戴爾·南斯 著

柴 鵬 樊傳明*譯

譯 文

可靠性的兩種概念

戴爾·南斯*著

柴 鵬 樊傳明*譯

在多伯特訴梅里爾·道藥物股份有限公司案（Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.）*509 U.S. 579 （1993）。和錦湖輪胎公司訴卡邁克爾案（Kumho Tier Co. V. Carmichael.）*526 U.S. 137 （1999）。中，美國聯(lián)邦最高法院確立了關(guān)于專家證言的規(guī)則，要求專家證言需具備“可靠性”（reliability）。這些裁決非常清晰地表明，審判法官要履行“守門人”職責(zé)，過濾掉那些基于不可靠的專門知識(shí)的證言，不管該專門知識(shí)屬于科學(xué)領(lǐng)域的專門知識(shí)還是非科學(xué)領(lǐng)域的專門知識(shí)。這一新的要求引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注和激烈的理論爭議。然而，很少有人注意去分析可靠性要求和可采性規(guī)則的目的之間的關(guān)系。在本文中，我認(rèn)為要想在這一爭議問題上取得進(jìn)展，關(guān)鍵是改變法院和論者看待（或者至少如何表述）“可靠性”要求的方式。如此，可靠性要求和可采性規(guī)則的目的之間的關(guān)系將會(huì)變得更為清晰。

一、問題的提出

法律是一種僵化的（調(diào)整人們行為的）方法。我們要求刑事被告人在任何被指控的犯罪中被裁決為有罪或無罪，民事訴訟的被告被裁定對所主張的損害負(fù)責(zé)任或不負(fù)責(zé)任。大多數(shù)案件中，至少在官方層面上，折衷的裁決是不被允許的。當(dāng)然，即使在對實(shí)施了什么行為以及具有怎樣的精神狀態(tài)或目的幾乎沒有疑問時(shí)，由法律調(diào)整的大范圍的人類交往行為，也無法簡單地用這種二分法的術(shù)語進(jìn)行分類。即使準(zhǔn)確地知道以上這些事實(shí)，一個(gè)人的行為仍可以被評價(jià)為：在一定程度上負(fù)有責(zé)任，在一定程度上不負(fù)有責(zé)任。認(rèn)識(shí)論上的考慮使這一問題變得更為復(fù)雜。但是，當(dāng)這個(gè)問題被帶上法庭上討論時(shí)，分類是必須的。法院不會(huì)給出一個(gè)“稍微有罪”或“高度有責(zé)”的判決。如果想做出折衷，需要在協(xié)商解決程序中進(jìn)行，而這主要是一個(gè)發(fā)生在法庭之外的程序。

證據(jù)法中有許多關(guān)于此種緊張關(guān)系的例子。例如，有關(guān)可采性的法律詳細(xì)界定了什么證據(jù)可以被“準(zhǔn)許進(jìn)入”，即能被一方當(dāng)事人引入并被事實(shí)認(rèn)定者考慮的證據(jù)（事實(shí)認(rèn)定者有時(shí)是一個(gè)陪審團(tuán)，有時(shí)是一個(gè)法官。為了簡化及保持角色一致，我將把事實(shí)認(rèn)定者稱為“陪審團(tuán)”）。這里沒有折衷：被提交以支持某個(gè)特定推論的一項(xiàng)特定的證據(jù)，要么是可采的，要么是不可采的；一項(xiàng)證據(jù)不能是稍微有點(diǎn)可采（somewhat admissible），盡管證據(jù)提出者提出的證據(jù)具有廣為不同的認(rèn)知強(qiáng)度，即法律人所說的“證明價(jià)值”。

由于可采性不涉及應(yīng)當(dāng)賦予證據(jù)多大的分量（weight），因此這似乎并不是一個(gè)重要的問題?？刹尚允顷P(guān)于我們允許一方當(dāng)事人提交和陪審團(tuán)考慮的證據(jù)范圍，作為初步的評估，審判法官只需要排除與將要討論的問題無關(guān)的證據(jù)。事實(shí)上，這一結(jié)構(gòu)是證據(jù)法的起點(diǎn)。根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》和類似的州規(guī)則，所有不相關(guān)的證據(jù)都是不可采的；除另有特別規(guī)定外，所有相關(guān)的證據(jù)都是可采的。*參見《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》402。相應(yīng)地，“相關(guān)證據(jù)”被非常微弱地定義為“具有任何傾向性的證據(jù)，它使任何關(guān)于訴訟裁決的要素性事實(shí)的存在比沒有該證據(jù)時(shí)更有可能或更無可能”。*《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》401。因此，一般而言，達(dá)到可采的程度并不要求證據(jù)在證明價(jià)值方面達(dá)到特定的程度，只要其證明價(jià)值不為零。這是一個(gè)簡單的二分法界定。

如果事情完全是這樣的話，有關(guān)可采性的規(guī)則將會(huì)比現(xiàn)在簡單得多。但事實(shí)上，在很多情形下相關(guān)的證據(jù)仍然被排除。其中許多規(guī)則，盡管不是全部，以對可靠性的關(guān)注為基礎(chǔ)。最常見的是傳聞規(guī)則。當(dāng)一項(xiàng)關(guān)于庭外主張的證據(jù)（通常未經(jīng)宣誓或受到交叉詢問）被提出用以證明該主張為真時(shí)，傳聞規(guī)則要求排除該證據(jù)，除非這一主張屬于諸多傳聞規(guī)則之例外中的一個(gè)。*參見《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第VIII款。在此規(guī)則和幾乎其他所有具體的可采性規(guī)則之后，有一個(gè)重要的條文——規(guī)則403——賦予審判庭殘余的自由裁量權(quán)來排除“具有不公平的偏見、混淆爭點(diǎn)或誤導(dǎo)陪審團(tuán)的危險(xiǎn)，或者對其不當(dāng)拖延、浪費(fèi)時(shí)間或無需出示累積證據(jù)的考慮，在實(shí)質(zhì)上超過其證明價(jià)值的證據(jù)”。

除了這些對于什么可采的限制外，還有一套具有重要區(qū)別的規(guī)則，這些規(guī)則規(guī)制著據(jù)以做出裁決的證據(jù)的充分性（sufficiency）。根據(jù)這些規(guī)則，根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，法庭可以基于以下理由在陪審團(tuán)做出裁決前或與陪審團(tuán)的裁決相反，做出終止訴訟的裁定：一個(gè)理性的陪審團(tuán)不可能做出有利于沒有提出動(dòng)議的一方的認(rèn)定。這樣的裁定評價(jià)證據(jù)的分量并且依賴于本案所適用的證明責(zé)任。它們同樣受到一個(gè)重要的限制：法庭不能以這種方式將被告人定罪而終結(jié)一個(gè)刑事案件。

在1993年之前，盡管那些被認(rèn)為是“新奇的”科學(xué)證據(jù)有時(shí)受制于該領(lǐng)域內(nèi)專家中“普遍接受性”的檢驗(yàn)，但專家證言的可采性主要受制于明示的相關(guān)性規(guī)范和規(guī)則403“平衡”檢驗(yàn)。后來，伴隨著在侵權(quán)案件中公開地表達(dá)對于使用“垃圾科學(xué)”的擔(dān)憂，法院對多伯特案（1993）和錦湖輪胎案（1999）做出了裁決。國會(huì)于2000年通過了相應(yīng)的對規(guī)則702的修正案，增加了條款（1）至（3）：

如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識(shí)，將輔助事實(shí)裁判者理解證據(jù)或裁斷有爭議的事實(shí)，因其知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、培訓(xùn)或教育而具備專家資格的證人，可以以意見或其他形式對此作證。但須符合下述條件：（1）證言基于充足的事實(shí)或數(shù)據(jù)，（2）證言是可靠的原理或方法的產(chǎn)物，并且（3）證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實(shí)。

這些權(quán)威來源相當(dāng)一致地用兩分式的（dichotomous）術(shù)語表達(dá)可靠性要求：專家意見被認(rèn)為要么是可靠的，要么不是可靠的。例如，修改后的規(guī)則702的語言促使我們相信，證言要么是、要么不是可靠地適用可靠原理的產(chǎn)物。表述這一要求的另一種替代性方式是：專家證言必須顯示出“充分的可靠性”（sufficient reliability）才可采。這里采用了一種漸進(jìn)式的（gradational）可靠性概念，將可靠性視為一個(gè)程度的問題。盡管在案例和評論中較少遇到，但這種概念確實(shí)會(huì)偶爾出現(xiàn)，如在起草者對于修訂后的規(guī)則的注釋中：“在決定專家證言是否充分可靠（sufficiently reliable）以便讓事實(shí)認(rèn)定者考慮時(shí)，各種因素都應(yīng)該被考慮到?！?參見《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702，以及咨詢委員會(huì)對2000年修正案的注釋。

表述可靠性要求的后一種方式存在的明顯問題是：如果沒有一些基于適當(dāng)法律規(guī)范的合理的限定性計(jì)算方法（algorithm）指導(dǎo)法庭決定，為了采納專家證言，何種程度的可靠性才是“充分”的，那么這一要求基本上是無意義的。它僅僅是告訴我們應(yīng)該采用一些基于可靠性的測試，而沒有告訴我們其他內(nèi)容。另一方面，用兩分式的表述形式，只會(huì)掩蓋充分性程度上的差距。兩分式的概念表明，可靠性是一個(gè)非此即彼的事實(shí)問題，就像回答一項(xiàng)庭外陳述是否為傳聞這一預(yù)備性問題一樣；或者它表明，存在某個(gè)關(guān)于可靠性的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)能夠被明確地表達(dá)和適用，而無需去求助那樣一個(gè)計(jì)算方法。如果兩分式概念所表達(dá)的這些觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的或行不通的，那么我們應(yīng)該接受以下啟示：采用一種漸進(jìn)式的概念。

在多伯特案中，法院在科學(xué)證據(jù)的語境下把可靠性等同于科學(xué)有效性（validity），并建議在評價(jià)有效性的時(shí)候應(yīng)當(dāng)考慮到各種因素。首要因素是“（該理論或技術(shù)）是否能（并且已經(jīng)）被測試”。*509 U.S.at 593。那似乎是表明了一種兩分式的事實(shí)決定：測試與否。但是，在一個(gè)原理或技術(shù)能夠被稱為以能保證科學(xué)有效性的方式“測試過”之前需要進(jìn)行多少測試呢？科學(xué)家們知道，結(jié)果的可重復(fù)性是科學(xué)方法的一個(gè)重要部分。如果僅僅進(jìn)行了一次測試，一種原理或技術(shù)能被認(rèn)為是“測試過”嗎？兩次呢？三次呢？除了測試的數(shù)量，它難道不依賴于這些測試的質(zhì)量嗎？這些問題指向一種測試的含義，即測試是一個(gè)程度的問題：在其他所有因素相同的情況下，更多的測試比更少的測試好、與所關(guān)涉的主張聯(lián)系越密切的測試越好、具有更好可控性的測試更好。

本質(zhì)上，從多伯特案所確立的評價(jià)有效性的其他因素，以及后來法院和評論者提出的類似因素（包括存在一個(gè)已知的或潛在的錯(cuò)誤率、存在并保持技術(shù)操作的標(biāo)準(zhǔn)等因素），以及更為間接的因素（如同行評議和科學(xué)界的接受）中能夠得出同樣的結(jié)果。所有這些都可以被理解為漸進(jìn)性的變量。事實(shí)上，科學(xué)家，至少是經(jīng)驗(yàn)豐富的科學(xué)家，肯定能夠理解科學(xué)之有效性本身并非一個(gè)全有全無的特性；它是一個(gè)程度問題。這提出了一個(gè)這樣的問題：一個(gè)人如何從對科學(xué)有效性之程度的考慮中，得出是否采納所提交的證言這一不可否認(rèn)的兩分式的決定。對于那些被認(rèn)為不屬于“科學(xué)”領(lǐng)域的專家意見的可靠性要求，也提出了同樣的問題。因此，根本問題是：怎樣將一種漸進(jìn)式的認(rèn)識(shí)論上的可靠性概念轉(zhuǎn)化為一個(gè)關(guān)于可采性的兩分式的法律決定。

在明確地回答這一問題的時(shí)候，重要的是避免犯把可采性與充分性混同這一易犯的錯(cuò)誤。換言之，不能僅因?yàn)樽C據(jù)不能充分支持一項(xiàng)有利于它的提出者的判決而被裁定為不可采?！白阋钥刹傻某浞挚煽俊迸c“足以得出一個(gè)判決的充分可靠”是不同的。一些關(guān)于如何解釋可靠性要求的觀點(diǎn)成為這種錯(cuò)誤的犧牲品。當(dāng)然，在某些專家證據(jù)壓倒性地偏向一邊的案件中，促使法官做出未經(jīng)陪審團(tuán)審判的指令裁決可能是重要的。但是一個(gè)基于可靠性的可采性機(jī)制并不是實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)的正確方法。為避免概念混淆及錯(cuò)誤裁定，一定要記清楚可采性與充分性之間的區(qū)別。*See Samuel R. Gross, Substance & Form in Scientific Evidence: What Daubert Didn’t Do, in Larry Kramer （ed）. Reforming the Civil Justice System,1975, p.234 （聲稱一些法院在有毒物質(zhì)侵權(quán)訴訟中想要做的是當(dāng)被告的專家意見比原告的更有說服力時(shí)做出支持辯護(hù)方的裁定，而且由于這樣做缺少合適的教義權(quán)威，他們想到排除原告方的專家意見并以缺少充分的證據(jù)來支持原告的裁定為由終結(jié)案件的這一想法。）

二、對非權(quán)衡性可靠性裁決的批評

多伯特案之后關(guān)于可采性的傳統(tǒng)分析似乎假定，無需進(jìn)行那種與如規(guī)則403那樣的規(guī)則*指美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則403：“以偏見、混淆或費(fèi)時(shí)為由排除相關(guān)證據(jù)”；“相關(guān)的證據(jù)，如果具有不公正偏見、混淆爭議或誤導(dǎo)陪審團(tuán)的危險(xiǎn)，或?qū)ζ溥^分拖延、浪費(fèi)時(shí)間或無需出示累積證據(jù)的考慮，在實(shí)質(zhì)上超過其證明價(jià)值時(shí)，亦可被排除，不予采用?！薄g者注中所載明的法律目標(biāo)相關(guān)的以政策為導(dǎo)向的（policy-informed）權(quán)衡，就能夠理解可靠性并做出關(guān)于可靠性的決定。例如，一篇受到好評的論文解釋了對規(guī)則403在篩選專家科學(xué)證言中的殘留作用的傳統(tǒng)理解：

根據(jù)規(guī)則702和104（a），法官必須決定科學(xué)證據(jù)的提出者是否用優(yōu)勢證據(jù)說明了證言的科學(xué)基礎(chǔ)的有效性。然而在許多案件中，盡管法官可能裁定科學(xué)證據(jù)是“有效的”，但鑒于與它的運(yùn)用相關(guān)的危險(xiǎn)（這樣，根據(jù)規(guī)則403將排除這一證據(jù)），他們可能相信它并不足夠有效。*David L. Faigman, David H. Kaye, Michael J. Saks & Joseph Sanders, Science in the Law: Standards, Statistics and Research Issues, West Group, 2002,pp.59-60.

在這篇文章中，有效性（和可靠性）的概念從兩分式概念到漸進(jìn)式概念的明顯轉(zhuǎn)變，指向了一個(gè)重要的問題：是否存在一個(gè)可以適用的、非權(quán)衡性的可靠性標(biāo)準(zhǔn)，并且關(guān)于這一標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)則403能起到兜底性的排除性原則的作用？如果不存在這樣的標(biāo)準(zhǔn)，那么，主張根據(jù)規(guī)則702做出的有效性裁決能夠?qū)嶋H上不涉及對“與（證據(jù)的）使用相關(guān)的危險(xiǎn)”的考慮，是沒有意義的。在這一部分，我將描述和批評能夠支撐傳統(tǒng)分析的貌似最可信的論證思路。

參照性的兩分法（Dichotomy by Deference）或許通過參考關(guān)于非法律機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)及其適當(dāng)應(yīng)用方式的事實(shí)命題，可以做出一個(gè)關(guān)于可靠性的決定。法院寧愿用非法律規(guī)范來評價(jià)可靠性也不愿直接根據(jù)法律目標(biāo)和政策做出一個(gè)決定。這將涉及對專家共同體的規(guī)范的服從。在科學(xué)證據(jù)的語境中，多伯特案似乎僅僅指明這種方法。多伯特案指導(dǎo)法庭對科學(xué)可靠性進(jìn)行評估并指引他們考慮一些因素，這些因素中的大部分在科學(xué)家進(jìn)行他們自己的評估時(shí)被認(rèn)為是相關(guān)的。*這種服從的形式與對專家共同體關(guān)于可靠性或有效性的集體意見的服從存在區(qū)別，后者（以Frye案測試的名義）被多伯特案的審判庭以對聯(lián)邦規(guī)則的解釋而明確拒絕。509 U.S. at 585-89。

一個(gè)明顯和經(jīng)常被注意到的問題是，為了盡量運(yùn)用科學(xué)界的標(biāo)準(zhǔn)，這種方法論要求法官成為準(zhǔn)科學(xué)家。這是一個(gè)一些法官不能或他們認(rèn)為自己不能充分完成的任務(wù)。科學(xué)家和哲學(xué)家在科學(xué)學(xué)科的規(guī)范方面存在的分歧使得這一問題變得復(fù)雜，而在最高法院的意見中幾乎沒有提及這些分歧。

然而更為根本的問題在于：為什么在法庭上做出的最終的決定（即可靠或不可靠），是由科學(xué)界或其他專家共同體的規(guī)范而不是由法律共同體的規(guī)范來決定呢？如果科學(xué)界認(rèn)識(shí)到科學(xué)有效性是一個(gè)漸進(jìn)式的概念，那么在做出任何種類的關(guān)于有效性的決定時(shí)，此共同體必然會(huì)運(yùn)用他們自己的的合乎規(guī)范的計(jì)算方法，從而使與科學(xué)界的價(jià)值和利益相關(guān)的規(guī)范得到發(fā)展。如果科學(xué)界的標(biāo)準(zhǔn)有時(shí)把科學(xué)有效性看作一個(gè)全有或全無的概念，這僅僅是因?yàn)榇斯餐w已經(jīng)發(fā)展出兩分式的經(jīng)驗(yàn)法則（rules of thumb）。這些兩分式的經(jīng)驗(yàn)法則，盡管外延過于寬泛或者過于狹窄，但大體上能夠促進(jìn)那些價(jià)值和利益。那么，為什么科學(xué)界關(guān)于這些考慮因素的權(quán)衡，不管是針對特定問題的直接權(quán)衡還是通過適用這些經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的間接權(quán)衡，應(yīng)當(dāng)被用來控制訴訟行為？

可以想象出各種理由，但它們最終都是沒有說服力的。最為顯著的一個(gè)理由是，人們可能認(rèn)為科學(xué)界與程序法的宗旨和目標(biāo)是相同的，或者至少是如此相近以至于其區(qū)別不值得擔(dān)心。如果真是這樣，那么直接使用非法律學(xué)科已經(jīng)確立的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)更有效率，也能避免在有爭議的法庭案件中必須制定出可靠性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的論爭。

然而，前文所說的這一前提在科學(xué)的背景下不大可能是真的。當(dāng)然，法律和科學(xué)這兩種學(xué)科都非常強(qiáng)調(diào)通過適用相對正式的程序來確定事實(shí)。但是這兩種學(xué)科中的考慮因素存在很大的差別。例如，好的審判的考慮因素中包括對裁決及時(shí)性和終局性的強(qiáng)調(diào)，但這與科學(xué)規(guī)范是不相符的，如同布萊克門大法官本人在多伯特案中觀察到的那樣。*509 U.S. at 596-97。

此外，因?yàn)榇嬖陔y以消除的懷疑，法律做出讓步，這經(jīng)常引起對錯(cuò)誤否定（例如，被告的產(chǎn)品事實(shí)上引起了原告的損害，但由于缺少因果關(guān)系的證據(jù)而不對被告施加責(zé)任）的反感，它與對錯(cuò)誤肯定（如當(dāng)被告的產(chǎn)品沒有造成原告的損害時(shí)對被告施加責(zé)任）的反感幾乎一樣強(qiáng)烈。這種情況不會(huì)反映在科學(xué)家用以檢驗(yàn)假說的典型的統(tǒng)計(jì)性標(biāo)準(zhǔn)中。保守的科學(xué)規(guī)范總是選擇否定性的錯(cuò)誤。事實(shí)上也就是說，得出“沒有顯現(xiàn)因果關(guān)系”的結(jié)論并等待進(jìn)一步的檢驗(yàn)，要比錯(cuò)誤地得出存在因果關(guān)系的結(jié)論好得多。*See B. Cohen, The Gatekeeping Role in Civil Litigation and the Abdication of Legal Values in Favor of Scientific Values, 33 Seton Hall L. Rev. （forthcoming 2003）.

因此，從目標(biāo)的同一性進(jìn)行的論證是非常不充分的，沒有解釋法律的可采性規(guī)范怎么會(huì)等同于科學(xué)的有效性規(guī)范。可采性規(guī)范關(guān)注的是，信息是否有助于根據(jù)可適用的說服責(zé)任做出對特定事項(xiàng)的迅速和最終的裁決；而科學(xué)有效性規(guī)范是關(guān)于，是否允許科學(xué)家不斷地得出關(guān)于因果關(guān)系之一般模式的可修正的結(jié)論（revisable conclusions），這是在甚至沒有“可采性”規(guī)則的調(diào)查環(huán)境中進(jìn)行的。盡管做出以下假定是非?？煽康模哼@些有著牢固科學(xué)基礎(chǔ)的結(jié)論在與之相關(guān)的訴訟中將會(huì)是有用的。但進(jìn)行反向的假定就不可靠?？茖W(xué)家們所理解的那種科學(xué)有效性，不應(yīng)該被認(rèn)為在所有案件中對裁決的有用性都是必要的。這樣做是在冒以下風(fēng)險(xiǎn)：把可采性與充分性混淆，并且適用了一種太過于保守的充分性標(biāo)準(zhǔn)。

這種情況與非科學(xué)性的專家意見（即規(guī)則702所指的“技術(shù)或其他專門知識(shí)”）存在區(qū)別嗎？有一些嚴(yán)肅的、實(shí)用的學(xué)科（如醫(yī)學(xué)），可以說在其中起決定性作用的考慮因素，如優(yōu)先考慮準(zhǔn)確性、及時(shí)性甚至終局性，經(jīng)常是——雖然并非總是——與審判的而不是純科學(xué)的考慮因素更類似。另一方面，存在無數(shù)種專門“知識(shí)”的形式（范圍從占星學(xué)到某些法庭科學(xué)類型），對它們而言情況卻不是這樣。一些不屬于科學(xué)的學(xué)科，甚至有些在庭審中被經(jīng)常性地使用了幾十年的學(xué)科，只有非常少的或者根本就沒有關(guān)于可信性的單獨(dú)學(xué)科性的檢驗(yàn)。正如最近的討論所逐漸顯示的那樣，這可能對于如筆跡鑒定那樣的學(xué)科而言尤為真實(shí)：這些學(xué)科因?yàn)榉ㄍド系氖褂枚l(fā)展起來，在法庭之外很少被用于其他方面。在這些學(xué)科中，遵從可靠性的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)將意味著放棄法官基本的守門人職責(zé)。

因此，作為一種一般性策略，即使科學(xué)與非科學(xué)之間的界限能被有效地維護(hù)（而這個(gè)前提在錦湖輪胎案中被法院明確廢棄了），參照非法律機(jī)構(gòu)的可靠性規(guī)范，在非科學(xué)性的專家意見語境中并不比在被認(rèn)為是科學(xué)專家意見的語境中可信。選擇性地參照特定的學(xué)科也不再可行；在權(quán)威來源中也沒有關(guān)于這一方法的任何提示。

非參照性的兩分法（Non-dichotomy by Deference）。如果參照非法律機(jī)構(gòu)的可靠性標(biāo)準(zhǔn)行不通，仍然還是有可能采用兩分式的可靠性裁決程序。這個(gè)程序不要求法官援引（沒有明確說）基于法律政策的權(quán)衡公式。許多不涉及專家證人但涉及可靠性的可采性規(guī)則為此提供了潛在的模型。

以傳聞排除規(guī)則為例。此規(guī)則并沒有規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)了并非在當(dāng)前審判的證人席上做出的證言時(shí)，審判法官應(yīng)當(dāng)考慮特定的因素（如庭外陳述者沒有接受交叉詢問），并把這些因素與此證據(jù)的證明價(jià)值相權(quán)衡從而決定是否可采。更為簡要的一點(diǎn)是，傳聞規(guī)則也沒有說審判法官只需要權(quán)衡所有影響可靠性的競爭性的因素。相反，當(dāng)不是在證人席上做出的陳述被提供用來證明所主張事實(shí)的真實(shí)性時(shí)，排除規(guī)則明確地要求排除這一陳述，如果它不屬于傳聞之例外中的一種（事實(shí)上，這些例外在大多數(shù)情況下也是兩分式的）。換句話說，這些兩分式的檢驗(yàn)概括了程序法的目標(biāo)，或者說人們期望是這樣。在此種背景下，程序法最重要的目標(biāo)就是裁決的準(zhǔn)確性。但是這些兩分式的檢驗(yàn)沒有要求，至少在一般案件中沒有要求，要關(guān)注這些目標(biāo)或者權(quán)衡與之相關(guān)的競爭性因素。

類似地，人們可以挑選出一個(gè)或多個(gè)兩分式的變量，用這些變量代表可靠性。這些變量中的每一個(gè)都檢驗(yàn)了一個(gè)特定的方面，在每一個(gè)方面可靠性都可能受到減損。如果專家意見在每一個(gè)特定方面都沒有被減損，那么專家意見就滿足了可靠性的要求。這種通過變量進(jìn)行的檢驗(yàn)，如果很好或者很偶然地設(shè)計(jì)或發(fā)展出來，為了實(shí)際運(yùn)用，其外延可能不會(huì)過于寬泛或者過于狹窄。事實(shí)上，這可能看起來像是最高法院在多伯特案中首創(chuàng)的方案，多伯特案中的“因素”構(gòu)成了變量。

然而，這種方案不可能創(chuàng)造出一個(gè)清晰的兩分式可靠性標(biāo)準(zhǔn)，除非：僅僅使用一個(gè)單一的兩分式變量，如果專家意見通過了此單一變量的測試，它相對于現(xiàn)在的要求就被認(rèn)為是“可靠的”；或者，在存在多個(gè)變量的情況下，人們有一個(gè)決定性的方式來把這些變量檢驗(yàn)或者說因素應(yīng)用的結(jié)果綜合成一個(gè)單一的、兩分式的判斷，而不對可靠性進(jìn)行獨(dú)立的評估。很明顯，多伯特案不符合這兩種情況中的任何一個(gè)。它反對將任何單一的因素作為決定性因素，它還為其他的相關(guān)因素發(fā)揮作用留下了可能性空間，更重要的是，它未提供任何能夠綜合各種需要考慮的因素的合理的決定性方式。多伯特案并未考慮使用一套衡量可靠性的變量；相反，它要求通過使用各種適當(dāng)?shù)囊蛩貋韺煽啃员旧磉M(jìn)行具體到個(gè)案的、直接的評估。

此外，為了構(gòu)思出一套這樣的檢驗(yàn)方法，如果不想僅靠運(yùn)氣的話，我們必須考慮這樣一些因素，它們能夠?yàn)榕懦哂幸欢ǔ潭瓤煽啃缘淖C據(jù)提供正當(dāng)理由。對于這一問題，關(guān)于可靠性標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威表述表現(xiàn)出驚人的沉默。法院和評論員所闡述的幾乎所有因素，都只與對可靠性程度的評估有關(guān)，好像一個(gè)人能通過僅僅確定那種程度就能知道專家意見是充分可靠的。這就好比說，設(shè)定了一個(gè)工作條件，即要求所有的雇員必須“身高足夠高”，并且僅僅向決策者提供了關(guān)于如何確定申請者身高的指導(dǎo)。它引發(fā)了一個(gè)明顯的問題——“要求足夠高干什么”？

三、基于政策的個(gè)案權(quán)衡理論

為了闡述一種充分關(guān)注那些決定專家證言可靠性的考慮因素的分析方法，我們可以利用關(guān)于其他可采性規(guī)則之原理的眾多理論。許多這樣的規(guī)則都試圖回答，在特定的背景下，證據(jù)是否充分可靠以便被采納的問題。在歷史上，這些規(guī)則對以下三種主要的關(guān)注點(diǎn)中的一個(gè)或多個(gè)進(jìn)行了回應(yīng)：（1）提交的某項(xiàng)證據(jù)由于證明價(jià)值太小而不值得為此耗費(fèi)所必需的時(shí)間和資源。這里的資源也包括包括事實(shí)認(rèn)定者這一認(rèn)知資源，有必要把這種資源納入到做出裁判的程序中（在陪審團(tuán)審判和法官審判中一般都會(huì)關(guān)注這點(diǎn)）；（2）在評價(jià)特定種類的證據(jù)的證明價(jià)值時(shí)，事實(shí)認(rèn)定者易于犯錯(cuò)誤（主要以與陪審團(tuán)審判有關(guān)的方式來表達(dá)這種關(guān)注）；和（3）在可能得到更好的證據(jù)時(shí)，不應(yīng)該要求事實(shí)認(rèn)定者（法官或陪審團(tuán)）基于已經(jīng)提交的證據(jù)對案件進(jìn)行評估。*See Dale A. Nance, Naturalized Epistemology and the Critique of Evidence Theory, 87 Va. L. Rev.（2001）: 1551, 1554-1563.

在案件中的所有其他的證據(jù)（假設(shè)）保持不變的情況下，前兩種關(guān)注導(dǎo)致了這樣一種可采性結(jié)構(gòu)：傾向于排除受到質(zhì)疑的證據(jù)。它們的不同在于，第一個(gè)關(guān)注比第二個(gè)關(guān)注需要更大程度的認(rèn)識(shí)論上的家長式作風(fēng)。然而，第三個(gè)關(guān)注點(diǎn)導(dǎo)致了這樣一種排除結(jié)構(gòu)：這個(gè)結(jié)構(gòu)傾向于用其他的東西（即可能本來不會(huì)被提交給法庭的更佳的證據(jù)）來代替已提交的證據(jù)。它反映的與其說是控制陪審團(tuán)（jury control）的問題還不如說是控制律師（advocate control）的問題，而控制陪審團(tuán)的問題傾向于支持第二種關(guān)注。盡管在上個(gè)世紀(jì)中，很多學(xué)術(shù)的和專業(yè)的評論已經(jīng)傾向于關(guān)注它，陪審團(tuán)的輕信并不是裁決中不準(zhǔn)確性的唯一潛在來源。即使在法官審判中，或者在存在專家小組的審判中，法庭也希望有具有合理可得性的最佳證據(jù)（the best evidence reasonably available）。

根據(jù)規(guī)則403這一聯(lián)邦規(guī)則中最顯著的“平衡”檢驗(yàn)，所有這些考慮因素可能在法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用中被考慮到。然而，規(guī)則702所規(guī)定的可靠性要求，明顯地想要對專家意見的可采性實(shí)施更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，至少在某些方面是這樣。否則就沒有必要設(shè)置規(guī)則702了。因此，我們尋求的解釋應(yīng)該能以一種并非簡單重復(fù)規(guī)則403的方式提供對這些考慮因素的適當(dāng)權(quán)衡。在剩下的部分里，我將概述這樣一種解釋。

有一點(diǎn)可以明顯地把依據(jù)規(guī)則702所設(shè)想的平衡檢驗(yàn)與根據(jù)規(guī)則403進(jìn)行的平衡檢驗(yàn)區(qū)分開來。根據(jù)規(guī)則403，說服審判法官相信證言的證明價(jià)值被所指明的危險(xiǎn)超過的責(zé)任，由反對采納證據(jù)的一方承擔(dān)。*這是規(guī)則的實(shí)際影響，否則，只有當(dāng)證明價(jià)值“實(shí)質(zhì)上”被這些危險(xiǎn)超過時(shí)，才會(huì)神秘地排除證據(jù)。當(dāng)證據(jù)的證明價(jià)值被危險(xiǎn)超過但不是實(shí)質(zhì)上超過時(shí)，那么，如規(guī)則所似乎要求的，采納這一證據(jù)有什么意義呢？相反，根據(jù)規(guī)則702，一般認(rèn)為由專家意見的舉證方承擔(dān)證明具有（充分的）可靠性的責(zé)任。*See David L. Faigman, David H. Kaye, Michael J. Saks & Joseph Sanders, Science in the Law: Standards,Statistics and Research Issues, West Group, 2002, pp.59-60.有人可能認(rèn)為，這只是改變了對證明責(zé)任的分配，但是在其他方面，可以把規(guī)則702的可靠性裁決理解為是在復(fù)述規(guī)則403的平衡檢驗(yàn)。對于上文所列的第一種考慮即避免時(shí)間和資源的浪費(fèi)而言，這種考慮方式是合理的；但是關(guān)于其他兩種考慮，需要進(jìn)一步論述。

抵銷陪審團(tuán)輕信（Offsetting Jury Credulity）。不管是在多伯特案之前還是之后，評論者都將以下看法視為排除所提交的可靠性較弱的專家意見的主要正當(dāng)化理由：沒有經(jīng)過專門訓(xùn)練的陪審團(tuán)會(huì)被誤導(dǎo)，給予這些證據(jù)更大的不應(yīng)有的信任。如果認(rèn)為陪審團(tuán)不能減小偏見的影響的話，那么，作為提倡侵權(quán)法改革的一個(gè)主要成果的這種觀點(diǎn)，與對所使用的專家可信性的懷疑是一致的。它也反映了一個(gè)更為一般的、自19世紀(jì)末開始流行的趨勢，此種趨勢從對普通陪審員的不信任的角度來解釋求真的排除規(guī)則。

然而，很明顯的是，在多伯特案中布萊克門大法官的意見煞費(fèi)苦心地否定了任何對陪審團(tuán)能力的嚴(yán)重懷疑。他認(rèn)為，擔(dān)心訴訟中“迷惑的陪審團(tuán)被荒唐的、不合理的偽科學(xué)主張弄得不知所措”是“對陪審團(tuán)能力的過度悲觀”。*509 U.S. 595-96。而且，無論是錦湖輪胎案中的意見，還是2000年對規(guī)則702進(jìn)行修改的咨詢委員會(huì)的說明，都沒有談及相反的觀點(diǎn)。

可利用的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)傾向于支持布萊克門的意見。證據(jù)表明，陪審員在他們的工作中表現(xiàn)得非常認(rèn)真，而且不能表明他們的推論不如法官準(zhǔn)確。明確地說，我們沒有經(jīng)驗(yàn)上的依據(jù)得出如下結(jié)論：在過度信賴專家證言方面，陪審團(tuán)輕信是一個(gè)嚴(yán)重的問題。*See Neil Vidmar & Shari Seidman Diamond, Juries and Expert Evidence, 66 Brook. L. Rev. （2001）: 1121, 1180.甚至正相反，陪審員可能過分地低估（discount）復(fù)雜的專家意見。*See Dale A. Nance & Scott B. Morris, An Empirical Assessment of Presentation Formats for Trace Evidence with a Relatively Large and Quantifiable Random Match Probability, 42 Jurimetrics J. （2002）: 403.

在我們得到更多的關(guān)于陪審團(tuán)易輕信的證據(jù)以及更多的關(guān)于法官事實(shí)上能夠通過裁定排除專家意見來抵銷陪審團(tuán)這一無能力的證據(jù)之前，對陪審團(tuán)政治意義的尊重和對那些被召集來作陪審員的公民的尊重，告誡我們不要基于這種理由而自信地排除專家意見。相反，我們應(yīng)該根據(jù)規(guī)則403所表述的可采性前置標(biāo)準(zhǔn)來處理這類問題，正如法院在多伯特案中所表明的那樣。*509 U.S. at 595。這將有助于改變法律共同體中許多人的這一慣性傾向，即把對陪審團(tuán)的不信任當(dāng)作分析可采性的首要模式。

獲得更佳證據(jù)（Securing Better Evidence）。在表述規(guī)則702的可靠性要求的一個(gè)有意義的內(nèi)容方面，更為重要的是：為了鼓勵(lì)提出更佳的證據(jù)，已有的證據(jù)可能被排除。更佳的證據(jù)是那些對于審判庭而言證明力更大或者成本更小的證據(jù)，或者是能在兩者中間呈現(xiàn)一種更好的平衡的證據(jù)。*See Dale A. Nance, The Best Evidence Principle, 73 Iowa L. Rev. （1988） : 227.這種觀念可以追溯到18世紀(jì)，在當(dāng)時(shí)的背景下，更為關(guān)注的是，當(dāng)事人在審判前缺少接觸對方證據(jù)的途徑。盡管完善的對證據(jù)的審前接觸是由現(xiàn)代證據(jù)開示規(guī)則所導(dǎo)致的（特別是在民事案件中），現(xiàn)代專家證言的“被提交”的性質(zhì)——當(dāng)事人能夠選擇專家和形成專家意見，有時(shí)這要耗費(fèi)巨大的成本——可能要求對提出者選擇專家意見進(jìn)行比規(guī)則403的可采性前置標(biāo)準(zhǔn)更密切的監(jiān)控。

這就表明，法官的任務(wù)應(yīng)該是去探究：考慮到爭議的性質(zhì)和所具有的危險(xiǎn)性，一個(gè)理性的陪審團(tuán)（陪審團(tuán)對與要求更可靠的專家意見相關(guān)的拖延和成本是敏感的）是否會(huì)表現(xiàn)出這樣一種對最佳證據(jù)的偏愛。法官是為陪審團(tuán)著想，致力于促進(jìn)好的推論；而不是出于對陪審團(tuán)易輕信性的懷疑來引導(dǎo)陪審團(tuán)的推論。為了陪審團(tuán)著想，法官將會(huì)希望得到最佳的證據(jù)（the best evidence）；最佳的證據(jù)是在適當(dāng)?shù)乜紤]了審判的對抗制結(jié)構(gòu)和訴訟經(jīng)濟(jì)后，認(rèn)為具有合理可得性（reasonably available）的證據(jù)。對于這些因素的了解，相對于陪審團(tuán)，審判法官有比較明顯的優(yōu)勢。

因此，當(dāng)訴訟一方對所提交的專家證言提出質(zhì)疑時(shí)（因?yàn)樗砻鳚撛谥梢蕴峤坏母尚诺膶＜易C言），鑒于質(zhì)疑的一方關(guān)于此問題擁有較多的信息，法院將會(huì)首先要求質(zhì)疑者說服審判法官相信：質(zhì)疑者無法合理地得到這一更可信的專家證言。如果前述主張被認(rèn)可，那么舉證方將承擔(dān)以下責(zé)任：說服審判法官要么相信（1）在當(dāng)前情形下，這一專家證言并不能被認(rèn)定為是更可信的；要么相信（2）舉證方無法合理地得到這一專家證言。此外，把后一種責(zé)任施加給舉證方，加上上文所解釋的一貫的信賴陪審團(tuán)的司法觀點(diǎn)，將有助于區(qū)分規(guī)則702中的可靠性調(diào)查和與之類似的規(guī)則403中的平衡檢驗(yàn)。

這種方法并不要求對可靠性進(jìn)行基本的測量，僅要求其能夠決定某種形式的專家證言可以辨識(shí)為是否比其他形式的專家證言更為可靠，并且能夠評估所顯示的成本——收益問題。這些問題盡管有時(shí)是難以回答的，但與試圖決定所提供的證言對陪審團(tuán)可能造成的影響相比，它們對于法官而言更易于處理；而且降低了以下風(fēng)險(xiǎn)：法官試圖設(shè)計(jì)陪審團(tuán)的裁決，使之符合法官認(rèn)為是正確的結(jié)果。這部分是因?yàn)?，這種方法明確地致力于解決以下問題：什么對陪審團(tuán)是有幫助的，而不是什么對于做出一個(gè)對舉證方有利的陪審團(tuán)裁決是充分的。

一般而言，上文所建議的方法將對控方提出比辯方更多的要求，也會(huì)對強(qiáng)勢的民事訴訟被告提出比貧窮的原告更多的要求。而且，在一個(gè)具體案件的語境中，對一方當(dāng)事人而言，具有更大可靠性的專家證言可能是無法得到的；然而，在對同樣或類似問題重復(fù)進(jìn)行著訴訟的語境中，具有更大可靠性的專家證言對對方當(dāng)事人而言是能夠合理地得到的。在更佳證據(jù)觀念發(fā)揮引申作用的范圍內(nèi)，重復(fù)參加訴訟的主體，比如關(guān)于法庭科學(xué)技術(shù)的機(jī)構(gòu)，就長期發(fā)生的訴訟而言，很可能會(huì)被考慮到，假如那方當(dāng)事人在很大程度上能夠控制所產(chǎn)生的專家意見的可靠性。

相比之下，如果從能夠得到的專家證言之可靠性的角度看，當(dāng)事人已經(jīng)提交了最可靠的專家證言，那么對于這樣的當(dāng)事人，規(guī)則702不應(yīng)該要求更多。只是為了強(qiáng)迫專家共同體在以后的案件中提高可靠性而排除這樣一方當(dāng)事人的專家證言，把那方當(dāng)事人僅僅看成是達(dá)到后來更為準(zhǔn)確的裁決之目標(biāo)的一種手段。當(dāng)然，如果任一方當(dāng)事人提出的專家證言的可靠性是如此之弱以致被認(rèn)為簡直是浪費(fèi)時(shí)間，那么，在此基礎(chǔ)上它應(yīng)該被排除，即使并不合理地存在更為可靠的證據(jù)。

有時(shí)，這樣一種結(jié)構(gòu)意味著，對特定專家證言的可靠性擁有較少控制的一方當(dāng)事人將被允許提交一些證據(jù)；這些證據(jù)具有一定程度的可靠性，但如果對方當(dāng)事人提交這種程度可靠性的專家證言，可能不會(huì)被法庭采納。在表達(dá)這種表面上看來不公正的結(jié)果的諸多方式中，我贊成這樣的規(guī)則：只有一方當(dāng)事人在前一個(gè)審判階段提交了相應(yīng)的專家證言，才允許后來的一方當(dāng)事人運(yùn)用這樣的證據(jù)反駁。這種使擁有較少控制的當(dāng)事人可以選擇為特定形式的專家證言“開門”的結(jié)構(gòu)，在另一方當(dāng)事人身上施加了相當(dāng)大的壓力，但預(yù)期不會(huì)造成扭曲的臨時(shí)裁決。

結(jié) 語

若使多伯特案之后的可靠性要求變得有意義，我們必須放棄這種兩分式的可靠性概念，以及與它類似的觀念——沒有認(rèn)真論述具有特定程度可靠性的證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除的理由，就認(rèn)為法官能夠判斷證據(jù)是否充分可靠。當(dāng)審視這些理由時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)，把對陪審團(tuán)的不信任作為一個(gè)體系基本上是沒有幫助的。相反，我們應(yīng)該鼓勵(lì)法官去確保專家證言在條件所允許的范圍內(nèi)是最可靠的，然后讓陪審團(tuán)去完成它自己的工作。

（實(shí)習(xí)編輯：陳逸寧）

*戴爾·南斯（Dale Nance），美國凱斯西儲(chǔ)大學(xué)法學(xué)教授。

*柴鵬，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院證據(jù)法學(xué)專業(yè)2014級博士研究生（100088）；樊傳明，華東師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，美國凱斯西儲(chǔ)大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者。