姚 黎 黎

(1. 華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042； 2. 運城學(xué)院 政法系，山西 運城 044000)

【責(zé)任編輯 馬 ?！?/p>

論表見代理的構(gòu)成要件

姚 黎 黎1,2

(1. 華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042； 2. 運城學(xué)院 政法系，山西 運城 044000)

在表見代理的構(gòu)成要件理論中，被代理人過失要件以及善意相對人的善意信賴要件這兩項主觀要件一直飽受爭議。在現(xiàn)代民法信賴利益保護和公平原則的價值取向指引下，表見代理雖無須要求以被代理人過錯為要件，但應(yīng)要求授權(quán)表象系由與被代理人相關(guān)聯(lián)的行為引起。而對相對人的善意要求，應(yīng)以“輕過失”為構(gòu)成要件。

被代理人過失；授權(quán)表象；關(guān)聯(lián)行為；相對人善意信賴

表見代理是指代理人不享有代理權(quán)，但因其具有享有代理權(quán)的外部表征，以至相對人在客觀上有理由相信該行為人是有權(quán)代理，進而與其為民事法律行為，行為的法律后果直接歸屬于被代理人的代理制度。該制度是一種基于對交易安全的保護，而對無權(quán)代理關(guān)系中的善意相對人提供積極信賴保護的制度。表見代理被廣泛地規(guī)定以及應(yīng)用于各國，我國1999年《合同法》中也正式確認了該制度，表見代理的構(gòu)成要件分為客觀要件和主觀要件(有的學(xué)者將構(gòu)成要件分為一般要件和特別要件)。對于客觀要件，學(xué)理中有不同的表述，但是并沒有原則上的沖突，基本已達成共識；而表見代理的主觀要件，多年來，在學(xué)理上備受爭議，在實踐中，不同的法院對于其認定也存在沖突和不確定。《合同法》第49條規(guī)定的模糊性和不確定性，也使得對于表見代理的主觀要件一直難以取得一致的觀點。對于主觀要件的爭議主要集中在兩個方面，一是要不要將被代理人過失作為表見代理的構(gòu)成要件之一，二是要不要對善意相對人苛以過失要件。

一、國外表見代理制度之考察

(一)大陸法系中表見代理構(gòu)成要件之認定

在大陸法系國家，表見代理最早規(guī)定于《德國民法典》中，其后被其他國家引入并確立，在引入的同時，各國也做了相應(yīng)的修正，隨著各國代理實務(wù)的不斷發(fā)展，表見代理制度逐步趨于完善。

1.《德國民法典》

《德國民法典》對表見代理規(guī)定分散在170條至173條中。德國的表見代理構(gòu)成要件采用了“權(quán)利表見責(zé)任”原則，雖然沒有將被代理人的過錯作為必要要件，但卻要求表見責(zé)任的權(quán)利外觀只能由被代理人的特定行為引起，其實這樣的規(guī)定在一定程度可以理解為對被代理人的過失有一定的要求。

德國對于表見代理制度并沒有設(shè)定總的構(gòu)成要件理論，而是分別就不同的情況做出相應(yīng)規(guī)定。很明顯，這樣的模式已經(jīng)無法適應(yīng)社會生活對于表見代理制度的需求，一方面，《德國民法典》對表見代理的授權(quán)表象僅規(guī)定了由于被代理人的直接行為所引起的有限幾種，致使雖然不是由于被代理人的行為直接導(dǎo)致，但是仍然使得善意相對人有足夠理由相信行為人具有代理權(quán)的情況無法可依；另一方面，這樣列舉式的規(guī)定存在明顯的滯后性，需要不斷地加以補充，否則永遠難以適應(yīng)社會需求的變化。

2.《日本民法典》

《日本民法典》承襲了《德國民法典》的規(guī)定，并做了進一步的完善，其進步之處在于日本民法典增加了“如相對人有正當(dāng)理由相信其有此權(quán)限的規(guī)定”，即增加了相對人善意相信行為人具有代理權(quán)則該行為應(yīng)由被代理人負責(zé)的規(guī)定，同時認為如果授權(quán)表象不是由被代理人的行為所導(dǎo)致，但是，善意相對人仍有足夠的理由信賴此表象，則也構(gòu)成表見代理。

3. 法國的規(guī)定

法國的表見代理制度緣起于法國最高院對“加拿大國家銀行案”的判決，法國最高法院認為：“如果相對人對超越代理權(quán)的代理人的信賴是合理的，那么即使被代理人沒有可歸責(zé)的過錯，他也應(yīng)當(dāng)基于代理權(quán)外觀而對相對人承擔(dān)責(zé)任?！盵1]在“加拿大國家銀行案”后，法國法院很快將表見代理理論拓展適用于無權(quán)代理等眾多領(lǐng)域，尤其是在通過公證人或者代理人為中介的不動產(chǎn)交易中。在法國法中，表見代理以“獨立的表象”為基礎(chǔ)而建立的一種對善意第三人的保護制度，因此，表見代理的構(gòu)成要件有兩個，第一，存在代理權(quán)外觀；第二，相對人為合理信賴，并不需要被代理人的過錯?！昂侠硇刨嚒边@一要件是法國法中表見代理構(gòu)成要件顯著的特征之一，這里的“合理信賴”有兩層含義：一是相對人主觀上為善意，二是有特定的客觀環(huán)境免除了相對人的核實義務(wù)，只有同時滿足了這兩點才可能認定相對人具備合理信賴。

4. 我國臺灣地區(qū)民法典的規(guī)定

我國臺灣地區(qū)民法典對于表見代理的表述見于其第107條和第169條的規(guī)定。其特別之處在于，將容忍代理明確置于表見代理之下，作為表見代理的一種類型加以規(guī)定。對于被代理人的過錯，“臺灣民法典”雖然未將其作為表見代理的構(gòu)成要件予以規(guī)定，而是選擇將“被代理人之自己的行為表示”作為表見代理的構(gòu)成要件之一。

(二)英美法系的不容否認代理制度

與大陸法系的表見代理相對應(yīng)的制度在英美法系中表現(xiàn)為不容否認代理制度。二者在制度功能、適用情形、構(gòu)成要件和法律效果等方面，基本上大致相同。不容否認代理指的是善意或合理的相對人基于行為人所具有的表面授權(quán)與行為人發(fā)生民事法律行為，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不容否認代理的責(zé)任，而不能以未經(jīng)其授權(quán)而予以否認其效果。

二、我國表見代理制度的規(guī)范依據(jù)

我國《合同法》第49條規(guī)定了對于無權(quán)代理人以被代理人的名義與相對人訂立合同的，善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為直接對被代理人生效。此乃表見代理在我國民事立法上的首次規(guī)定。同時，由于代表行為適用代理規(guī)則，因此，《合同法》第50條對于法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立合同，在相對人善意不知情的情形下，該代表行為亦為有效的規(guī)定也可以作為我國表見代理的規(guī)范依據(jù)。

對于《民法通則》中第66條第1款“被代理人知道他人以被代理人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！笔欠駥儆诒硪姶?，學(xué)者之間存在爭議。該款中的規(guī)定，在理論上被稱為“容忍代理”，對于容忍代理的性質(zhì)在學(xué)理上有兩種解釋，一是屬于默示授權(quán)，二是屬于表見代理的一種，張俊浩認為其與表見代理相關(guān)；[2]朱慶育則認為66條第1款中所規(guī)定的容忍代理應(yīng)該是基于默示授權(quán)所致，而非表見代理。[3]356王澤鑒認為臺灣地區(qū)民法169條中規(guī)定的容忍代理屬于表見代理的一種；[3]252在德國，普遍觀點認為，容忍代理權(quán)屬于基于外觀保護的表見代理之一種，而少數(shù)觀點認為其是一種默示授權(quán)。

筆者認為，容忍代理在嚴格意義上并不能歸入表見代理之一種，根據(jù)法條中使用字眼的表述，不難發(fā)現(xiàn)立法者用語之不同，在《合同法》49中對于表見代理的行為結(jié)果直接規(guī)定為“該代理行為有效”，而在《民法通則》中則用了“視為同意”這樣的表述。在容忍代理中，并沒有忽略被代理人的態(tài)度，而是基于被代理人的默示行為推定其態(tài)度為同意，因此，不能與表見代理中強制附于被代理人責(zé)任相提并論。

三、表見代理構(gòu)成要件爭議之探討

(一)被代理人的可歸責(zé)性

學(xué)界對于被代理人過失這一構(gòu)成要件的爭論主要集中在單一要件說和雙重要件說的辯駁。目前，單一要件說仍占主導(dǎo)地位，代表學(xué)者包括佟柔[4]306、馬俊駒等[5]，也稱為相對人無過失說，基本觀點是，不管被代理人是否有過失，只要相對人有足夠的理由相信行為人有代理權(quán)即可構(gòu)成表見代理，即被代理人的過失不構(gòu)成表見代理的必要要件。單一要件說的理論支撐在于：

1. 表見代理的制度目標在于保護相對人的信賴利益、進而維護交易安全，在這一價值目標路徑的指引下，善意相對人比被代理人更需要保護，所以在兩種利益發(fā)生沖突時，選擇犧牲被代理人的利益而保護善意相對人的利益，從而實現(xiàn)社會效益與秩序。這種利益的選擇取向，適應(yīng)了民法從個人本位向社會本位的發(fā)展趨勢。

2. 代理人由被代理人選擇，因此與相對人比較，被代理人對于代理人的行為更具有控制可能性，所以被代理人必須要承擔(dān)代理行為可能產(chǎn)生的風(fēng)險。雙重要件說會大大限制表見代理制度的適用范圍，影響表見代理制度發(fā)揮作用的空間，難以對善意相對人提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo。

3. 采用雙重要件說，將會嚴重阻礙司法操作，因為在認定表見代理時，不僅要確認相對人無過失，還必須確認被代理人有過失，這種雙重主觀要件的要求無疑會導(dǎo)致在司法判斷中，對于表見代理的認定面臨更多的困難。

雙重要件說由尹田教授首先提出[6]，后有多名學(xué)者贊成，又稱為被代理人有過錯說。認為表見代理不僅需要相對人有足夠理由信賴行為人享有代理權(quán)，還需要被代理人主觀上有過錯，即被代理人的過錯構(gòu)成表見代理的必要要件。理論界認為被代理人的過失行為可以表現(xiàn)為疏于通知，未及時收回相關(guān)的權(quán)利證明，或者被代理人的沉默(在臺灣將這種容忍代理也稱為表見代理，但在大陸尚有爭議)等。雙重要件說有以下理論依據(jù)：

1. 保護信賴利益應(yīng)兼顧公平原則，單一要件說完全舍棄被代理人的利益，僅僅保護相對人的利益，有矯枉過正之嫌，違背了公平原則。只有雙重要件才能同時兼顧信賴利益保護與公平原則。

2. 縱觀國外及我國臺灣立法例，多數(shù)國家關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件的規(guī)定中雖沒有明確要求被代理人有過失，但都要求授權(quán)表象系直接或間接由被代理人引起。并且眾多立法例中所列舉的屬于表見代理的具體情形，其代理權(quán)客觀表象的形成，從中均可大致推斷出被代理人與有過失。[7]256-257

3. 在表見代理中，可歸責(zé)性所指向的義務(wù)是一種不真正義務(wù)，從本質(zhì)上說，是被代理人違背了他對自己的保護義務(wù)，結(jié)果不是對他人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，反而僅是自己蒙受不利益。[8]可歸責(zé)性是被代理人承擔(dān)不利益的正當(dāng)化依據(jù)，如果僅僅因為相對人的行為是正當(dāng)?shù)?，是合理的，就為了保護相對人的利益而將不利益賦予被代理人，是一定會受到質(zhì)疑的。因此，被代理人的可歸責(zé)性應(yīng)作為其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的理論依據(jù)。

除以上兩種主要爭議觀點外，還存在著其他觀點。其中一種觀點主張承繼德國、日本的立法例，即不要求被代理人有過錯，但須要求代理權(quán)之法律表象是由被代理人行為所致。該說主張，表見代理不能厚此薄彼，應(yīng)該兼顧被代理人和相對人的雙方利益，在二者之間尋求利益的平衡點。被代理人的行為導(dǎo)致授權(quán)表象，從被代理人的主觀方面來看，可以是過錯，也可以是無過錯。相對人據(jù)此表象與行為人為民事行為，從交易安全的角度出發(fā)，立法上理應(yīng)使被代理人對該行為承擔(dān)責(zé)任。而且，從《德國民法典》、《日本民法典》以及我國臺灣地區(qū)民法的規(guī)定中得以發(fā)現(xiàn)，被代理人行為致授權(quán)表象是三個民法典中表見代理共同的必要要件。

筆者認為，相對于單一要件說，雙重要件說確實支撐理由單薄，不具有足夠的說服力，但是，雙重要件說提出的“信賴利益的保護與公平原則的衡平”理念是不容忽視的。筆者認為，在應(yīng)用以及分析表見代理制度時，必須將其置于民法以及《合同法》的整體框架內(nèi)進行，不能將其孤立出來，試圖創(chuàng)造一套完整的表見代理制度以解決所有問題，這是不可能實現(xiàn)的，也是不合法理的。德國立法中的“權(quán)利表見責(zé)任”對于表見代理限制太大，不能完全將表見代理得以適用，法國法中完全忽視了被代理人的過錯容易造成相對人權(quán)力濫用，但是法國法中的“合理信賴”要件在一定程度上彌補了這一缺失。因此，應(yīng)將“授權(quán)表象系被代理人關(guān)聯(lián)行為所致”作為構(gòu)成要件之一，以達到信賴利益保護以及公平原則的衡平，一方面不僵硬地要求被代理人一定要具有過失，另一方面不能無限擴大表見代理的適用范圍，忽視被代理人的利益。關(guān)聯(lián)行為包括關(guān)聯(lián)作為、關(guān)聯(lián)不作為、關(guān)聯(lián)身份三種。關(guān)聯(lián)作為即被代理的積極作為引起了授權(quán)表象，例如對外宣稱授權(quán)，內(nèi)部并沒有發(fā)生授權(quán)的情況，這種情況下，當(dāng)事人明顯有過失，認定構(gòu)成表見代理沒有任何爭議；關(guān)聯(lián)不作為是指被代理人的消極不作為引發(fā)授權(quán)表象的情況，這里的消極不作為并不包括容忍代理，而是指本應(yīng)收回相關(guān)權(quán)利證書而沒有收回之類的情況；關(guān)聯(lián)身份則是指由于特殊身份關(guān)系所引發(fā)的授權(quán)表象，例如公司負責(zé)人、遺產(chǎn)管理人以及近親屬關(guān)系等，關(guān)聯(lián)身份并不是一個單一要件，應(yīng)綜合應(yīng)用，例如法國的“杜皮斯”案，應(yīng)該結(jié)合多重身份而定。

(二)對于相對人善意信賴的認定

在學(xué)理上，達成一致的是，表見代理的構(gòu)成要件中，一定要求相對人善意信賴授權(quán)表象，在《合同法》49條的規(guī)定中表述為“相對人有理由相信”，《民商事合同案件指導(dǎo)意見》第13條明確指出，相對人在主觀上善意且無過失地相信代理人有代理權(quán)。對于善意的認定，很多學(xué)者認為應(yīng)適用《合同法》第50條中的規(guī)定，即善意應(yīng)當(dāng)解釋為不知道也不應(yīng)當(dāng)知道。

我國《民法通則》中并沒有使用“過失”的表述，而采用了“過錯”的概念，但在學(xué)理以及實踐中，通說認為二者含義是相同的。對于輕過失以及重過失的區(qū)分，是在《合同法》中開始的，將過失區(qū)分為重大過失和一般過失，基本同德國的理論一致，一般過失相當(dāng)于德國的輕過失。

很多學(xué)者主張表見代理中善意的認定應(yīng)當(dāng)借鑒《物權(quán)法》中善意取得制度中善意的認定，即解釋為相對人“不知代理人為無權(quán)代理且沒有重大過失”，原因是表見代理制度的價值追求與善意取得制度相同，即保護善意相對人，不應(yīng)賦予相對人太重的注意義務(wù)。也有的學(xué)者認為應(yīng)要求相對人不具有輕過失，而應(yīng)該是抽象輕過失還是具體輕過失也有分歧。在這一問題上并沒有太多的學(xué)者進行研究探討。因為我國并沒有給予對“過失程度”的研究足夠的關(guān)注，尤其在民法領(lǐng)域。而事實上，在司法實踐中，過失程度的認定對于當(dāng)事人賠償責(zé)任的確定具有十分重要的作用，因此，民法領(lǐng)域?qū)τ谶^失程度研究的空白應(yīng)得到關(guān)注。

筆者在此僅就表見代理中的過失程度要件的要求拋磚引玉，作初步探討。按照前述對于重大過失以及輕過失的定義，筆者認為對于表見代理中善意相對人的善意應(yīng)以輕過失為要件。具體理由如下：

1．雖然表見代理目的在于保護善意相對人，但是這種保護不能在無視公平原則的條件下進行。代理行為常常出現(xiàn)在交易行為中，在代理關(guān)系中，將所有的風(fēng)險和注意義務(wù)都苛責(zé)于被代理人，而僅僅對相對人要求最低的注意義務(wù)。即使不經(jīng)過代理人而直接與被代理人發(fā)生民事法律行為，行為當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)負有謹慎的注意義務(wù)，而在相對復(fù)雜的代理關(guān)系中卻僅僅要求相對人承擔(dān)最低限度的注意義務(wù)明顯不合理。

2．價值取向雖然相同，但是表見代理仍不同于善意取得制度。物權(quán)變動中，當(dāng)事人受物權(quán)行為的公示公信原則的保護，即物權(quán)變動模式一旦符合法律規(guī)定的要件，則發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，因此，當(dāng)事人無需對動產(chǎn)的真實權(quán)屬情況做詳細的調(diào)查，只需盡最低限度的注意義務(wù)即可認定物權(quán)歸屬。而在代理關(guān)系中，在沒有確定代理人與被代理人之間的代理關(guān)系的情況下，或者說在沒有確實的證據(jù)證明代理人與被代理人之間的代理關(guān)系的情況下，當(dāng)事人有義務(wù)謹慎審查其代理關(guān)系，在沒有充分的理由可以認定代理關(guān)系的確存在時，貿(mào)然與代理人發(fā)生交易，一方面是對自己利益的不負責(zé)，另一方面也存在對被代理人利益的不負責(zé)之嫌。

3．隨著商品經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展，交易行為尤其是商事交易行為在代理關(guān)系中所占比例越來越大，在很多交易行為中都具有一定的專業(yè)性和領(lǐng)域性，即要求從事交易的當(dāng)事人不僅僅需要謹慎甚至需要一定的相關(guān)經(jīng)驗，所以，筆者認為，對于特定的交易還必須要求相對人符合“具體的輕過失要件”。

綜上，在代理關(guān)系中，對于相對人的善意信賴這一要件仍需進行仔細的衡量與判斷，從而認定是否構(gòu)成表見代理。并且，在現(xiàn)實的代理關(guān)系中，并不總是被代理人處于更優(yōu)勢的地位，尤其是在個人委托團體進行的民事交易中，往往代理人和相對人掌握著更多的專業(yè)技能以及有利條件，在這樣的情況下，更加應(yīng)當(dāng)要求相對人盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，以避免不合理的犧牲被代理人的利益。

四、結(jié) 語

表見代理制度的實質(zhì)是一種以犧牲被代理人的利益來維護善意相對人的信賴利益的制度，因此，表見代理必須以善意為基礎(chǔ)。對于表見代理的構(gòu)成要件的認定影響著該制度的發(fā)展，也影響著被代理人與善意相對人的利益。

表見代理的構(gòu)成要件的確定是對被代理人利益和善意相對人利益的衡量，交易秩序和公平原則的衡量，因此，表見代理構(gòu)成要件的確定就是在相互關(guān)聯(lián)并沖突的價值之間進行平衡的工作。筆者認為表見代理構(gòu)成要件有以下四點：代理權(quán)缺失，授權(quán)表象，授權(quán)表象系被代理人關(guān)聯(lián)行為所致，相對人善意信賴，這四個要件缺一不可。其中對被代理人以及相對人的主觀要件的認定對于表見代理的認定具有十分關(guān)鍵的作用，應(yīng)得到司法工作者的足夠重視。

[1] 羅瑤.法國表見代理構(gòu)成要件研究——兼評我國《合同法》49條[J].比較法研究，2011(4).

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[10] 吳國喆.表見代理中被代理人可歸責(zé)性的認定及其行為樣態(tài)[J].法學(xué)雜志，2009(4).

【責(zé)任編輯 楊 強】

2015-05-10

姚黎黎(1982-)，女，山西臨猗人，華東政法大學(xué)研究生教育院博士研究生，運城學(xué)院政法系講師，研究方向為財產(chǎn)法。

D913

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1008-8008(2015)04-0065-04