧是對法治根本準(zhǔn)則的進一步宣揚”，*參見前注〔20〕，資琳文。也就是說權(quán)限宣告型指導(dǎo)性案例的分類對于確定指導(dǎo)性案例的效力形態(tài)并無多大價值，其效力還得依靠別的分類方式判斷。

第二，效力形態(tài)的判斷結(jié)果不同。資文一方面認為符合實質(zhì)法治要求，依據(jù)公平、正義原則進行補漏的漏洞填補型指導(dǎo)性案例應(yīng)該具有正式淵源的法律效力；另一方面又認為我國不是判例法國家，所以漏洞補充的指導(dǎo)性案例續(xù)造了法律，并且經(jīng)過了最高人民法院確認發(fā)布，必然具有事實上的拘束力。*參見前注〔20〕，資琳文。也就是說在資文看來，漏洞補充型指導(dǎo)性案例在我國具有的是事實上的拘束力，這與本文后面將要論述的造法型指導(dǎo)性案例所具有的一定程度的規(guī)范拘束力大為不同。在法律解釋型指導(dǎo)性案例的效力判斷上，資文一方面認為，它“不能當(dāng)然地成為后案法官裁判案件的直接依據(jù)，不具有‘應(yīng)當(dāng)遵循’的約束力，僅供后案法官參考和借鑒”，但另一方面又主張，“法官們出于‘錯案追究制’的壓力，基于個人升遷等各種因素的影響，此類指導(dǎo)性案例會具有事實上的拘束力”。雖然在最終結(jié)論的判斷上資文與本文都認為此類指導(dǎo)性案例具有事實上的拘束力，但資文將其具有的事實上的拘束力歸因于錯案追究制和法官個人的選擇，誤讀了指導(dǎo)性案例所具有的后案拘束力的效力來源。更為重要的是，依據(jù)資文的判斷，我們似乎可以得出以下結(jié)論：無論是漏洞填補型指導(dǎo)性案例還是法律解釋型指導(dǎo)性案例所具有的都是事實上的拘束力，加上權(quán)限宣告型指導(dǎo)性案例并不解決案例的效力形態(tài)問題，因此資文最終并未能實現(xiàn)依據(jù)類型劃分來判斷指導(dǎo)性案例效力的目的，反而走向了一個既有研究的老路，即從整體上認定所有類型的指導(dǎo)性案例具有相同的效力形態(tài)。

(二) 最高人民法院前五批指導(dǎo)性案例類型化的實證分析

依據(jù)選定的標(biāo)準(zhǔn)，我們對最高法院從2011年以來發(fā)布的五批指導(dǎo)性案例進行了類型劃分，得到以下表格。*最高法院目前發(fā)布的指導(dǎo)性案例共計五批22例，表格中只分析了21例，其中一例屬于海商法案件，一審歸屬于海事法院管轄，不涉及對普通法院“參照”的解讀，故筆者未對其進行分析。此外本文的分類重在類型化方法，至于個別進行漏洞填補的案例是屬于造法型還是解釋型，需要嚴(yán)格分析其裁判是否超出了法條文意的射程范圍，本身是一件極其艱難的任務(wù)，筆者可能力有未逮，所作劃分不一定十分準(zhǔn)確。再有，任何一個案件的裁判，法官都必須對法規(guī)范進行解釋，從這個意義上說沒有所謂的法條重述指導(dǎo)性案例，但我們認為釋法型指導(dǎo)性案例的解釋應(yīng)該是對條文進行了法釋義學(xué)意義上的解釋，與運用日常生活經(jīng)驗對法條進行的理解不同。

[34]有學(xué)者持類似觀點，認為“1號指導(dǎo)性案例的目的并非確立一個規(guī)范而在于確定一個事實”。參見蔡琳：《案例指導(dǎo)制度之“指導(dǎo)”三論》，載《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2012年第4期。盡管如此我們認為在這三種類型中還是應(yīng)該將其劃入釋法型指導(dǎo)性案例，這樣做也并非完全沒有道理，因為依據(jù)《法國民法典》的規(guī)定，依法締結(jié)的合同在當(dāng)事人之間具有法律的效力，如此，合同對于當(dāng)事人而言也不失為“法”。

[35]參見王亞新：《一審判決效力與二審訴訟外的和解協(xié)議———最高人民法院公布的2號指導(dǎo)案例評析》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。

(續(xù)表)

[36]有學(xué)者也認為“在指導(dǎo)性案例6號中，法官就利用了廣義兜底條款的特性，在法律規(guī)范意義的邊緣地帶填充了新的實體內(nèi)容，而在形式上并沒有完全違背法律規(guī)范的文義，畢竟‘等’字為司法者提供了闊的論證和補充空間”。孫光寧：《法規(guī)范的意義邊緣及其解釋方法———以指導(dǎo)性案例6號為例》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第4期。

(續(xù)表)

通過上表我們可以看出，屬于法條重述的指導(dǎo)性案例7例，釋法型指導(dǎo)性案例共11例，造法型指導(dǎo)性案例3例。總的看來，釋法型指導(dǎo)性案例在數(shù)量上最多，造法型指導(dǎo)性案例較少，法條重述指導(dǎo)性案例占據(jù)相當(dāng)比重。這一定程度上也體現(xiàn)了最高法院對“司法造法”所持的謹慎態(tài)度。值得注意的是，造法型指導(dǎo)性案例中有一例是中級法院審結(jié)，其余2例造法型指導(dǎo)性案例均是由最高法院審結(jié)的，并且刑事法律領(lǐng)域未出現(xiàn)造法型指導(dǎo)性案例。

(三) 指導(dǎo)性案例類型化基礎(chǔ)上的效力判斷

法條重述的指導(dǎo)案例，如13號，僅僅是在正確認定案件事實的基礎(chǔ)上援引了正確的法律規(guī)范而使得判決具有典型性。該案中的氯化鈉作為劇毒化學(xué)品，屬于“毒害物質(zhì)”并不需要對“毒害物質(zhì)”進行解釋，至于涉及有關(guān)“買賣”等選擇性罪名，法律并不要求同時具備“買”和“賣”的行為已經(jīng)是法律常識，更無解釋的必要。又如4號和12號指導(dǎo)性案例，其判決完全是落實限制死刑的刑事政策，關(guān)于量刑的指導(dǎo)性案例，本身很難對后案產(chǎn)生拘束力，更多的僅僅是一種參考價值。法條重述指導(dǎo)性案例其所適用的法律條文本身并不存在模糊之處，或者并無立法漏洞需要填補，抑或是所適用的法律規(guī)范本身雖有模糊之處或者存在立法漏洞，但在處理該案件時，并不需要對法律規(guī)范進行解釋或漏洞的填補。此類案件更多地體現(xiàn)在其事實認定和法律適用的正確性，對法律發(fā)展幾乎沒有理論上的貢獻，因此其所具有的“參照力”主要是給后案法官在審理類似案件時提供一個事實認定的參考。此時《規(guī)定》中的“參照”更多的是參考、借鑒的意思，即為后案法官處理類似案件提供一個可以參考的范例。因此后案法官可以借鑒其在事實認定上的方式和思維，但是并無必須遵循的義務(wù)，此類指導(dǎo)性案例所具有的是弱的“參照力”——僅具有參考作用。

釋法型的指導(dǎo)案例，要么是對法律規(guī)范中意思模糊的文字進行了解釋，如14號，對《消費者權(quán)益保護法》中的“生活消費”進行了解釋，認為家庭購買汽車，屬于“為了生活消費”；要么是對規(guī)范中比較抽象、概括的術(shù)語進行了具體化，如6號，對法條中的“等”進行具體化，認為“沒收財產(chǎn)”具有和“責(zé)令停產(chǎn)、吊銷許可證或營業(yè)執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款”相同的性質(zhì)，因而需要告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利?！?號指導(dǎo)性案例中的法官，沒有否定修改法律，而是在法律規(guī)定抽象、留有余地的情況下，對法律進行的解釋?！?王霄艷：《論指導(dǎo)性案例的“應(yīng)當(dāng)參照”——以最高人民法院指導(dǎo)案例6號為例》，載《太原師范學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第4期。這類指導(dǎo)性案例之所以典型在于它解決了法律適用中的難題，對法規(guī)范中抽象、模糊的規(guī)定進行了具體化、明確化，對條文的漏洞進行了在法律內(nèi)合目的性的填補，因而對類案的處理具有了指導(dǎo)價值。指導(dǎo)性案例中所進行的法律解釋經(jīng)過最高法院的公布就體現(xiàn)了最高法院對這種解釋的確認，實際上代表了最高法院對類案處理的態(tài)度。因此后案法官在審理類似案件時，原則上應(yīng)當(dāng)受到指導(dǎo)性案例對法規(guī)范解釋的約束。如果無充足理由背離指導(dǎo)性案例對法規(guī)范所進行的解釋，將構(gòu)成上訴、再審或撤銷的法定事由，法官個人也將面臨法院審判管理的問責(zé)。也就是說，此類指導(dǎo)案例對類案的處理不僅僅具有輔助說理的功能，還對法官具有了一種事實上的拘束力。

造法型的指導(dǎo)性案例，如2號指導(dǎo)性案例。該案中一審判決支持了原告吳梅的全部訴訟請求，二審過程中雙方當(dāng)事人自愿達成協(xié)議，西城紙業(yè)公司同意還款，吳梅放棄利息，協(xié)議達成后上訴人經(jīng)法院準(zhǔn)許撤回上訴。后西城紙業(yè)公司不履行協(xié)議內(nèi)容，吳梅向一審法院申請執(zhí)行一審生效判決，西城紙業(yè)卻向眉山中院申請執(zhí)行監(jiān)督，要求不予執(zhí)行一審判決，二審法院復(fù)函支持了執(zhí)行一審判決。王亞新教授認為，本案所依據(jù)的《民事訴訟法》第207條第2款規(guī)定的和解協(xié)議，從體系上解釋應(yīng)屬執(zhí)行和解協(xié)議。而本案雙方所達成協(xié)議并不在執(zhí)行中而是在二審過程中，因此不屬于第207條第2款中的和解協(xié)議。裁判要旨中稱其為訴訟外和解協(xié)議，但卻使其適用了第207條的有關(guān)規(guī)定，因此屬于對第207條第2款的類推適用。*參見前注〔35〕，王亞新文。而將既有規(guī)范進行類推適用本身就屬于造法的表現(xiàn)，只不過它與進行新規(guī)則創(chuàng)制的顯性造法相比，屬于隱性的造法。

此類案件在本質(zhì)上帶有了司法造法的色彩。當(dāng)法院面臨的問題出現(xiàn)立法空白時，法庭又不得以沒有法律依據(jù)為由拒絕裁判。由于立法面臨復(fù)雜的利益博弈和冗長的程序，使得由立法機關(guān)進行臨時立法不可能實現(xiàn)，此時法院要妥當(dāng)處理，就需要進行“司法造法”工作。這種造法既包括直接進行符合體系的規(guī)范創(chuàng)制，也包括對既有法規(guī)范的類推適用。當(dāng)然受罪刑法定的制約，在刑事司法領(lǐng)域生成造法型指導(dǎo)性案例時應(yīng)該特別慎重。之所以說這類案例屬于造法型的指導(dǎo)案例而非釋法型的指導(dǎo)性案例，是因為法律解釋必須要有解釋的對象，當(dāng)立法出現(xiàn)空白時，所進行的“解釋”是沒有對象的解釋，此時的解釋“立法性強，解釋性弱”*曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，載《中國法學(xué)》2006年第3期。。因此當(dāng)立法出現(xiàn)空白時無論是為解決新問題創(chuàng)設(shè)規(guī)范還是將現(xiàn)有規(guī)范類推適用于新問題，其本質(zhì)都不是在解釋法律而是在進行“司法造法”。

對于造法型的指導(dǎo)性案例，因為其進行的是對立法空白的填補，所以其創(chuàng)設(shè)的裁判規(guī)則本質(zhì)上和最高法院的“立法性司法解釋”存在高度的相似性，它“不過是把司法解釋從條文‘批發(fā)’轉(zhuǎn)為案例‘零售’”，*見前注〔4〕，馮文生文。和其所依據(jù)的形式要件不同罷了。*最高人民法院的司法解釋是在全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》授權(quán)下，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》所確立的程序制定的，而造法型指導(dǎo)性案例中的規(guī)制是法官在個案裁判中創(chuàng)設(shè)的。因此我們認為，造法型的指導(dǎo)性案例所確立的裁判規(guī)則具有“準(zhǔn)立法性司法解釋”的地位。在最高司法機關(guān)出臺正式的司法解釋或立法機關(guān)進行相應(yīng)的立法之前，造法型指導(dǎo)案例所確立的裁判規(guī)則對后案法官具有一定程度的規(guī)范拘束力。這種規(guī)范拘束力是一種強于事實性拘束力而弱于法律、司法解釋等正式法源效力的一種拘束力：其強于事實上的拘束力表現(xiàn)在后案法官可以直接將其裁判規(guī)則作為判決依據(jù)援引；其弱于正式法源拘束力表現(xiàn)在正式法源的規(guī)范拘束力是不受任何條件限制的普遍拘束力，而造法型指導(dǎo)案例所確立的裁判規(guī)則的規(guī)范拘束力是建立在后案與指導(dǎo)性案例具有相同重要事實基礎(chǔ)上的規(guī)范拘束力，它是一種有條件的、弱化了的規(guī)范拘束力。當(dāng)然，造法型指導(dǎo)性案例所確立的裁判規(guī)則應(yīng)該作為司法解釋和立法的重要材料淵源，在適當(dāng)?shù)臅r候?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為正式的法律淵源。

三、指導(dǎo)性案例類型化的未來展望及“參照”的完善

建立在指導(dǎo)性案例類型化基礎(chǔ)上的“參照”解讀，雖然建構(gòu)起了對《規(guī)定》中“參照”含義的多層次解讀，避免了對“參照”進行單一維度解讀造成過分弱化或過分強化指導(dǎo)性案例效力而走向兩個極端的現(xiàn)象，對于法官在個案裁判中正確地對待不同類型的指導(dǎo)性案例具有重要的參考價值。然而我們也發(fā)現(xiàn)，在這種類型化的區(qū)分之下，嚴(yán)格意義上的指導(dǎo)性案例只有釋法型的指導(dǎo)性案例，法條重述和造法型指導(dǎo)性案例本質(zhì)上都不具備指導(dǎo)性案例應(yīng)有的品格：它們要么因為指導(dǎo)性不足而起不到指導(dǎo)性案例應(yīng)該具有的價值；要么因為其具有的“準(zhǔn)立法性司法解釋”品質(zhì)而超越了指導(dǎo)性案例所應(yīng)有的指導(dǎo)性。因此我們認為，應(yīng)該對現(xiàn)有類型之下的指導(dǎo)性案例進行完善，構(gòu)建真正具有指導(dǎo)性案例品格的案例指導(dǎo)制度。

法條重述的指導(dǎo)性案例并未對法規(guī)范的解釋和發(fā)展產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，而僅僅是在正確認定案件事實的基礎(chǔ)上恰當(dāng)?shù)剡x擇了法律規(guī)范進行判決，因此其對后案法官僅具備參考價值而沒有拘束力。從本質(zhì)上講，法條重述的指導(dǎo)性案例所具有的指導(dǎo)性并非《規(guī)定》所期望的指導(dǎo)性，它對于統(tǒng)一法律適用、限制法官自由裁量權(quán)并不具有多大作用，其對后案所具備的指導(dǎo)性與《最高人民法院公報》刊登的典型性案件并無實質(zhì)差別。誠如有學(xué)者對公報案例所評述的那樣，這些案例只是為了延伸個案作用而進行的探索和嘗試，只能給審判人員提供一個學(xué)習(xí)的素材和參考的依據(jù)。*參見劉金媯：《法院適用指導(dǎo)性案例規(guī)則研究》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)》2012年第4期。指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有法律解釋的內(nèi)容，但法條重述型指導(dǎo)性案例只是單純變相重復(fù)和引述原文的規(guī)定，不具有指導(dǎo)性案例應(yīng)有的品格。*胡云騰、吳光俠：《指導(dǎo)性案例的體例與編寫》，載《人民法院報》2012年4月11日，第8版。又考慮到，指導(dǎo)性案例在遴選程序上的復(fù)雜性和嚴(yán)肅性，本著成本收益的分析，我們認為，未來不宜將法條重述的案件遴選為指導(dǎo)性案例進行公布。如果法院認為屬于法條重述的個案裁判具有很強的典型性，完全可以將其作為典型案件在《最高人民法院公報》上進行公報。這樣做的好處在于，一方面它可以純化“參照”的效力，使得每一個指導(dǎo)性案例對后案法官都有一定程度的拘束力；另一方面，又可保留它所具備的參考價值。

造法型指導(dǎo)性案例具有超越一般指導(dǎo)性案例所具備的事實上拘束力的規(guī)范拘束力。釋法型指導(dǎo)性案例對后案法官具有事實上的拘束力，但本身并不能作為裁判依據(jù)被直接援引，一般只在判決理由部分援引具有相同重要事實的指導(dǎo)性案例進行說理論證。而造法性指導(dǎo)型案例因為其面對的是立法空白和不能在法律范圍內(nèi)進行填補的立法漏洞，其所創(chuàng)設(shè)的裁判規(guī)則就有一定程度的立法色彩，在性質(zhì)上具有“準(zhǔn)立法性司法解釋”的地位。因此，后案法官在沒有相關(guān)正式法源時，可以直接作為裁判依據(jù)進行援引，其所具有的“參照”效力是一種建立在相同重要事實基礎(chǔ)上的規(guī)范拘束力。

因為造法型指導(dǎo)性案例所具有的這種規(guī)范拘束力，因此有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)將其升格為司法解釋，而不應(yīng)該停留在指導(dǎo)性案例的效力位階上，“這時的指導(dǎo)性案例應(yīng)該作為司法解釋的新類型，賦予其規(guī)范拘束力”。*見前注〔11〕，李仕春文。但我們認為，造法型的指導(dǎo)性案例雖然因創(chuàng)設(shè)了具有“準(zhǔn)立法性司法解釋”性質(zhì)的裁判規(guī)則而具有了一定程度的規(guī)范拘束力，但它與作為正式法源的司法解釋還是存在明顯差別的。司法解釋主要是針對類案做出的具有普遍拘束力的解釋，它以類案為規(guī)制對象，具有與法律相同的拘束力；而造法型指導(dǎo)性案例創(chuàng)設(shè)的裁判規(guī)則是以個案為基礎(chǔ)的，其所具有的規(guī)范拘束力以后案具有相同的重要事實為條件，是一種有條件的、受限制的、弱化了的規(guī)范拘束力。顯然造法型指導(dǎo)性案例創(chuàng)設(shè)的裁判規(guī)則并不具有同正式法源同等的規(guī)范拘束力。

也許有人會認為最高法院的司法解釋也不完全就是針對類案的，批復(fù)就是針對個案的。我們認為造法型指導(dǎo)性案例和最高法院針對個案以“批復(fù)”形式所作的司法解釋也不一樣。依據(jù)最高人民法院2007年發(fā)布的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條第3款的規(guī)定，“對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請示制定的司法解釋，采用‘批復(fù)’的形式”。可見批復(fù)雖然是針對個案做出的，但此時個案尚處于審理過程中，因此批復(fù)在產(chǎn)生時間上實際上是先于個案裁判的。也就是說，所請示的案件的裁判是依據(jù)批復(fù)做出的，是先有批復(fù)后有裁判。此時批復(fù)表面上是針對個案做出的，但它并非由個案裁判所創(chuàng)設(shè)?！芭鷱?fù)可能是針對該案本身，也可能是針對某一類案件，可能是針對某一法律問題，也可能是針對某一類問題”，“批復(fù)實質(zhì)上并不是以該案為基礎(chǔ)對法律適用問題進行的解釋”，*傅郁林：《司法職能分層目標(biāo)下的高層法院職能轉(zhuǎn)型——以民事再審級別管轄裁量權(quán)的行使為契機》，載《清華法學(xué)》2009年第5期。因此其所具有的是針對類案的普遍拘束力。而造法型指導(dǎo)性案例則不同，由其創(chuàng)設(shè)的具有規(guī)范拘束力的裁判規(guī)則是在個案裁判生效后從中抽取出來的，是先有裁判后有裁判規(guī)則，因此其規(guī)范拘束力必須依賴個案的裁判事實，是一種建立在相同的重要事實基礎(chǔ)上的規(guī)范拘束力。也就是說造法型指導(dǎo)性案例是司法行為，而個案批復(fù)雖以“司法解釋”為名，卻具有立法性質(zhì)。*參見傅郁林：《大陸法系判例制度及其借鑒意義》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第1期。

當(dāng)然我們也承認，造法型指導(dǎo)性案例所具有的超越一般指導(dǎo)性案例效力的規(guī)范拘束力品格，與作為制度性法律淵源的立法和司法解釋存在密切的聯(lián)系。但我們認為這種聯(lián)系尚不足以說服我們將造法型指導(dǎo)性案例升格為制度性法律淵源，其所具有的規(guī)范拘束力還不足以和制度性法律淵源所具有的普遍性、無條件的規(guī)范拘束力相提并論。但造法型指導(dǎo)性案例所具備的這種超越一般指導(dǎo)性案例的品格應(yīng)該得到尊重：這種尊重一方面表現(xiàn)在，我們賦予造法型指導(dǎo)性案例更強的“參照力”，它可以具有有條件的、弱化了的規(guī)范拘束力，在案件的重要事實相同而立法和司法解釋尚未對相關(guān)立法漏洞和立法空白進行填補時，法官可以直接援引造法型指導(dǎo)性案例創(chuàng)設(shè)的裁判規(guī)則進行判案；另一方面，這種尊重還體現(xiàn)在，承認造法型指導(dǎo)性案例作為立法和司法解釋重要的材料淵源，在制定法律和相關(guān)司法解釋的時候合理地吸收造法型指導(dǎo)案例所確立的裁判規(guī)則，適時地將其納入立法和司法解釋之中。

既然造法型指導(dǎo)性案例尚不足以升格為制度性的法律淵源，那就只能將其繼續(xù)作為指導(dǎo)性案例對待，但由于其具有的超越一般指導(dǎo)性案例的規(guī)范拘束力品格，我們又必須更為審慎地對待此類指導(dǎo)性案例。我們認為這種審慎除了體現(xiàn)在上述兩方面的尊重外，還表現(xiàn)在造法型指導(dǎo)性案例的遴選上。造法型指導(dǎo)性案例除了解決個案糾紛外，更多的被賦予了發(fā)展法律的使命。而任何法院同樣負擔(dān)著解決個案糾紛和法律發(fā)展的使命，只不過后者在判例法國家表現(xiàn)更為突出，但不能因此否定大陸法系的高等法院，特別是最高法院，在法律發(fā)展上的作用。因此，我們認為造法型的指導(dǎo)性案例的生效判決應(yīng)該形成于高級法院或最高法院，基層法院和中級法院的生效裁判一般不宜被遴選為造法型的指導(dǎo)性案件。而《規(guī)定》第4條規(guī)定了最高人民法院可以遴選各級人民法院的生效裁判作為指導(dǎo)性案例，高級人民法院也可向最高法院推薦轄區(qū)內(nèi)的生效裁判，中級和基層法院也可以向最高院層報自己的生效裁判。也就是說，理論上基層法院和中級法院的生效裁判可能被遴選為造法型的指導(dǎo)性案例。*2號指導(dǎo)性案例即屬于這種情形。我們認為，鑒于造法型指導(dǎo)性案例所具有的一定程度的規(guī)范拘束力的品格和基層法院和中級法院解決個案糾紛的主要使命，以后最高法院不宜再將基層法院或中級法院的生效裁判遴選為造法型指導(dǎo)性案例。

此外，鑒于刑法領(lǐng)域適用罪刑法定的原則，“在成文法語境下，刑事指導(dǎo)案例作為公法性指導(dǎo)案例具有不同于私法性指導(dǎo)案例的形成和運行機制，其原創(chuàng)性和能動性都是有限度的”。*陳增寶：《新型受賄的裁判尺度與社會指引——指導(dǎo)性案例3號〈潘玉梅、陳寧受賄案〉評析》，載《浙江社會科學(xué)》2013年第1期。有學(xué)者據(jù)此認為“在刑事領(lǐng)域，裁判要點一旦超出了法律規(guī)定的內(nèi)容，就違反了罪刑法定原則。因此在刑法領(lǐng)域，最高人民法院沒有‘法律生成’、法律制定的權(quán)力”。*周光全：《刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。但也有學(xué)者認為，“最高人民法院應(yīng)當(dāng)改變發(fā)布規(guī)范性、抽象性釋文的習(xí)慣做法，探索通過直接制作和間接確認刑事判例的雙重路徑進行刑法的適用解釋，實現(xiàn)司法解釋的判例化”。*梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，載《中國法學(xué)》2004年第3期。該學(xué)者進一步指出，原則上通過解釋刑法規(guī)則的含義彌補刑法規(guī)則可能存在的不足甚至漏洞的主體并不限于最高人民法院的法官，但考慮到我國的法官素質(zhì)與司法環(huán)境，目前尚不可能賦予所有法官通過解釋刑法創(chuàng)制刑事判例的權(quán)利，現(xiàn)階段刑事判例的創(chuàng)制權(quán)應(yīng)歸屬最高人民法院。*參見前注〔50〕，梁根林文。

我們認為，地方法院原則上不得生成刑事造法型指導(dǎo)性案例，但這并不當(dāng)然意味著最高法院也無此項權(quán)力。對于最高人民法院有無刑事造法型指導(dǎo)性案例的生成權(quán)，不能簡單地肯定或者否定，而應(yīng)該區(qū)別對待。具體來講：在入罪問題上，應(yīng)該堅持罪刑法定的形式側(cè)面，*關(guān)于罪刑法定原則形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面的詳細論述，參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第68頁。不允許最高人民法院通過造法型指導(dǎo)性案例將缺少刑法規(guī)定，而在實質(zhì)上值得科處刑罰的行為認定為犯罪；在出罪問題上，則應(yīng)該堅持罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面，允許對刑法規(guī)定為犯罪，但不必要處罰的行為作出罪處理。罪刑法定原則旨在保護公民免受不可預(yù)見的刑罰暴力的傷害，因此，肯定最高法院生成入罪的刑事造法型案例有違罪刑法定，但最高人民法院通過造法型指導(dǎo)性案例創(chuàng)制新的裁判規(guī)則，對一些行為作出罪處理，并不違反罪刑法定原則的旨趣。此外，造法型指導(dǎo)性案例還包括對既有規(guī)范的類推適用。那么最高人民法院能否通過類推適用既有刑法規(guī)范生成造法型指導(dǎo)性案例呢？一般認為，我國在1997年的《刑法》修訂中已經(jīng)廢除了舊《刑法》中的類推適用，因此類推適用違反罪刑法定的要求。但也有學(xué)者主張，類推解釋與罪刑法定在內(nèi)在價值上并不存在根本的沖突，在將保護社會法益作為刑法首要任務(wù)的刑法中，承認類推甚至是必要的。*參見陳忠林：《從外在形式到內(nèi)在實質(zhì)的追求——罪刑法定原則蘊涵的價值沖突與我國應(yīng)有的立法選擇》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第1期。我們并不完全贊同該種觀點，但是它至少說明類推解釋并非罪刑法定的天敵，這一點從罪刑法定原則起源于判例法的英國1215年的《大憲章》就可以證明，因為在判例法國家類推是一種最常見的判例適用方式。還有學(xué)者認為，當(dāng)最高司法機關(guān)面對新出現(xiàn)的，法無明文規(guī)定的犯罪行為時，可以通過對現(xiàn)有法律條文的擴大解釋和類推適用，制作判例，作為以后處理類似案件的根據(jù)。*參見張文：《刑法學(xué)研究中的幾個熱點問題》，載《法學(xué)研究》1997年第5期。實際上，罪刑法定并不排斥一切類推解釋，對于有利于被告的類推就并不違反罪刑法定原則。因此，當(dāng)出現(xiàn)了立法規(guī)整漏洞的新問題時，最高人民法院類推適用既有刑法規(guī)范，從而得出有利于被告人的處理結(jié)果也并不違反罪刑法定。

將不具備指導(dǎo)性案例指導(dǎo)資格的法條重述指導(dǎo)性案例放回到《最高人民法院公報》中作為典型案例公布，*筆者將當(dāng)前的法條重述指導(dǎo)性案例排除在未來的指導(dǎo)性案例之外，而將造法型指導(dǎo)性案例保留其中的做法也間接地得到了一些學(xué)者觀點的印證，如陳興良教授即認為：“無論哪一類型的指導(dǎo)性案例，都應(yīng)當(dāng)以創(chuàng)制規(guī)則為中心，否則只具有示范意義而不會具有指導(dǎo)意義?！眳⒁婈惻d良：《案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察》，載《法學(xué)評論》2012年第3期。從這個意義上講法條重述的指導(dǎo)性案例不具備規(guī)則創(chuàng)制的功能，自然不具有指導(dǎo)性案例品格，而造法型指導(dǎo)性案例則創(chuàng)制了新的裁判規(guī)則，因此屬于指導(dǎo)性案例的組成部分。將造法型指導(dǎo)性案例的生成權(quán)收歸高級法院和最高法院，同時否定最高法院在入罪方面的造法型指導(dǎo)性案例生成權(quán)，是對指導(dǎo)性案例類型化的重要完善。此種類型化完善后的指導(dǎo)性案例的“參照”也更符其制度初衷。

四、結(jié) 語

案例指導(dǎo)制度成功的關(guān)鍵在于發(fā)揮指導(dǎo)性案例在個案裁判中的指導(dǎo)作用，這也是指導(dǎo)性案例的生命力所在。要實現(xiàn)這一目的，就必須明確指導(dǎo)性案例對后案法官所具有的效力形態(tài)。遺憾的是，當(dāng)前最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例所具有的后案效力并不明確，因此其實踐效果也值得懷疑。選擇恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，對指導(dǎo)性案例進行類型劃分，在此基礎(chǔ)上討論不同類型的指導(dǎo)性案例所具有的效力，是研究指導(dǎo)性案例效力的一種思路，本文正是對這種研究思路的一種嘗試。相信隨著研究的不斷深入，必然能夠找到一個更為恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，對指導(dǎo)性案例作更為精準(zhǔn)的類型劃分，并最終解決指導(dǎo)性案例的效力難題。

(責(zé)任編輯：賓凱)

*山東大學(xué)法學(xué)院2015級博士研究生。