侯明明

（西北政法大學 刑事法學院，陜西 西安 710063）

論法律家與法學家思維方式的同一性
—— 以《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》為切入點

侯明明

（西北政法大學 刑事法學院，陜西 西安 710063）

摘 要：法律家與法學家的思維方式表面上看有很多差異，但實質(zhì)上是具有同一性的，其同一性的表現(xiàn)具有時空維度的差異。在中國語境下，更具特色的中國因素與中國氣度。同時，法律家與法學家的思維方式的同一性及其表現(xiàn)的時空維度差異對時尚的現(xiàn)代化范式研究大有裨益。

關(guān)鍵詞：法律家；法學家；思維方式；同一性；現(xiàn)代化范

一、引言

蘇力在《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》[1]中用實證的研究方法、極為通俗又不失學術(shù)的語言，給我們勾勒出了中國基層司法運作和地方知識運用的中國式真實場景、真實動作以及真實的狀態(tài)。在中國式基層司法運作的語境下，作者以法律家與法學家的思維，將一些我們司空見慣、理所當然的道理找出新的視角與切入點，并試圖扭轉(zhuǎn)我們被格式化的教育和固化的思維模式，改變我們思維的路徑依賴。

筆者在拜讀此書時對作者的思維方式深深吸引，甚至驚訝于一個法學家的頭腦兼具法學家與法律家的思維。鑒于此，筆者想對法學家與法律家的思維方式做一番探討，揭示法律家與法學家思維方式的同一性與表現(xiàn)的時空維度差異及其影響表現(xiàn)的中國因素，同時在此基礎(chǔ)上，對現(xiàn)代化范式研究下的思維方式作出自己的反思，以期對今后的法學研究路徑與方式以及法律家與法學家群體的日后發(fā)展趨向有所啟示。

法律家與法學家的界定素有爭議，甚或“法律家”一詞不是學術(shù)規(guī)范用語。筆者對此進行界定與觀照不是平息爭議，而是為了更好地詮釋自己的學術(shù)觀察與邏輯推論。法律家即從事法律職業(yè)，以適用法律和解釋法律為主要活動內(nèi)容的法律人，典型的就是法官、檢察官以及律師。法學家即站在法律之外，側(cè)重于觀察、考量、批判，以學術(shù)產(chǎn)品作為產(chǎn)出，致力于研習與探究法律及法律現(xiàn)象的法律人，典型的就是高校的科研人員。法律人是法學家與法律家的總稱。也有學者對此進行了界定，但無實質(zhì)的差別，意旨同質(zhì)[2]。

二、法學家與法律家思維方式差異的表象化

法學家的知識就是帶有出世色彩的理論化的知識，而法律家的知識是應對具體問題的技藝知識。確實，我國法學界往往以思辨為主，主要從規(guī)范層面進行抽象的分析與論證，有強烈的“形而上學”“理想主義”的出世色彩。有學者強調(diào)“法學家需要對社會發(fā)展與法律之間的矛盾作出敏感的回應，對現(xiàn)存的法律制度予以理性化的審視與合理的預設，以探尋法律如何發(fā)展的具體途徑，謀求社會與法律在良性互動中走向更加合理與完善，具有較強的批判性與前瞻性思維”[3]。而法律家所考慮的則是如何適用一般性的規(guī)則，來解決具體的社會糾紛，不僅注重經(jīng)驗的積累與儲備，而且擁有明顯的崇法型思維，法律至上是法律家思維的底線也是他們思維的上限。但是，從根本上講，法治是社會的產(chǎn)物，是對社會關(guān)系進行調(diào)整的上層建筑，因此，應該回應的是社會生活，而不能走向脫離社會、脫離生活的死角。

具體來講，季衛(wèi)東曾經(jīng)以法官為典型，將法律家思維方式的特征概括為：“一切依法辦事的衛(wèi)道精神”“兼聽則明的長處”和“以三段論推理為基礎(chǔ)”的三個方面[4]。孫笑俠則認為法律家的思維方式有五個特征：“第一，運用術(shù)語進行觀察、思考、判斷。第二，通過程序進行思考，遵循向過去看的習慣，表現(xiàn)的較為穩(wěn)妥，甚至保守。第三，注意縝密的邏輯，謹慎的對待情感因素。第四，只追求程序的真，不同于科學中的真。第五，判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的權(quán)衡特點?！盵5]而也有學者認為典型的法律家的思維方式有三個特征，即“崇法型思維”“獨立型思維”“保守型思維”。同時，也對法學家的思維范式進行了定位，即“批判型思維”“前瞻型思維”“人權(quán)型思維”[3]。喻中認為，法學家應具有兩種品性：科學與哲學。科學品性在于求真的精神；哲學的品性在于反思的精神[6]。

由此觀之，傳統(tǒng)的學術(shù)觀點往往將法律家與法學家的思維進行二元化的界定。筆者大膽揣測，大部分學者的思考僅僅停留在了二者思維差異的邊界或各自的思維活動領(lǐng)域，卻沒有居高臨下地去俯視二者的本質(zhì)特色與意旨，進而錯過了本該深挖的學術(shù)空間資源。

三、法律家與法學家思維方式的同一性

（一）法律家與法學家思維方式同一性的表現(xiàn)傾向

那么，我們是否就可以基于以上認識而判斷出法律家與法學家的思維方式存在質(zhì)的差別或根本性的不同？俗語云，外表相差極大之兩物，完全有可能本質(zhì)相同。即使我們承認法律家的工作是“實踐”，法學家的工作是“理論”，而且從哲學的角度看，理論與實踐有根本性的不同，但這也并不意味著法律家與法學家的思維方式有根本性不同。讓我們來看看《送法下鄉(xiāng)》這部作品是如何同時扮演好法律家與法學家的角色的。

“在《送法下鄉(xiāng)》中，我們時常可以發(fā)現(xiàn)平易近人淺顯的修辭解說，也可以發(fā)現(xiàn)小詞化的遣詞造句。這是一種重要的敘述方式和策略?！端头ㄏ锣l(xiāng)》也許有時是在有意回避大詞的使用。如果的確有時在有意回避，那么在我看來，這不僅是為了和法學研究習以為常的大詞詠嘆保持距離，更為重要的，這又是為了該書運用的親民式的實證研究方法形成相得益彰的合謀關(guān)系。同時，這也是拉近理論性的法學知識和實踐性的法律知識的關(guān)系，并且，在拉近的過程當中暗示兩者可能存在的密切聯(lián)系?！盵7]因此，筆者認為，獨特的敘述方式與策略正是作者角色的定位，蘇力自己也談到“我追求的不是那種從生活世界中完全分離出來的抽象原則，而力求在生活中展現(xiàn)理論的力量”[1]。僅僅空談法治的可欲性是不夠的，還必須將法治的道路深深地扎根于現(xiàn)有以及變化著的現(xiàn)實，注重法的實際效果與功能，彌補法的應然狀態(tài)與實然狀態(tài)之間的差距，既要有法學家的獨特眼光又要有法律家的實用視角。

蘇力在反復調(diào)研、考察的基礎(chǔ)上推出的學術(shù)著作《送法下鄉(xiāng)》，一方面是基層司法生動現(xiàn)實的寫照，另一方面又是一位前見法學家的智慧與理性的結(jié)晶。他將法學知識與法律知識融為一體，將法學家的使命與法律家的責任化為一身，及理論與實務合一，不僅從經(jīng)驗方面，而且在知識層面反映了中國基層司法的現(xiàn)狀。不僅具有抽象的意義，而且包涵具體的意義，同時也彌補了法學家實然研究與法律家應然研究的差距，“《送法下鄉(xiāng)》在互換角色以及結(jié)合兩類知識的敘述過程中，其邏輯通道又在指向反思兩類知識的截然分界”[7]?！端头ㄏ锣l(xiāng)》關(guān)于這一理念的探討，其學術(shù)意義的顯示是淋漓盡致的，對司法實踐的參考意義也是非同小可的。在這一過程中，蘇力將“觀念中的法”變?yōu)椤艾F(xiàn)實中的法”，將“現(xiàn)實中的法”變?yōu)椤坝^念中的法”，新穎見地的進行著思維范式的展現(xiàn)，彰顯法律思維方式的魅力。

我們發(fā)散思維去聯(lián)系古羅馬的五大法學家，集研習法律與闡釋法律于一體。判例法國家卡多佐、霍姆斯、波斯納等人，集法官與法學家雙重身份與雙重職能于一體。判例法國家洋洋灑灑的判決書同時也可謂是一篇優(yōu)良的學術(shù)論文。從而有學者論道：“法學研究只是司法審判的積淀，作為職業(yè)，法官是法學者的更高發(fā)展?！盵8]暫且放棄此論道的語境爭議，我們從中確實可以得到法律家與法學家思維同一性的光輝流露。英國的羅馬法學家尼古拉斯在費盡周折后曾得出“在現(xiàn)代世界沒有與羅馬法學家嚴格對應的職業(yè)”[2]。德國法學家薩維尼在經(jīng)過一番考察之后論道：“在古羅馬世界中，他們的理論與實踐乃是同一的，他們的理論是建構(gòu)來即可加以適用的，而他們的實踐則是因為秉受科學的洗禮而全然升華?！盵2]也有學者從“事實認定”和“法律適用”兩方面對二者的思維同一性加以論證，更是證實了二者的同一性[2]。

至此，法律家與法學家思維方式的同一性（本質(zhì)上相同）可見一斑，但需注意，筆者欲說明的是法律家與法學家思維方式的同一性而非完全相同性，例如，法律家與法學家工作內(nèi)容的極大差異性則是不言而喻的。

但是，我們畢竟應該適應于中國語境、中國話語、中國本土資源，因為一切的了解與確悉，都是服從于中國的法治，實現(xiàn)每個人全面而自由的發(fā)展。進而，我們不得不考慮中國的現(xiàn)實語境、狀態(tài)及條件狀況。首先，中國不是判例法國家，最高院發(fā)布的指導性案例只能作為借鑒參考或非正式的法律淵源，而不可作為具有直接法律效力的正式淵源。其次，中國的判決書“一字千金”“惜墨如金”。再次，中國的法學家與法律家的兼容性相對較弱。最后，中國是社會主義法系，類似于大陸法系，一直以來，注重實體法的研習而忽視案例多因素的考察與權(quán)衡。而這一切，卻并沒有湮滅法律家與法學家思維同一性表現(xiàn)的中國語境，而只是推遲了這一過程，經(jīng)過幾十年的法學發(fā)展與社會進步變遷，這一現(xiàn)象悄然生息的顯現(xiàn)著。

由此，我們可以看出雖然法律家與法學家的思維方式具有同一性，但其表現(xiàn)卻具有一定的時空維度的差異。中國語境下的分析與探究有其必要性。

（二）法律家與法學家思維方式同一性表現(xiàn)傾向的緣由：中國語境下的因素考量

1. 法官業(yè)績考核標準的變化

首先，學術(shù)論文的發(fā)表已成為某些法院的考核機制內(nèi)容之一。其次，越來越多的法官參與學術(shù)研討會、學術(shù)交流會等活動。這也促使法官不得不關(guān)注學術(shù)前沿，關(guān)注理論動態(tài)。由于學術(shù)講究傳承的品行，提高學術(shù)素養(yǎng)并非一日之功，講求“細水長流”，才見實效。期間，必將是法學家與法律家思維的互動甚至掙扎與斗爭，對思維的訓練又是大有裨益。從而將司法實務中層出不窮的新鮮問題反饋到理論模型中去，將其成為新的學術(shù)增長點，進而又為實務操作提供新鮮而堅定有力的理論支撐。

2. 法官任職資格的高標準化

蘇力在《送法下鄉(xiāng)》中曾經(jīng)對基層法官的專業(yè)化與職業(yè)化做出了自己的觀照。數(shù)據(jù)表明，法官有的是從當?shù)卣锌蓟蚱渌块T調(diào)入的，有的是復轉(zhuǎn)軍人進法院，也有正規(guī)院校的法學本科生和?？粕鶾1]。經(jīng)過幾十年的法學發(fā)展積淀，現(xiàn)如今，復轉(zhuǎn)軍人進法院是鮮見的甚或是不可能的事情。法官必須要經(jīng)過統(tǒng)一的司法考試，而且現(xiàn)在的司法考試更是注重對理論的考察力度。同時，轉(zhuǎn)型中的中國圍繞著太多的不確定性因素，對法官的任職門檻提之又提，學術(shù)涵養(yǎng)更是要求較高，只會“根據(jù)法律的思考”已不能適應時代的要求，必須學會“關(guān)于法律的思考”。

3. 法學家群體的雙重身份與雙重職能

一方面，法學家作為公共知識分子，在學術(shù)知識理性領(lǐng)域敏銳地觀察法律現(xiàn)象，對法律及法律現(xiàn)象之間的矛盾作出及時地回應，彰顯學術(shù)共同體的學術(shù)品性與張力。另一方面，法學家作為法律職業(yè)人士，或兼任法官、檢察官或兼任律師，即使作為法制技術(shù)專家或法律教師，也必須游刃有余的闡釋法律，在一種“入世”的思維中，樹立法律至上的法律權(quán)威地位與形象，對現(xiàn)行的法律體系作出詳盡而周密的解釋。即所謂的“學者型法官”，它不再是溢美之詞而是普俗的一種稱謂。

4. 法學研究方法的開拓與創(chuàng)新

現(xiàn)在法學的研究已不再是單一的階級分析方法，而是呈現(xiàn)出多樣與多元化的趨勢，特別是法社會學的實證觀察研究更是給法學注入了新的活力，成為了法學學術(shù)的新興市場。他們將法律視為一種社會現(xiàn)象，追求法律的實際效果，研究作為一種社會現(xiàn)象的法律如何運作，探討法學在社會中存在的問題與解決的方法，探析法律背后的社會因素，使法學出現(xiàn)了新的增長點。一方面將知識理性與實踐理性完美的結(jié)合，另一方面又不失知識理性的學術(shù)品味與實踐理性的實務氣質(zhì)，這與法律家與法學家的知識理性思維與實踐理性思維相契合。

5. 二者的互動性強化

不管是法律家對學術(shù)研討會等學術(shù)交流的參與還是法學家到司法機構(gòu)的任職，以及其它形式的互動，這都進一步強化了二者之間思想的交流與熏陶，也許是潛移默化的，也許是立竿見影的，這都有助于中國語境下法律家與法學家的思維同一性的表現(xiàn)顯現(xiàn)。

6. 法學教育以“學院式”與“診所式”模式相結(jié)合

在蘭代爾提倡案例教學以后，逐漸興起，發(fā)展至今，案例已成為理論法學的一個依托與載體，挖掘具體案例背后的法理、法意以及邏輯推理才是真正的出發(fā)點與歸宿。在這其中，實踐思維與理論思維又是一個很好的碰撞與互動。

法律家與法學家思維同一性的表現(xiàn)雖然漸次在中國本土社會顯現(xiàn)，但成為顯象仍需一段歷程。當以上因素成為一種慣例時候，也許法律家與法學家思維同一性的表現(xiàn)會隨時隨地可見，而不是弱化與消解。

四、現(xiàn)代化范式研究下的思維方式再反思：基于法律家與法學家思維方式的同一性及其表現(xiàn)的時空維度差異

研究探討法律家與法學家思維方式的同一性及其表現(xiàn)的時空維度差異，其意義不僅在于命題本身，而且具有超出本身的益處，特別是對時尚的現(xiàn)代化范式研究大有裨益?？档略谡務摰嚼碚搯栴}的一個困境時論及一種技巧，“如果一個人不能證明一事物是什么，他可以試著去證明它不是什么”[2]。由此，我們不妨探討一下法律家與法學家思維方式的同一性不意味著什么，即法律家與法學家思維方式的同一性對現(xiàn)代化范式研究不意味著什么?，F(xiàn)代化范式可謂“三化”，即“城市化”“全球化”和“法治化”，影響如下。

其一，城市化條件下，并不意味法律理論與法律實踐亦步亦趨，并駕齊驅(qū)。在一定程度上，城市化的過程就是“標準化”“陌生化”的快節(jié)奏過程，在這期間，新的法律問題層出不窮，新的法律需求接連不斷，這是否就要求理論界與實踐界保持一樣的節(jié)奏，失掉自主性，功利性的蜂擁研究新問題新氣象，而喪失自己保持長期關(guān)注，不為外界所動的深入挖掘的氣質(zhì)與品性嗎？顯然不可，當一個法律問題由實踐角度跳躍為理論角度時，確實可能是情勢所逼的需要，但是我們可以深思一下，當一個本該深入探討的問題并沒有繼續(xù)進行下去，消失在法學視野中，并不代表著實踐問題的已然解決。法學界回應法律界是一種必然，但不必保持“同呼吸，共命運”。

其二，全球化背景下，它并不代表著中國與西方國家顯現(xiàn)相同的法律家與法學家思維同一性表現(xiàn)。按照馬克思主義哲學，物質(zhì)決定意識，有什么樣的物質(zhì)就有何樣的意識，即使在全球化的大背景下，也并非意味著全球化會有相同的法律硬件設施與軟件實力，判例以及判例法則是一個很好的例子，大陸法系與英美法系有所交流與分享，但并沒有合為一體，仍有明顯的界限。法律家與法學家的思維同一性表現(xiàn)亦是如此，亦會產(chǎn)生不同程度的時空維度差異，中國依然會有中國的氣度、氣質(zhì)與風采。

其三，在法治大論道下，它并非意味著法治理論可以直接指導實踐，也并非意味著法治實踐只能依憑理論建構(gòu)，而不可直接創(chuàng)造。馬克思認為，實踐決定認識，認識的唯一來源就是實踐，但它并非意味著法治理論永遠高于或優(yōu)于法治實踐。姚建宗教授曾經(jīng)將法學研究思想劃分為二元，即“理論思維”與“工程思維”，其中，直接指導實踐的只能是工程思維[9]。也證實了這一點。乍一看，這種說法可能與二者的同一性相悖，其實未必，就好比男人與女人實質(zhì)相同，都為人，但這并不能說男人就高于或優(yōu)于女人，相反，亦是如此?！皬母旧现v，法律家與法學家關(guān)于問題的各自結(jié)論相互間存在的不過是一種類似‘市場競爭’的‘平等’關(guān)系，而非前者指導后者的關(guān)系?！盵2]確實是，法律家的實踐與法學家的理論成功與否更多的是公共選擇的優(yōu)勝劣汰的市場結(jié)果，因為法學本身不能作為一種有意圖的理論工具來直接指導實踐。

那么，二者的同一性又意味著什么呢？其一，理論要保持其一定程度的“清高”，與實踐保持適當?shù)木嚯x，維護其自身內(nèi)部的系統(tǒng)性與完整性。理論本身有其社會責任，但是這不等于理論理性的目的與存在價值僅僅在于服務實踐、迎合實踐，在此之外，理論理性應還具有自己的學術(shù)追求與情結(jié)。其二，理論聯(lián)系實踐固然重要，而且在法治實踐日益強化的今天，其意義也是尤其突出。但法學教育萬萬不可只注重理論聯(lián)系實踐而丟失理論“孤獨之美”的內(nèi)涵與深度。法學學子要學會“關(guān)于法律的思考”，而不僅僅是“根據(jù)法律的思考”，逐步提高自身的理論素養(yǎng)與理性底蘊。

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（責任編輯、校對：王學增）

On the Identity of Lawyer and Jurist’s Way of Thinking by Taking Sending Law to the Countryside: The Research on Chinese Basic Level Judicial System as the Breakthrough Point

HOU Ming-ming

(School of Criminal Law, Northwest University of Politic Science and Law, Xi’an 710063, China)

Abstract:There are a lot of differences between the legal experts and jurists thinking mode on the surface. In fact they have identity but shows differences in temporal and spatial differences. Under China context, they possess unique Chinese factors and temperaments. It is of great advantage to study the temporal and spatial difference of lawyer and jurist’s way of thinking of the modernization paradigm of fashion.

Key Words:lawyers; jurists; thinking mode; identity; modernization paradigm

作者簡介：侯明明（1990-），男，山東惠民人，碩士研究生，研究方向為現(xiàn)代西方法理學。

收稿日期：2014-12-23

DOI：10.3969/j.issn.1009-9115.2015.04.038

中圖分類號：DF08

文獻標識碼：A

文章編號：1009-9115(2015)04-0147-04