徐建剛

發(fā)送買賣的認定
——兼論《合同法》第145條

徐建剛*

原則上，交付是標的物發(fā)生風險移轉的時間點；而發(fā)送買賣中，風險移轉的時間提前到貨交第一承運人。因此，發(fā)送買賣的認定在風險負擔體系中有其重要地位。德國法上認定發(fā)送買賣時，以《德國民法典》第447條為核心，包括給付地的認定、買受人的發(fā)送請求及交付承運人。其中，給付地的認定往往需要結合當事人約定及交易習慣予以確定；而買受人的發(fā)送請求存在于兩種情形：交易習慣及往取之債。中國法上發(fā)送買賣的認定中，給付地的確定應適用《合同法》第62條之規(guī)定，關于“標的物需要運輸”的確定，涉及出賣人的發(fā)送義務，對此可以參考德國法上學說予以完善。此外，根據(jù)交易習慣，網絡購物一般不宜認定為發(fā)送買賣；代辦托運宜按照間接代理處理，更為妥當。

發(fā)送買賣 給付地 風險移轉 貨交承運人

一、問題的提出

《合同法》第145條*《合同法》第145條：當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項的規(guī)定標的物需要運輸?shù)模鲑u人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。確定了我國《合同法》中關于發(fā)送買賣*就“發(fā)送買賣”一詞，學說中對此有不同稱謂，如寄送買賣、送交買賣等。為行文方便，本文統(tǒng)一稱“發(fā)送買賣”（債務類型）或“發(fā)送之債”（債務性質）。的風險負擔規(guī)則。依該條規(guī)定，在發(fā)送買賣情形，標的物毀損滅失的風險于貨交第一承運人后由買受人承擔。按照有關專家的解釋，“規(guī)定其風險由買方承擔的理由是買方所處的地位使他能在目的地及時檢驗貨物，在發(fā)現(xiàn)貨物受損時便于采取必要的措施，包括減輕損失，及時向有責任的承運人請求賠償以及向保險人索賠等”。*胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2013年版，第252頁。但是，對于發(fā)送買賣如何認定，條文并未給出詳細標準。

從該條表述上看，很明顯借鑒了《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（下文簡稱《公約》）第67條第1款第1句*《公約》第67條第1款第1句：如果銷售合同涉及貨物的運輸，自貨物按照銷售合同交付給第一承運人以移交給買方時起，風險就移轉到買方承擔。之內容；但另一方面，我國民法深受大陸法尤其是德國法影響，合同法在制定中雖然借鑒了不少《公約》的規(guī)定，然就整體而言，仍未脫離傳統(tǒng)民法體系。*參見朱曉喆：“我國買賣合同風險負擔規(guī)則的比較法困境——以《買賣合同司法解釋》第11條、第14條為例”，載《蘇州大學學報》2013年第4期，第84、93頁。

《合同法》第145條與《德國民法典》（下文簡稱德民）第447條*《德國民法典》第447條：出賣人根據(jù)買受人的請求，將買賣物發(fā)送到履行地以外地點的，一旦出賣人將物交付給運送代理人（Spediteur）、運送人（Frachtführer）或其他被指定執(zhí)行發(fā)送的人或機構，風險就轉移給買受人。之規(guī)定極為相似，規(guī)范目的基本一致。但在實踐中，如何認定發(fā)送買賣，仍存較大的疑問。由于發(fā)送買賣的認定涉及到風險移轉的問題，對當事人利益影響極大。因此，在認定發(fā)送買賣的構成時，首先須明確發(fā)送買賣在風險負擔體系中的地位，然后借鑒德國法上的相關規(guī)定，就發(fā)送買賣具體認定標準予以明晰。

二、發(fā)送買賣在德國法中的體系地位

根據(jù)給付地與結果地的不同關系，德國法上將債分為往取之債（Holschuld）、赴償之債（Bringschuld）及發(fā)送之債（Schickschuld）三種不同類型。不同債之類型，決定了債權人與債務人雙方間權利義務的范圍，也產生不同的風險負擔規(guī)則。

（一）給付地與結果地的確定

給付地（Leistungsort），又稱履行地（Erfüllungsort），是指債務人給付行為（Leistungshandlung）發(fā)生之地點。而結果地（Erfolgsort），是指給付結果（Leistungserfolg）產生的地點。*Dirk Looschelders,Schuldrecht:Allgemeiner Teil, 8Aufl.,Rn.269.

在往取之債債權人須于債務人住所受領給付標的物，此種情形，給付地與結果地都在債務人住所，給付行為在此完成、給付結果亦在此發(fā)生。*Dirk Looschelders,Schuldrecht:Allgemeiner Teil, 8 Aufl.,Rn.270.與此相區(qū)別的是赴償之債，即債務人須于債權人住所完成給付行為（如將買賣物交付并移轉所有權）。*Medicus/Lorenz,Schuldrecht I,Allgemeiner Teil, 18.Aufl.,Rn.166.此時，給付地與結果地都在債權人住所。而在發(fā)送買賣中，債務人須將給付標的物交付給承運人，向債權人寄出（auf den Weg bringen），而債權人僅在受到貨物時才取得占有與所有權。*Medicus/Lorenz,Schuldrecht I,Allgemeiner Teil, 18.Aufl.,Rn.166.此時，給付地為債務人之住所，而結果地為債權人住所，亦即，給付地與結果地分離。

表一 不同債之類型給付地與結果地的區(qū)分

給付地與結果地的確定是決定債之類型的依據(jù)；其對當事人利益關系重大，如確定是否發(fā)生（債權人或債務人）遲延，（種類之債）是否特定化以及風險是否移轉等。*Jauernig/Berger, BGB, 13.Aufl., München2009,§269,Rn.2.除此之外，給付地在程序法上也有其意義，這主要是指管轄法院的確定。*Philipp Heck, Grundri? des Schuldrechts, Tübingen 1994, S.23.例如，《德國民事訴訟法》第29條第1款規(guī)定：因合同關系及其存在之糾紛提起的訴訟，由系爭義務履行地之法院管轄。一旦確定給付地，發(fā)生爭議時的管轄法院也得以明確。

法律對債之類型做上述區(qū)分，并非使債權人必須親自前往債務人處受領（往取）或債務人親自赴償（赴償之債）；相反，赴償債務人亦得將貨物經由承運人發(fā)送至債權人，或債權人得請求債務人將貨物由他人運送至己處。事實上，區(qū)分給付地與結果地的主要意義在于風險的分配。*Medicus/Lorenz,Schuldrecht I,Allgemeiner Teil, 18.Aufl.,Rn.171.因此，有必要對不同債之類型的風險負擔規(guī)則予以介紹。

（二）德國法上風險負擔體系

1. 風險的概念

德國法上的風險由三種含義：物之風險、給付風險與價金風險。其中，前者稱為債務關系外之風險，后兩者稱為債務關系內之風險。*Jauernig/Berger, BGB,Vor §§446,447,Rn.2.

物之風險（Sachgefahr），是指何人承擔物毀損滅失的風險。對物之風險，羅馬法謂“casum sentit dominus”，即“所有權人承擔物之意外滅失”。*Jauernig/Berger, BGB,Vor §§446,447,Rn.4.物之風險一般在侵權法領域討論：原則上，所有權人承擔物滅失之后果；在滿足特定要件時（如德民第823條第1款），方得向行為人主張損害賠償責任，使風險移轉于可歸責之他人。

給付風險（Leistungsgefahr），是指物雖毀損滅失，債務人須否向債權人再為給付。于此，須區(qū)分種類之債與特定之債。在種類之債中，物毀損滅失后，債務人仍須向債權人為給付，即負有購置風險（Beschaffungspflicht）*Ermann/Westermann,BGB,12.Aufl.,K?ln2008,§243,Rn.6.，因而承擔了給付風險；特定之債中，物毀損滅失后，債務人因給付不能而免其給付義務（德民第275條第1款），給付風險由債權人承擔。*Jauernig/Berger,BGB,Vor §§446,447,Rn.2.

對待給付風險（Gegenleistungsgefahr），也稱價金風險（Preisgefahr），指標的物毀損滅失后債務人是否免其給付義務，債權人能否獲得對待給付。*Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Rn.814f.

2. 給付風險與對待給付風險及其移轉

給付與對待給付風險問題，僅發(fā)生在兩者給付之間具有牽連關系的雙務合同之中。給付風險與對待給付風險的負擔基本規(guī)則，規(guī)定在德民第275條及第326條第1款：原則上，給付義務消滅，對待給付亦免除；法律另有規(guī)定者除外。

在風險負擔規(guī)則體系中，種類物與特定物之間各有不同。在此，種類物之特定化（Konkretiesierung）對風險之移轉具有重要作用。特定化的意義主要在于，種類之債特定化之后，變更為特定之債，債之標的限于該特定之物。*Ermann/Westermann,BGB,§243,Rn.14.關于特定化的方式，主要規(guī)定在德民第243條第2款。據(jù)此，債務人須“完成其為交付物所需之一切行為”。*Huber/Faust,Schuldrechtsmodernisierung:Einführung in das neue Recht,München2002,Rn.18.而在不同債之類型中，特定化的方式各不相同：

赴償之債中，債務人須在債權人住所（給付地）實際提出給付（tats?chliches Angebot）。*Ermann/Westermann,BGB,§243,Rn.17; Huber/Faust,Schuldrechtsmodernisierung:Einführung in das neue Recht,München2002,Rn.19.債務人在約定的時間到達債權人住處后，須區(qū)分三種情形：①債權人不在家；②債權人在家但未受領給付；③債權人在家且實際受領給付。其中，情形①給付風險與價金風險都移轉給債權人，但不產生特定化（德民第300條第2款*德民第300條第2款：所負擔之物系依種類而定，于債權人不受領所提出之物而陷于遲延時，風險移轉至債權人。從行文上看，其用語為“風險移轉”，而非“債之標的限于該物”，故僅風險移轉，而不產生特定化之后果。Vgl. Huber/Faust,a.a.O.Rn.21f.）；情形②、③均發(fā)生特定化后果，且價金風險移轉。

往取之債中，債務人負有挑選與通知義務（aussondern und informieren）；在通知債權人之后，便發(fā)生特定化之后果；如果約定了債權人受領之時間，該時間經過后，亦發(fā)生特定化后果。*Huber/Faust,Schuldrechtsmodernisierung:Einführung in das neue Recht,München2002,Rn.20.往取之債特定化的后果是，給付風險移轉給債權人；若發(fā)生債權人遲延，則對待給付風險亦由債權人承擔。

在發(fā)送之債，特定化的時間點為貨交第一承運人（德民第447條第1款），而非提出給付。*Ermann/Westermann,BGB,§243,Rn.16; Staudinger/Schiemann,BGB, §243,Rn.32ff; Münkom/Emmerich, BGB, §243,Rn.29.當然，若債務人違反約定變更發(fā)送方式，仍不發(fā)生特定化。發(fā)送之債特定化（貨交第一承運人）后，給付風險與價金風險都移轉給債權人。在物有瑕疵或缺乏所擔保之品質時，僅當該物不具有德民第243條第1款項下之“中等種類與品質”（出賣人相當于未為給付）時，才不發(fā)生風險之移轉。*Staudinger/Beckmann,BGB, §447,Rn.32.

表二 德國法上風險負擔體系表

綜上，可以得出如下結論：

原則上，合同關系成立后，給付風險與對待給付風險都由債務人承擔；隨著債務關系的發(fā)展，風險會發(fā)生移轉；

在特定之債中，給付風險自始由債權人承擔（德民第275條第1款）；

給付義務消滅，對待給付義務一般也消滅，但法律另有規(guī)定的除外（如德民第326條第2款、第446條第1句、第447條第1款、第664條第1款等）；

對待給付風險不可能先于給付風險自債務人移轉至債權人，僅在個別情況下兩者同時移轉（如德民第300條第2款、第447條）。

由此可見，法律關于發(fā)送買賣的規(guī)定，實際上是把價金風險移轉的時間提前：買受人須承擔因運輸而提高的風險。*Palandt/Weidenkaff,BGB,70.Aufl.,München2011,§447,Rn.2.因此，是否構成發(fā)送買賣，對當事人利益極其重要，有必要檢討發(fā)送買賣之各構成要件。

三、德國法上發(fā)送買賣構成要件的認定

德民第447條第1款規(guī)定：若依買受人之請求，出賣人將出賣物發(fā)送至履行地以外的其他地點，只要出賣人將物交付給運送代理人、運送人或其他為執(zhí)行發(fā)送而確定之人或機構，風險即移轉至買受人。需注意的是，德國法上發(fā)送買賣僅發(fā)生在動產買賣中，且不適用消費品買賣之情形。*Palandt/Weidenkaff,BGB,§447,Rn.4.

從條文上看，該條包含三項要件：第一，依買受人之請求；第二，發(fā)送至履行地以外的地點；第三，交付。其中，履行地的確定直接決定了買賣雙方當事人權利義務之范圍，因此，在認定是否構成發(fā)送買賣時，首先應就履行地進行確定。

（一）發(fā)送至履行地以外的地點

如上所述，發(fā)送買賣中，履行地與結果地須為不同地點，否則不產生發(fā)送問題。因此，在發(fā)送買賣中，確定“履行地”與“履行地以外的地點”，尤為重要。

1. 履行地的確定

關于履行地的確定，主要規(guī)定在德民第269條第1款：履行地既不確定，亦不能依其情事尤其是依債務關系之性質推知者，須于債務關系發(fā)生時債務人之住所履行給付。根據(jù)該條規(guī)定，結合判例與學說，履行地判斷的順序為：①法律強行規(guī)定（如德民第811條第1款*第811條第1款：在第809條、第810條情形下，出示必須在待出示物之所在地為之。有重大原因者，當事人任何一方得請求于其他地點出示。）；②當事人之約定；③法律任意規(guī)定（如德民第697條*德民第697條：寄托物的返還，須在物之保管地為之；受寄人并無將寄托物送交寄托人之義務。）；④應依誠實信用與交易習慣而定；⑤依其情事，尤其是債務關系之性質而定；⑥最后仍不能確定的，履行地為債務人之住所。*Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10.Aufl.,Rn.276ff.

其中第1、3、6點較為簡單，可以相對容易的作出判斷；第4、5點之間界限相對較模糊，應結合起來予以判斷。下文僅就第2點與第4、5點分析。

（1）當事人約定

當事人對履行地有約定的，只要不悖于法律強行性規(guī)定，即適用該約定。當事人約定優(yōu)先于法律任意性規(guī)定。當事人之間的約定，可以明示作出，也可以默示為之。*Jauernig/Berger, BGB, §269,Rn.4; Palandt/Weidenkaff,BGB,§269,Rn.8.但是，僅僅約定管轄法院或準據(jù)法的，并不構成履行地的約定。*Ermann/Westermann,BGB,§269,Rn.9.

（2）依其情事

所謂情事，主要應考慮具體交易內容，例如，某些與地點關系緊密的給付：涉及到建筑物的給付（建筑物所在地）、購買生活用品合同（商店）、供水供氣合同（債權人住所）、汽車修理合同（修理車間）等等。*Jauernig/Berger, BGB, §269,Rn.8.

（3）依債務關系之性質（交易習慣）

在“依債務關系之性質”確定履行地時，主要取決于交易習慣（Verkehrssitte）、商業(yè)慣例（Handelsbrauch）及當?shù)亓晳T（?rtliche Gepflogenheit）等因素。*Ermann/Westermann,BGB,§269,Rn.9.其中，交易慣例的認定最為復雜，有必要予以詳述。

所謂交易習慣，指“特定交易事實中支配性的習慣”。*Münchkomm/Busche,BGB,§157,Rn.16.對于商人而言，交易習慣即為商業(yè)慣例（《德國商法典》第346條）。*Ermann/Westermann,BGB,§157,Rn.8.交易習慣作為解釋當事人意思的一種途徑（交易慣例并非解釋標準*或者說只是一種規(guī)范的標準（normatives Kriterium），因為交易習慣的內容常被稱為“（法律）假定之當事人真意”。vgl. Jauernig/Berger, BGB, §157,Rn.4.），其本身并不構成法秩序的一部分，而是一種社會秩序；且其適用不以當事人明知為前提。*Münchkomm/Busche,BGB,5.Aufl.,München2006,§157,Rn.16ff.在此，須區(qū)分三種不同情形：表示習慣（Erkl?rungssitte）、真正的交易習慣（echte Verkehrssitte）及合同習慣（Vertragssitte）。

表示習慣，通常出現(xiàn)在口語表達中有歧義的陳述當中。如果當事人所為之陳述有其特定含義，但理解上出現(xiàn)歧義，則表示習慣使該特定含義更加明確。沉默也可以包含在內，如對商事確認函的沉默。表示習慣指向的是表示之行為。*Münchkomm/Busche,BGB,§157,Rn.19.

相反，真正的交易習慣，指向的是給付行為。通過該習慣，可以解釋出包裝材料是否需要寄回、承租人能否在外壁上張貼廣告、增值稅是否包含于價格之內等疑問。這一解釋方法大多數(shù)發(fā)生在補充性解釋的情形當中。*Münchkomm/Busche,BGB,§157,Rn.20.

合同習慣，顧名思義，是發(fā)生在合同當事人之間的習慣。如果當事人就特定合同內容經常性的做出某種約定，該約定即為合同習慣。合同習慣并非作為一般性規(guī)則的“習慣”，而毋寧是當事人間的一種特別聯(lián)系。正是這種聯(lián)系起到了解釋的作用。*Münchkomm/Busche,BGB,§157,Rn.20.換言之，合同習慣并非德民第157條所稱之交易習慣。*Ermann/Westermann,BGB,§157,Rn.9.

表三 交易習慣的劃分

通過交易習慣解釋合同的，該交易習慣應產生于合同訂立之前；合同訂立后產生的交易習慣，不得作為解釋合同的依據(jù)。*Münchkomm/Busche,BGB,§157,Rn.20.在根據(jù)上述不同方法解釋合同以確定履行地時，當事人間的合同習慣應具有優(yōu)先地位，因為合同習慣與“假定之當事人真意”最為接近，符合解釋目的。因此，在根據(jù)交易習慣確定履行地時，首先應考慮當事人之間已有的交易（合同習慣）；如果不存在這種習慣，則須考察是否存在相應的交易習慣，如果存在，則按照該習慣確定履行地。此外，在存在不同義務類型時，附隨義務之履行應在主義務履行地為之。*Palandt/Weidenkaff,BGB,§269,Rn.7.

（4）兜底判斷

最后，若通過合同解釋仍不能確定，根據(jù)第269條第1款，則以債務關系發(fā)生時債務人之住所為給付地；住所地嗣后的變更并不對給付地產生影響。*Dirk Looschelders, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 8 Aufl., Rn.272.

（5）運費承擔對履行地確定的影響

根據(jù)德民第269條第3款，僅僅由債務人承擔發(fā)送運費這一情事，不能推斷出發(fā)送目的地即為履行地（否則即為赴償之債）。因此，運費承擔的事實可以作為判斷履行地的一項因素，但絕非決定性因素。由此可知，德國法上以往取之債為原則，赴償之債為例外。*參見陳衛(wèi)佐譯：《德國民法典》，法律出版社2006年版，第90頁，注釋25。

2. 履行地以外的“其他地點”

該“其他地點”不以買受人之住所為必要，即使是任意第三地，也適用第447條之規(guī)定；在不對出賣人利益造成不利的前提下，買受人得變更其指示。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.8f.

該“其他地點”并不要求必須與履行地為不同行政區(qū)域。在同一個行政區(qū)域內，也可以適用第447條之規(guī)定，此即“同城交易”（Platzgesch?ft）。*Palandt/Weidenkaff, §447,Rn.9.易言之，該“其他地點”并非行政區(qū)域上的概念，而是貨物應交付的具體地點，如火車站等等。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.6.

3. 從履行地以外的地點發(fā)送

發(fā)送買賣常見的情形是，將買賣物從履行地發(fā)送至買受人請求的地點。實踐中可能發(fā)生的情形是，出賣人基于便利考慮，直接從第三地（如生產者所在地）向買受人發(fā)貨。此時，能否適用德民第447條之規(guī)定，爭議較大。

有學者從風險是否因此而增加的角度考量，認為如果運輸風險并未提高，從第三地發(fā)送亦得適用第447條之規(guī)定；*Palandt/Weidenkaff, §447,Rn.13.相反，若買受人對此種發(fā)送完全無法期待，且該發(fā)送導致運輸風險顯著增加，則排除風險移轉。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.8.

更有力的觀點認為，這一區(qū)分導致了界定上的困難，因為判斷風險是否增加并非易事；而且，出賣人本應在履行地發(fā)送，從其他地點的發(fā)送原則上只是（出賣人）一種購置物品的措施。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.8.因此，出賣人不能隨意從其他地點發(fā)送，否則的話，出賣人可以單方確定風險移轉的發(fā)生。故僅當買受人同意（Einverst?ndnis）時，從其他地點發(fā)送才發(fā)生風險移轉的后果。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.8.此種買受人之同意得默示（konkludent）為之，如“從倉庫發(fā)貨（ab Werk）”等；另外，如果雖然買受人不同意（從另一地發(fā)貨），但途徑履行地，則風險自經過履行地時移轉。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.8.

筆者認為，在發(fā)送買賣中，出賣人從第三地發(fā)貨時，對買受人利益會帶來較大影響（且往往是不利影響）。尤其是出賣人與上游出賣人（如生產商）之間也可能存在發(fā)送買賣情形，從第三地到出賣人之間的發(fā)送風險本應有出賣人承擔，而根據(jù)前述第一種觀點，該風險將可能轉嫁給買受人。因此，從雙方當事人利益衡量角度考量，出賣人至少應通知買受人這一事由，買受人未及時表示反對的，才能適用發(fā)送買賣規(guī)則使風險移轉。據(jù)此，本文贊成后一種觀點。

（二） 基于買受人之請求

發(fā)送買賣中，發(fā)送義務（而非運輸義務）為出賣人之附隨義務（Nebenpflicht）。*Jauernig/Berger, BGB,§447,Rn.6, 9; Palandt/Weidenkaff, §447,Rn.1.該義務可以事先約定在合同中，亦得由買受人嗣后請求出賣人為之。*Münchkomm/Westermann,BGB,§447,Rn.9.發(fā)送不能沒有或者違背買受人之真實意愿，而必須與買受人明示或默示之意思相一致。例如，在往取之債中，即使買受人受領遲延，如果出賣人為了騰出倉庫而將貨物擅自發(fā)送至買受人，也并不發(fā)生德民第447條項下之風險移轉。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.10.

第447條包含兩種情形：

1. 出賣人負有發(fā)送義務

基于當事人約定或交易習慣，出賣人一開始即負有發(fā)送之義務。這是發(fā)送買賣的典型情形。例如，在遠程交易（Distanzgesch?ft）中，很久以來便有這樣的商業(yè)慣例：出賣人有義務將貨物發(fā)送至買受人住所、營業(yè)地或其他指定地點，已完成交付，便于買受人驗收貨物。此時，買受人之發(fā)送請求系由推定而知。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.10.

2. 出賣人本無發(fā)送義務

在往取之債中，基于買受人的意愿，出賣人熱心地承擔了發(fā)送義務。此種情形，出賣人并無義務滿足其請求；但如果他這樣做了，那么至少會承擔一項法定義務（將往取之債變?yōu)榘l(fā)送之債）。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.10.當然，并不能因為出賣人承擔了發(fā)送義務就將其認定為赴償之債，正如上文所述，德國法上以往取之債為原則，履行地的變更須有當事人明確約定。

（三）交付（貨交承運人）

交付，是指為將貨物送達買受人，以買受人作為收貨人，將買賣物實際的交付給承運人。*Ermann/Grunewald, §447, Rn.10.例如，與承運人簽訂運輸合同、告知承運人目的地等等。*Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.11.但最重要的是，出賣人必須將貨物實際交付給承運人，貨物憑證的交付（如倉單）并不構成此時的交付。*Münchkomm/Westermann,BGB,§447,Rn.14.因此，從出賣人住所前往承運人處（如火車站、郵局等）這一段距離所發(fā)生的風險，應由出賣人承擔。*Ermann/Grunewald, §447, Rn.10.交付必須在履行地完成，關于在第三地交付的問題，參見上文。關于承運人是否須為獨立，德國法上通說對此采否定立場，即自己運輸亦得適用第447條之規(guī)定。*Ermann/Grunewald, §447, Rn.10; Staudinger/Beckmann, BGB, §447, Rn.10; Münchkomm/Westermann,BGB,§447,Rn.14;就此，我國《買賣合同司法解釋》采納了《公約》立場，將承運人限于獨立承運人。*對這一規(guī)定妥當與否，詳見朱曉喆：“我國買賣合同風險負擔規(guī)則的比較法困境——以《買賣合同司法解釋》第11條、第14條為例”，載《蘇州大學學報》2013年第4期，第83頁。

此外，金錢債務的發(fā)送中，不適用第447條之規(guī)定。若金錢在運輸途中滅失，債務人仍須再次支付。*Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Rn.284.

由此可見，德國法上關于發(fā)送買賣問題的規(guī)定，是以風險負擔規(guī)則的體系考量為基礎的。履行地與結果地的區(qū)分及相互間的組合關系，是判斷債之類型也即決定是否構成發(fā)送買賣的關鍵因素。在德國法體系下考慮發(fā)送買賣的認定規(guī)則時，須對德國法上關于風險負擔以及履行地、結果地的區(qū)分有充分的把握，并結合相關法條予以判斷。

四、我國《合同法》中發(fā)送買賣的認定

《合同法》第145條規(guī)定了發(fā)送買賣風險移轉的基本規(guī)則。從行文上看，該條關于發(fā)送買賣規(guī)定了三個要件：第一，交付地點不明確；第二，標的物需要運輸；第三，貨交承運人。因此，在《合同法》現(xiàn)行框架內認定發(fā)送買賣時，應首先分別就上述三點予以分析。

（一）交付地點不明確

該條所謂交付地點，即為德國法上所稱之履行地（或給付地）。關于履行地確定的原則，根據(jù)《民法通則》第88條第3項，我國采往取主義，即不能確定時，應認為往取之債?！逗贤ā飞详P于履行地的確定，主要規(guī)定在第60-62條，其中第62條第3項繼續(xù)保持了這一立場。

1. 現(xiàn)行規(guī)定

《合同法》第145條關于發(fā)送買賣中履行地的判斷有三個層次：第一，當事人有約定，從約定；第二，當事人未約定或約定不明確，依本法第61條判斷（援引第141條第2款第1項），即補充協(xié)議、按照合同有關條款或交易習慣予以確定。因此，在當事人有明確約定或約定雖不明確、但可依照《合同法》第61條確定時，交付地點是確定的，不存在是否構成發(fā)送買賣之疑問。

值得注意的是，第141條并未援引到第62條之規(guī)定，由此產生的疑問是：在發(fā)送買賣中確定履行地時，能否適用第62條第3項之規(guī)定？有觀點認為，不能適用：首先，第141條的規(guī)定對買賣合同的交付地點做出了特殊規(guī)定，應當優(yōu)先適用；其次，第141條并未援引第62條。因此，在買賣合同領域，確定交付地點的法條依據(jù)限于《合同法》第61條和第141條。*參見奚曉明主編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版, 第210～211頁。

筆者認為，這種看法是欠妥的。第一，從體系上看，第62條是總則中關于合同履行的規(guī)定，一般可以適用于分則中的各類合同。第二，若分則條款有特別規(guī)定，則優(yōu)先適用該規(guī)定。就第145條、141條的內容來看，在確定發(fā)送買賣的履行地時，其并未特別作出規(guī)定，而只是重申這樣一個原則：當事人對履行地有約定者，從其約定；若無約定，則依法律相應規(guī)定確定。第三，如果在發(fā)送買賣中排除第62條的適用，那么，在既沒有當事人約定、也不能通過合同相關條款或交易習慣確定，應如何認定履行地？換言之，若不適用第62條，肯定會存在無法確定履行地的情形。此種法律漏洞之出現(xiàn)，既無必要、也不應該。因此，本文認為，在確定發(fā)送買賣履行地時，可以適用《合同法》第62條。

2. 履行地的確定

因此，在發(fā)送買賣中，履行地確定的順序應為：①當事人有約定者，從其約定，未約定者，可以補充約定；②不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款*按照合同有關條款，有學者解釋為即按照債之性質，如房屋的裝修應在房屋所在地，汽車維修在汽修廠。參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第295頁。或交易習慣（可以參見上文德國法上關于交易習慣的學說）確定； ③最后仍不能確定的，履行地為債務人所在地。

這一觀點從最高法院的釋義中也能得到佐證：“在送交買賣中，由于買受人請求出賣人將標的物送至清償?shù)匾酝獾奶幩桓稌r，出賣人在發(fā)出貨物之后，即完成了所有他應該做的事情，送交過程中的危險屬于外加的危險，應由買受人承擔”，*沈德詠主編：《最高人民法院司法解釋理解與適用（2012）》，法律出版社2013年版，第112頁；并參見“成都市柳新養(yǎng)殖有限責任公司與張玲買賣合同糾紛上訴案”，四川省成都市中級人民法院民事判決書（2008）成民終字第1994號判決書，法寶引證碼：CLI.C.112312.“這項規(guī)定（指第145條）實際明確了出賣人將標的物交付給第一承運人即履行了合同的交付義務”。*田朗亮：《買賣合同糾紛裁判規(guī)則與案例適用》，中國法制出版社2012年版，第16頁。行文中“完成他應該做的事情”、“履行了合同的交付義務”，實際上都是指向給付行為的完成——即給付地的確定。

如上文所述，出賣人不能隨意從第三地發(fā)貨，*對此可參照《買賣合同司法解釋》第12條：“出賣人根據(jù)合同約定將標的物運送至買受人指定地點并交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人負擔，但當事人另有約定的除外?！逼渲小百I受人指定的地點”，應理解為當事人約定第三地作為履行地的情形。否則可能對買受人帶來額外不利。而從司法實踐來看，運輸目的地的約定并不能構成給付地的約定。*參見：“王爾珍等與浙江省義烏市對外經濟貿易有限公司進出口委托代理合同糾紛上訴案”，本案中，一審、二審法院均持該觀點。參見浙江省金華市中級人民法院民事判決書（2010）浙金商終字第1037號判決書，法寶引證碼：CLI.C.1535961.因此，結合上段論述，在發(fā)送買賣中，若當事人就履行地未約定，也不能依據(jù)第61條予以確定，履行地應為債務人所在地。

（二）標的物需要運輸

根據(jù)《買賣合同司法解釋》第11條，第141條第2款第1項中的“標的物需要運輸”，是指標的物由出賣人負責辦理托運，承運人系獨立于買賣合同當事人之外的運輸業(yè)者的情形。據(jù)此，在當事人對履行地約定不明的情況下，第145條不適用于買受人自行負責運輸和出賣人負責送貨上門的情形。*參見沈德詠主編：《最高人民法院司法解釋理解與適用（2012）》，法律出版社2013年版，第113頁。也有觀點認為，當事人在合同中關于“自提”、“送貨上門”、“代辦托運”、“代辦郵遞”等約定可以推出當事人對交付地點的約定，不屬于第141條中“沒有約定交付地點或約定不明確”的情形。*參見田朗亮：《買賣合同糾紛裁判規(guī)則與案例適用》，中國法制出版社2012年版，第16頁。

從上表述中，至少可以確定，赴償之債不能適用發(fā)送買賣的規(guī)定。對于往取之債，則有疑義。“買受人自行負責運輸”僅屬于往取之債的情形之一，實踐中，買受人可能因種種原因不便親自前往，因此不能將往取之債完全排除在發(fā)送買賣情形之外。事實上，從上文最高院釋義中關于“由于買受人請求出賣人將標的物送至清償?shù)匾酝獾奶幩钡谋硎鲋幸材芸闯觯≈畟灿羞m用發(fā)送買賣的可能。

因此，借鑒德國法上觀點，結合我國立法與實踐，應當認為，“需要運輸”至少應包含如下兩種情形：

1. 按照合同約定或交易習慣，出賣人負有發(fā)送義務（而非運輸義務）；

2. 出賣人本無發(fā)送義務（往取之債），因買受人請求或出賣人好意，出賣人主動承擔了發(fā)送義務。

此外，出賣人發(fā)送標的物是否需要買受人的同意？從條文上看，并無此要求。在上述第1種情形中，似無此必要；但第2種情形，應認為有買受人同意（或請求）之必要，否則可能有悖買受人真意。

（三）貨交第一承運人

貨交第一承運人，指出賣人將貨物實際的交付給第一承運人，以發(fā)送至買受人指定的地點。判斷是否完成交貨義務，應以現(xiàn)實占有的移轉為標準，間接占有的移轉并不足夠。

若承運人上門取貨，出賣人在自己住所將貨物交付給承運人，是否構成此處的交付？本文認為，“貨交承運人”無須出賣人親自將貨物送至承運人處，即使承運人上門自取，按照上述原理，風險亦發(fā)生移轉。

（四）需要討論的幾個問題

在發(fā)送買賣的認定中，下述問題的界定仍存疑問：

1. 網絡購物

網絡購物通常會涉及到運輸問題，且當事人通常不會對履行地加以約定，此事對于債務性質及風險負擔問題的認定，疑問較大。有觀點認為，（網購中）消費者具有在一定期限內的單方解除權，因此，標的物并沒有完全實現(xiàn)交付，在法律上可以看作消費者替代出賣人占有商品，所以在退貨期限內，標的物風險沒有發(fā)生移轉，仍然由出賣人承擔。超過退貨期限，風險由買受人承擔。*參見王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版，第791頁。本文認為，對于網購中出現(xiàn)的風險移轉問題，不能一概而論，通常應依照交易習慣認定。

在京東商城、一號店等自營商城購物時，貨物的配送、運輸都是由商城自行完成，且多采取“貨到付款”的交易模式，從交易習慣上來看，屬于“送貨上門”的買賣類型。而且，實際配送人都是商城雇員，按照《買賣合同司法解釋》第11條的規(guī)定，不適用第145條關于發(fā)送買賣之規(guī)定。

淘寶網上的賣家大多是獨立個體，與淘寶網并無雇傭關系。而且，貨物的運輸往往是通過第三方快遞公司完成。從形式上看，符合發(fā)送買賣的特征。但根據(jù)筆者在實踐中的經驗，若買賣物毀損、滅失，買家以未收到貨物或貨物有缺陷申請退款，通常會被許可。因此，結合該交易習慣，應認定其為赴償之債較為妥當。

2. 代辦托運

代辦托運，指出賣人系以自己名義訂立運輸合同，約定買受人為收貨人，并由買受人支付運費。對代辦托運性質的認定，爭議較大。本文認為，宜將其認定為間接代理，適用《合同法》402、403條的規(guī)定，避免發(fā)送買賣中第三人損害清算（Drittschadensliquidation*在發(fā)送買賣情形，出賣人貨交承運人后，其買賣合同項下之義務即已履行完畢，標的物風險已轉至買受人，買受人須履行價金義務（此時標的物所有權仍未發(fā)生移轉）。若因承運人之過錯致標的物毀損滅失，因買受人與承運人間并無合同關系，且其非標的物之所有權人，故無法向承運人主張損害賠償（所謂的“有損害但無請求權”）；而就出賣人一方而言，其雖與承運人間有合同關系，且為所有權人，但因其享有對買受人之價金請求權，故雖標的物滅失，其未受有損害（“有請求權但無損害”）。此時，因損害與請求權人偶然分離，無法向承運人主張損害賠償，極不合理。為解決這一問題，德國學者構造出第三人損害清算制度，使出賣人得主張買受人之損害，向承運人主張損害賠償，然后將該賠償移轉至買受人，從而獲致合理之結果。Vgl. Brox, Allgemeines Schuldrecht, 33.Aufl., §29, Rn.14ff.）制度的介入，便于處理當事人間可能的糾紛。

（實習編輯：王超）

*徐建剛，中國政法大學民商經濟法學院民商法學專業(yè)2015級博士研究生（100088）。