張曜（華東政法大學(xué),上海 200042）

我國高管忠實(shí)義務(wù)之司法裁量的實(shí)證分析
——以美國董事忠實(shí)義務(wù)的新發(fā)展為視角

張曜（華東政法大學(xué),上海 200042）

美國公司法的發(fā)展歷史，或者至少信義義務(wù)的發(fā)展歷史，可以被視為公平天平在保護(hù)股東免受董事的行為侵害和激勵(lì)董事為了公司和股東的利益最大化而采取適當(dāng)?shù)膭?chuàng)新和風(fēng)險(xiǎn)決策之間的不斷失衡和校準(zhǔn)的過程。本文通過對(duì)美國特拉華州20世紀(jì)以來對(duì)董事誠信義務(wù)發(fā)展的判例分析，結(jié)合我國司法裁判的實(shí)證研究，為我國的忠實(shí)義務(wù)規(guī)則完善盡綿薄之力。

特拉華州；誠信義務(wù)；忠實(shí)義務(wù)；實(shí)證研究

一、新忠實(shí)義務(wù)的行為要求

隨著社會(huì)的發(fā)展，傳統(tǒng)的信義義務(wù)概念面臨著諸多局限，即如果董事與公司不存在利益沖突或者其是為了公司利益最大化而行事，那么便不應(yīng)當(dāng)受到懲罰。這樣的論斷顯然經(jīng)不起推敲，因此，特拉華州法院在長達(dá)數(shù)十年的司法實(shí)踐中逐步確立了新的忠實(shí)義務(wù)要求，具體要求如下。

（一）實(shí)質(zhì)不履行所負(fù)義務(wù)

公司高管在履行相關(guān)義務(wù)時(shí)難免顧慮不周，而這類疏忽大意的行為通常只會(huì)違背注意義務(wù)，因此其責(zé)任可以通過章程予以免除；然而當(dāng)這種對(duì)義務(wù)的無視程度上升到一定程度時(shí)，某類故意違反董事義務(wù)的行為將會(huì)因?yàn)檫`背了誠實(shí)善意的行事原則而受到忠實(shí)義務(wù)的規(guī)制。以Caremark案為例，Caremark公司是一家醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)提供商，其因違反聯(lián)邦法律的規(guī)定，向醫(yī)生支付回扣而面臨一系列刑事和民事訴訟。在1995到1996兩年間，為達(dá)成和解，Caremark公司總共支付了2.5億美元的賠償金，這是典型的由于忽視法律風(fēng)險(xiǎn)而給公司造成嚴(yán)重?fù)p失的例子。據(jù)此，Caremark公司的部分股東提起派生訴訟，主張董事疏于監(jiān)督，要求其對(duì)公司損失承擔(dān)責(zé)任。該案最終以和解結(jié)案。在和解協(xié)議的審查結(jié)論中，特拉華州衡平法院的Allen法官指出：“董事有義務(wù)確保公司建立和運(yùn)行一套有效的信息與報(bào)告機(jī)制。但是，即使董事因?yàn)檫^失而沒有履行上述職責(zé)，并不必然導(dǎo)致其承擔(dān)責(zé)任。只有實(shí)質(zhì)性、系統(tǒng)性地未履行監(jiān)督職責(zé)，例如在監(jiān)督信息系統(tǒng)的建立和確保信息的真實(shí)性方面，徹底地玩忽職守，才能認(rèn)定董事行為是缺乏善意而被追究責(zé)任?！保?］

（二）故意違反相關(guān)法律法規(guī)

在“成本—收益”的經(jīng)濟(jì)競爭法則下，董事出于最大化公司和股東利益的考量，使公司從事違反法律法規(guī)的行為，是否會(huì)與忠實(shí)義務(wù)的要求相違背，答案幾乎是肯定的。以2003年的Guttmanv.Huang案為例，著名的圖像芯片公司英偉達(dá)（NVIDIA）因違反會(huì)計(jì)和財(cái)務(wù)信息披露的監(jiān)管規(guī)則而被美國證監(jiān)會(huì)處罰，股東指控董事會(huì)成員未能監(jiān)督公司遵守會(huì)計(jì)規(guī)章導(dǎo)致公司利益受損。在該案的判決結(jié)果中，特拉華州衡平法院的Strine法官指出，禁止董事故意通過公司從事

違反制定法的行為應(yīng)當(dāng)是忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)在要求［2］。該主張隨后得到了特拉華州最高法院的認(rèn)可。

（三）虛假陳述、隱瞞事實(shí)等不誠實(shí)行為

忠實(shí)義務(wù)要求董事本著誠實(shí)善意的心態(tài)向股東傳達(dá)相應(yīng)信息，不得采取誤導(dǎo)性、欺騙性陳述、故意隱瞞事實(shí)或違背承諾等不誠實(shí)的行為。在著名的Malonev.Brincat案中，Mercury Finance公司董事向股東虛報(bào)公司經(jīng)營收入的行為遭到了公司股東的起訴，在初審過程中，被告董事認(rèn)為特拉華州公司法沒有規(guī)定董事負(fù)有相關(guān)義務(wù)的主張得到了法院的支持，然而在上訴過程中，特拉華州最高法院改判了先前的判決，轉(zhuǎn)而認(rèn)為董事不得對(duì)股東實(shí)施誤導(dǎo)性陳述是誠信義務(wù)（即現(xiàn)在忠實(shí)義務(wù)）的內(nèi)在要求，從而判決被告敗訴［3］。

（四）操縱公司機(jī)關(guān)侵占他股東利益

在某些情形下，即使股東控制公司機(jī)關(guān)的決策權(quán)是出于最大化公司利益的考量，這種行為也會(huì)因?yàn)檫`反忠實(shí)義務(wù)而受到規(guī)制，該原則早在1988年的Blasius Industries，Inc.v.Atlas Corp案中就曾得到體現(xiàn)。在該案中，Atlas公司的董事通過在該公司的董事會(huì)中增加兩名繼任者席位的方式阻止了其反對(duì)股東Blasius公司的資本結(jié)構(gòu)調(diào)整方案。盡管Atlas公司的董事與該決定并無利益沖突，并且有充分證據(jù)該行為是基于公司利益最大化的考量，但特拉華州衡平法院的Allen法官認(rèn)為：“即便是出于最大化公司利益的考量，這種侵奪其他股東投票權(quán)的行為仍然構(gòu)成‘非故意的’違背董事忠實(shí)義務(wù)的行為，因此應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制?！保?］

二、我國關(guān)于高管忠實(shí)義務(wù)司法裁判的實(shí)證研究

（一）我國法院裁判忠實(shí)義務(wù)案件的總體情況

筆者在北大法寶中點(diǎn)擊“裁判文書”欄，然后在“案由分類”欄目中選擇“與公司、證券、票據(jù)有關(guān)的民事糾紛”，“與公司有關(guān)的糾紛”，并在“關(guān)鍵詞”欄目中搜索“忠實(shí)義務(wù)”得到175條結(jié)果，最后選取審理日期在近5年的案例——2010年1月1日至2015年1月1日的案例，共得到107個(gè)案例。

經(jīng)過筆者對(duì)該107個(gè)案例的詳細(xì)整理，剔除其中與忠實(shí)義務(wù)無關(guān)的共14個(gè)案例，還剩下93個(gè)案例，其中涉及忠實(shí)義務(wù)擴(kuò)張解釋的共9個(gè)案例，余下84個(gè)案例為涉及傳統(tǒng)忠實(shí)義務(wù)解釋的案例。

（二）傳統(tǒng)忠實(shí)義務(wù)擴(kuò)張案件司法裁判的實(shí)證研究

經(jīng)過筆者認(rèn)真仔細(xì)的甄別、篩選，自2010年至2015年一共有9個(gè)涉及傳統(tǒng)忠實(shí)義務(wù)擴(kuò)張的司法裁判案例，筆者將其詳細(xì)整理如下表1、表2：

（三）忠實(shí)義務(wù)擴(kuò)張案件司法裁判的理路分析

整體而言，在每年數(shù)以萬計(jì)的公司法案件中法官運(yùn)用忠實(shí)義務(wù)規(guī)范來裁判的案件寥若晨星而涉及忠實(shí)義務(wù)擴(kuò)張的案件更是屈指可數(shù)，經(jīng)過筆者的統(tǒng)計(jì)和實(shí)證分析，呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

第一，忠實(shí)義務(wù)相關(guān)案件幾乎均與損害公司利益有關(guān)。根據(jù)北大法寶的案例搜索，涉及忠實(shí)義務(wù)糾紛的案件幾乎均屬于損害公司利益糾紛而對(duì)于未損害公司利益的案件，一方面表現(xiàn)為當(dāng)事人不愿意提起訴訟，因?yàn)閺奈覈F(xiàn)行的法律規(guī)范來看，即便法院認(rèn)定違反忠實(shí)義務(wù)，這類訴訟的受損方通常得不到相應(yīng)的賠償；另一方面，從近5年的司法實(shí)踐來看，對(duì)于主觀未損害公司利益的案件，法院認(rèn)定責(zé)任人違反忠實(shí)義務(wù)的案件數(shù)量為1件，認(rèn)定未違反忠實(shí)義務(wù)的案件數(shù)量為5件如表1序2、3、7、8、9的案件。因此可以認(rèn)為在我國當(dāng)下的法律規(guī)定和司法裁判中，忠實(shí)義務(wù)的可追責(zé)性通常只存在于損害公司利益案件中。

第二，法官對(duì)忠實(shí)義務(wù)的認(rèn)識(shí)存在局限。通常認(rèn)為，我國《公司法》第一百四十七、一百四十八條規(guī)定了我國公司董事、監(jiān)事和高管的忠實(shí)義務(wù)。雖然第一百四十八條規(guī)定了“違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”，但從司法實(shí)踐來看，法官裁判忠實(shí)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)更傾向于條文的具體規(guī)則而不愿意從原則出發(fā)進(jìn)行擴(kuò)張解釋。表2序7的案件便體現(xiàn)了法官通常的思考角度，即未違反《公司法》第一百十四七、一百四十八條的規(guī)定則不應(yīng)認(rèn)定該行為違反忠實(shí)義務(wù)。在此問題上筆者認(rèn)為2012年“上海水生環(huán)境工程有限公司訴謝平損害公司利益賠償糾紛案”中法官的裁判理路值得嘉許。在案例注解中，主審法官指出“從各國公司立法及實(shí)踐來看，董事、高管等對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)實(shí)質(zhì)上包含著兩項(xiàng)不可或缺的內(nèi)容（1）主觀性的義務(wù)，即誠實(shí)及善意的義務(wù)；（2）客觀性的義務(wù)，即不使自己的義務(wù)與個(gè)人私利發(fā)生沖突。前者可以抽象地根據(jù)為董事、高管等應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)行性法律規(guī)范與公序良俗允許的范圍和程度之內(nèi)，忠實(shí)于公司利益，始終以最大的限度實(shí)

現(xiàn)和保護(hù)公司的利益……”［5］從忠實(shí)義務(wù)的立法本意來看，將其內(nèi)涵限定于特定的條文規(guī)定應(yīng)當(dāng)是對(duì)忠實(shí)義務(wù)的誤讀，即便在特定條款規(guī)則以外的情形下，甚至于未損害公司利益的場合，法官也可以依據(jù)忠實(shí)、善意的基本原則對(duì)該行為作出裁判。

第三，忠實(shí)義務(wù)本身不具有可追責(zé)性，未損害公司利益的行為無需承擔(dān)賠償責(zé)任。由表1可見，在司法裁判中，法官通常將《公司法》一百四十八、一百四十九條作為認(rèn)定忠實(shí)義務(wù)的依據(jù)，根據(jù)《公司法》一百四十八條規(guī)定：“……董事高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！?49條規(guī)定：“……給公司造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”即承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是行為損害了公司利益。同時(shí)，根據(jù)表1序7、8、9可見，法官通常將為了公司利益的不誠實(shí)行為認(rèn)定為正常的職務(wù)行為，而不要求行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四，法院裁判此類忠實(shí)義務(wù)案件認(rèn)定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不同。就董、監(jiān)、高為了公司利益故意違

反法律的情形而言，在表1序1和序2（二審）的案件中，法官更傾向于在責(zé)任人與公司之間公平地分配責(zé)任；而在表1序2（一審）和序7、8、9的案件中，法官則認(rèn)為董、監(jiān)、高的行為雖然造成了公司的利益損害，但由于其主觀是出于公司利益的考量，因此不應(yīng)就此承擔(dān)賠償責(zé)任。由此可見，在董、監(jiān)、高為了公司利益而違反忠實(shí)義務(wù)的司法裁判中，法官不僅在認(rèn)定責(zé)任人是否違

反忠實(shí)義務(wù)的問題上立場不同，在確定責(zé)任人承擔(dān)的賠償責(zé)任的問題上也采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)，而這很大程度上正取決于法官對(duì)忠實(shí)義務(wù)的認(rèn)識(shí)程度。

三、美國董事忠實(shí)義務(wù)擴(kuò)張的啟示及我國的司法完善建議

隨著利益相關(guān)者理論的發(fā)展，公司的社會(huì)責(zé)任愈發(fā)為人們所重視，而公司社會(huì)責(zé)任既然依賴于董事履行，就必須與董事的商業(yè)決策聯(lián)系起來考察［6］，因而傳統(tǒng)的商業(yè)判斷規(guī)則和信義義務(wù)理論也不斷地在實(shí)踐中進(jìn)行自我修正和完善。事實(shí)上，公司法中信義義務(wù)的發(fā)展并非源于法律的制定或廢止，成文化的定義使得學(xué)者在探討忠實(shí)義務(wù)的歸屬問題上忽略了信義義務(wù)的源生目的——即降低交易成本和維護(hù)股東利益。從本質(zhì)上來說，董事信義義務(wù)的新發(fā)展并非對(duì)傳統(tǒng)信義義務(wù)的挑戰(zhàn)，只是對(duì)信義義務(wù)的理論規(guī)則提出了新的實(shí)踐要求，這種要求源于司法實(shí)踐，其解釋也與未來的司法實(shí)踐不可分離。通過以上對(duì)忠實(shí)義務(wù)的實(shí)證分析，茲對(duì)相關(guān)立法及司法提出以下建議：

1.以司法解釋和案例指導(dǎo)制度作為擴(kuò)張忠實(shí)義務(wù)的基礎(chǔ)。考慮到忠實(shí)義務(wù)的邊界在當(dāng)今《公司法》領(lǐng)域是一個(gè)不斷平衡和發(fā)展的過程，因而不宜將具體的忠實(shí)義務(wù)規(guī)則寫入《公司法》條文中，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展，以我國的司法解釋和案例指導(dǎo)制度為基礎(chǔ)，出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋和指導(dǎo)性案例完善我國的忠實(shí)義務(wù)規(guī)則。

2.明確利益沖突不再作為忠實(shí)義務(wù)的本質(zhì)要求。

3.靈活運(yùn)用《公司法》一百十四八條第1款第8項(xiàng)。我國《公司法》第一百四十七條規(guī)定了董、監(jiān)、高應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，但通常認(rèn)為此條文為對(duì)忠實(shí)義務(wù)的概括性（一般）條款，因而在第一百十四八條具體規(guī)則能夠適用的情形下，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用《公司法》第一百四十七條。對(duì)于我國法官在忠實(shí)義務(wù)的司法裁判中廣泛引用第一百四十七條的情況，筆者認(rèn)為可以充分利用第一百十四八條第1款第8項(xiàng)的“違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”作為裁判的依據(jù)，并結(jié)合我國的司法解釋和案例指導(dǎo)制度，既避免了法官運(yùn)用概括性條款裁判案件的問題，又為我國忠實(shí)義務(wù)行為要求的擴(kuò)張?zhí)峁┝朔苫A(chǔ)，能夠很好地發(fā)揮該規(guī)則的靈活性。

4.修正忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)條件。根據(jù)上文的實(shí)證研究可以發(fā)現(xiàn)，我國法官通常將《公司法》第一百十四八、一百四十九條作為認(rèn)定忠實(shí)義務(wù)的依據(jù)，即只有對(duì)公司利益造成了損害，才需要承擔(dān)賠償責(zé)任。但隨著忠實(shí)義務(wù)行為要求的擴(kuò)張行為人主觀上是否維護(hù)公司利益已然不應(yīng)再成為違反忠實(shí)義務(wù)的前提。對(duì)此，在客觀層面，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況：

如果行為人的不忠實(shí)行為客觀上造成了公司利益損害，則行為人當(dāng)然應(yīng)該對(duì)該部分損失承擔(dān)賠償責(zé)任，具體責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)以公司的損失為限并根據(jù)行為人的主觀過錯(cuò)、因果關(guān)系等因素，由法院進(jìn)行綜合考量并確定賠償金額；

如果行為人的不忠實(shí)行為客觀上并未造成公司利益受損，也不得因此認(rèn)為行為人無需承擔(dān)任何責(zé)任。筆者認(rèn)為，因?yàn)楣镜亩?、監(jiān)、高對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，因此在其違反忠實(shí)義務(wù)時(shí)，對(duì)責(zé)任人的賠償金額應(yīng)當(dāng)以其薪金為限，并根據(jù)具體的過錯(cuò)程度和因果關(guān)系等由法院自由裁量。

5.完善忠實(shí)義務(wù)的操作性規(guī)范指引。由上文的實(shí)證研究中可見，我國法官在裁判忠實(shí)義務(wù)案件時(shí)在適用《公司法》中有關(guān)的信義義務(wù)規(guī)則之外還傾向于在《公司法》之外的其他規(guī)范尤其是民事基本法規(guī)范中尋找依據(jù)，由此說明我國《公司法》第一百四十七至一百四十九條雖然具有可訴性，但缺乏操作性規(guī)范指引，對(duì)此，我國的案例指導(dǎo)制度則是建立裁判指引制度的最佳途徑。因此除了在擴(kuò)大忠實(shí)義務(wù)的行為規(guī)則外，形成一套與之相適應(yīng)的司法裁判方式，在我國仍然任重而道遠(yuǎn)。·

［1］See Caremark,698 A.2d 970（Del.Ch.1996）.

［2］See Guttman v.Huang,823 A.2d 492,506（Del.Ch.2003）.

［3］See Malone v.Brincat,722 A.2d 10（Del.1998）.

［4］See Blasius,563 A.2d 663（Del.Ch.1988）.

［5］北大法寶引證碼CLI.C.2145527.

［6］李建偉.論公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵界定與實(shí)現(xiàn)機(jī)制建構(gòu)—以董事的信義義務(wù)為視角［J］.清華法學(xué)，2010，（2）.

D922.291.91

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1009-6566（2015）04-0095-05

2015-05-03

張 曜（1994—），男，河南鄧州人，華東政法大學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)楣痉?、金融法?/p>