楊位龍

（山東科技大學文法學院，山東 青島 266590）

加害給付中受害人的損害救濟探析

楊位龍

（山東科技大學文法學院，山東 青島 266590）

筆者認為受害人通過主張侵權之訴得以全面實現(xiàn)損害賠償救濟。作為債權人，通過法律解釋擴張《侵權責任法》保護范圍的方式，將履行利益納入其保護范圍之內，以侵權之訴實現(xiàn)其履行利益和人身損害、精神損害的全面賠償；而作為第三人，若僅有侵權人造成的人身損害、精神損害，主張侵權責任毋庸置疑；除此之外若因侵權人的行為導致第三人承受間接損失，在間接損失存在時，依照侵權行為判定標準若構成侵權，則第三人也可援引《侵權責任法》第二十條主張權利。

侵權責任法；法律解釋；責任競合

一、問題的提出

（一）加害給付之理論淵源

早期德國執(zhí)業(yè)律師Staub提出的積極侵害債權理論可謂加害給付理論的源頭。積極侵害債權即為“除給付不能、給付遲延外的違約方式，是為一種積極侵害債權的行為”，Staub撰文《論積極侵害契約及其法律效果》，通過援引14個德國實務案例指出積極侵害契約此種方式乃給付不能、遲延給付之外的另一違約形式，此觀點備受當時學者青睞，在此基礎之上，積極侵害債權理論應運而生［1］。

我國臺灣地區(qū)接受德國積極侵害債權理論，形成不完全給付。臺灣民法二百二十七條規(guī)定:“因可歸責于債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關于給付遲延或給付不能之規(guī)定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人并得請求賠償?！蓖瑫r，配以第二百二十七條第2款關于“債務不履行侵害人格權之賠償”援用臺灣民法第一百九十五條及第一百九十七條之規(guī)定，構成不完全給付理論的法律規(guī)定。不完全給付系給付不能和給付遲延之外的債務不履行的一種形態(tài)，通常認為不完全給付包括瑕疵給付和加害給付兩種，瑕疵給付是對契約相對人履行利益的侵害；而加害給付則是對債權人乃至第三人人身、財權權益的侵害，即固有利益的侵害。

（二）我國學術界對加害給付的認識

我國對于加害給付的學術研究，受制于傳統(tǒng)民法違約、侵權二元救濟之思維，對于加害給付的概念界定問題，學術界觀點不一，王利明認為加害給付是債務人不適當的履行造成債權人履行利益之外的損失［2］；王家福主張加害給付為債務人雖為履行，但履行有瑕疵或者造成其他損害的現(xiàn)象［3］；李永軍認為加害給付之本意為債務人不適當履行，除造成履行利益損失之可能，也可能損害他人之權益［4］。

相比之下，筆者較為贊同李永軍學者的觀點，加害給付就是指當事人的不適當履行，造成受害人履行利益及其他利益損害的情形，典型事例如當事人購買的汽車存有瑕疵，發(fā)動機自燃，造成汽車毀損同時，車內財物及人身受損甚至于精神損害；這里的受害人應當包含債權人以及第三人。根據《合同法》第一百二十二條規(guī)定:“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！贝朔N情況下，對于債權人，可依第一百二十二條提起違約之訴或者侵權之訴，二者擇其一適用。若債權人主張違約之訴，則賠償范圍止于汽車本身價值（履行利益）；若提起侵權之訴，賠償止于債權人除汽車自身價值外的財產損失、人身傷害損失及精神損害。

（三）加害給付的實務發(fā)展現(xiàn)狀

當前司法實務案件涉及加害給付情形的有許多，例如某孕婦甲乘坐乙公司的客運汽車出行遭遇車禍而住院，身體受傷且因流產產生精神損害；某甲在乙處購買電熱水器，使用中因漏電爆炸致身體受損等。在這類案件中，法院一般認定其屬于違約責任與侵權責任的競合，根據《合同法》第一百二十二條規(guī)定，原告享有選擇權，即合同違約之訴、侵權之訴擇其一主張，其判決結果往往是主張合同違約之訴的原告，法院支持合同履行利益的損害賠償救濟，而駁回對于侵權損害中人身、精神損害等固有利益的賠償；而主張侵權之訴的原告，法院支持其人身損害、精神損害等固有利益損失，而駁回其對合同履行利益的主張。

于當前司法實踐來看，無論債權人主張加害人何種責任，都會存有一部分損害得不到賠償?；谶`約責任的完全賠償原則或是基于民法的公平正義原則，此種情形于受害人而言，都是不公平的，其自身權益不能得到充分保護；而對于第三人，其通過主張侵權損害賠償獲得救濟并無疑議，但此時，若因債務人的侵權行為導致第三人產生間接損失，第三人是否通過侵權之訴向侵權人主張賠償該損失，其請求權的基礎何在，值得探討。

二、加害給付中債權人損害救濟的方法分析

（一）責任競合與責任聚合之爭點

責任競合是指行為人的一個違法行為，導致兩種責任產生，本文所講的加害給付，是違約責任與侵權責任競合的特殊情形。在加害給付中，若是主張責任競合，則違約責任與侵權責任擇其一適用；若是主張責任聚合，則受害人不僅可以提起違約之訴，還可以提起侵權之訴。從受害人的切身利益出發(fā)，選擇競合還是聚合說，意義重大。

責任競合理論，從最初的法條競合說，到請求權競合說，再到請求權規(guī)范競合說，不斷出新。法條競合說認為，債務不履行乃侵權行為之特別形態(tài)，侵權行為系違反權利不可侵犯之一般義務，而債務不履行系違反基于契約而生之特別義務。因此，同一事實具備侵權行為及債務不履行時，以特別法優(yōu)先于普通法之原則，只能適用債務不履行之規(guī)定，因而僅發(fā)生契約上之請求權，無主張侵權行為請求權之余地［5］。請求權競合說主張，一個具體事實，具備侵權行為與債務不履行之要件者，應就各個規(guī)范判斷之，所產生之兩個請求權，系獨立并存。細分之，請求權競合說又有兩種理論，即請求權自由競合說，請求權相互影響說。請求權規(guī)范競合說指出，一個具體生活事實符合債務不履行及侵權行為兩個要件時，并非產生兩個獨立之請求權，論其本質，實僅產生一個請求權，但有兩個法律基礎，一為契約關系，一為侵權關系。

而主張責任聚合說者認為，《合同法》第一百二十二條只是規(guī)定權利人有權選擇違約責任或者侵權責任向加害人主張，但并沒有禁止同時提起兩種責任。因此，受害人可以主張兩者之一或者是同時主張；其次，從救濟目的的角度看，采責任聚合所救濟之目的不同一，換句話講，如果受害人受到多種損害，其當然享有多種請求權，前提是其請求權基礎是明確的。損害的數量對應著相應的請求權，也對應相應的請求權基礎。如違約責任解決合同履行利益損失問題，侵權責任解決固有利益損失問題；最后，從完全賠償原則的角度講，責任聚合說更加有利于受害人的利益，能夠使受害人可能存在的履行利益以及固有利益損失得到賠償。誠然，采責任聚合的方式優(yōu)于責任競合下的處理辦法，可以彌補債權人損害賠償不全面的問題，但也會滋生新的問題。采責任聚合的方式，極有可能造成重復賠償。第一百二十二條采責任競合方式處理加害給付中的受害人賠償問題，則是在衡量雙方利益基礎之上，賦予債權人以選擇權，同時也是防止債權人通過行使權力獲益。其次，在責任聚合處理方式下，必然要對《合同法》第一百二十二條進行修改，在立法修改成本上也需要考究，并且修改法律往往需要一個過程，不能一蹴而就。最后，一國之法律體系應保持相對的穩(wěn)定，凡法律解釋能成就者，就不需要對法律進行修改，這也是法制建設中所迫切需要并亟待完善的一點。

（二）《合同法》違約損害賠償范圍的擴張

在主張責任聚合的基礎上，有學者提出了對《合同法》賠償范圍的擴張，將人身損害、精神損害等非物質損害納入合同法違約損害賠償的范圍，以此來彌補加害給付規(guī)定之不足。這種做法實際上是借鑒了德國、瑞士等大陸法系國家的立法。非物質損害的賠償，通常而言都是通過《侵權責任法》，以人身權受損主張救濟，德國民法中債法第二百五十三條的修改，應當說是德國合同法對于非物質損害賠償范圍的擴張［6］?！兜聡穹ǖ洹吩诙傥迨龡l規(guī)定:“損害為非物質上的損害時，僅在法律有規(guī)定的情況下，始得要求以金錢賠償損失”，同時，《德國民法典》原第八百四十七條第1款的規(guī)定:“在侵害身體、健康以及剝奪人身自由的情況下，受害人所受損害即使不是財產上的損失，亦可以因受損害而要求合理的金錢賠償”，后者乃是出現(xiàn)在德國法典侵權行為相關規(guī)定之中，二百五十三條所指的法律規(guī)定即為此規(guī)定?？上攵?，第二百五十三條之規(guī)定，其實質仍是通過侵權責任相關規(guī)定解決債之關系中的非物質損害賠償問題。故在新修訂的德國債法中，在《德國民法典》原二百五十三條之基礎上，規(guī)定第二百五十三條第2款:“因侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須賠償損害的，也可以因非財產損害而請求公平的金錢賠償”［7］。同時，廢除了第八百四十七條之規(guī)定，實現(xiàn)了債法領域非物質損害賠償的責任擴張，而不僅僅局限于《侵權責任法》。同德國一樣，《瑞士債法典》第九十九條責任程度及賠償范圍之規(guī)定［8］，《荷蘭民法典》第6:095條之規(guī)定［9］，均構成違約非物質損害賠償請求權的法律基礎。

為彌補加害給付中受害人法律保護之不足，擴張合同法違約責任的賠償范圍不甚可取。首先，此種擴張必然帶來現(xiàn)有法律體系的巨大沖擊?！肚謾嘭熑畏ā返诙l、第二十二條之規(guī)定涵蓋侵害人身權益之情形，并規(guī)定精神損害賠償限于《侵權責任法》之內。不僅如此，對于精神損害賠償，現(xiàn)有的立法及相關司法解釋均規(guī)定了精神損害賠償在侵權行為法的架構下完成。因此，若采取合同法擴張損害賠償責任范圍以彌補加害給付中受害人法律保護之不足，相關立法必然會大部修改，對現(xiàn)有立法的沖擊相當劇烈。其次，違約損害賠償之作用在于填補合同相對方履行利益損失，該履行利益存在高度的可預見性，人身損害、精神損害均不在此列。履行利益是指民事行為（特別是合同）有效成立，但因債務不履行而發(fā)生的損失，又稱為積極利益或者積極的合同利益。合同損害賠償的初衷就是使受害人處于如同合同已經履行的狀態(tài)。對此，《合同法》采損害的可預見性標準，于第一百一十三條第1款規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同不符合約定，給對方造成損失，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！痹俅?，非物質損害的界定問題紛繁復雜，立法技術難度高。德國違約非物質損害賠償的修改只規(guī)定了身體、健康、自由或性的自我決定四種人格權方面的合同責任，看似作出限制的德國民法典修改，實質上范圍仍很寬泛，對于非物質損害的界定也是沒有準確的定位。如德國1998年著名的預定婚房案就足以說明問題，其核心點在于當事人在多數情況下，很難提供準確的法律規(guī)定下的事實基礎。一方面，立法不可能事無巨細，精細到這種程度，另一方面，法律的滯后性決定，實務發(fā)展總會出現(xiàn)立法所不能及的情形。同時，究竟哪種合同，哪類情形可以適用非物質損害賠償的規(guī)定，也是伴隨而來的問題。而且，在這種情況下，法律規(guī)定的模糊性，必然會帶來法官在裁決中的自由裁量問題。最后，合同違約責任中引入非物質損害賠償，容易打破等價交易原則。眾所周知，買受人出資10萬元購買價值相當的（一般10萬元）商品是社會經濟生活的常態(tài)，如果出賣人出現(xiàn)了違約情形，履行合同瑕疵，長時間不交付貨物，不僅造成合同的履行利益受損，同時，使得買受人精神傷害嚴重，若同時依違約責任向出賣人主張12萬元損害賠償，包括履行利益損失和精神損害賠償，這種情形，很容易造成經濟市場等價交易原則的違背，有違公平。同時，根據《侵權責任法》第二十二條規(guī)定:“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”法條中“嚴重”精神損害的界定于司法解釋尚不能明確，適用條件較為苛刻。因此，若想當然地通過合同法的擴張救濟精神損害，則《侵權責任法》第二十二條也無存在之必要。

制度設計不僅僅需要解決問題，更重要的是注重設計成本的投入。對此，筆者認為，為彌補加害給付中受害人之法律保護不足，修改《合同法》眾多條款，且違背當前《合同法》中違約責任救濟方法的適用規(guī)則，以此來擴張《合同法》違約損害賠償范圍，實屬“勞民傷財”，引致更多不必要的問題。因此，筆者不贊成擴張《合同法》違約損害賠償范圍以全面保護加害給付中債權人的觀點。

三、加害給付中債權人損害賠償救濟的再認識

擴張侵權責任法的保護范圍，將加害給付中受害人的履行利益保護納入《侵權責任法》中，這是筆者認為解決加害給付中受害人損害賠償不全面的合理方法，主要理由有以下幾點:

（一）法律重在解釋不在創(chuàng)設

就對社會的調整功能來講，與單純的修改法律相比，法律解釋具有節(jié)約成本、提高立法效用、維持法律穩(wěn)定、維持法制安定等優(yōu)勢［10］。可以說，對于成文法而言，其生命力的強弱過多地取決于法律解釋活動。因此，對于修改《合同法》第一百二十二條以擴張違約責任賠償范圍的方式相比于通過法律解釋擴張《侵權責任法》的保護范圍，解決加害給付中受害人損害賠償不全面的問題后者更為適宜。同時，誠如王澤鑒學者所言，不確定之概念，必須予以具體化，具體化亦是價值補充，價值補充作為法律解釋學中不確定條款和一般條款具體化的方法［11］，其主要適用對象包括一詞多義的概念和概括條款，下文《侵權責任法》第二條即屬概括條款。

（二）《侵權責任法》保護范圍的解讀

《侵權責任法》所指“民事權益”包括生命權、姓名權、健康權等人身、財產權益。《侵權責任法》列舉了18種民事權益，但并不是說侵權責任所支持的民事權益保護僅此而已。從合同履行的問題上講，合同的給付行為得否解釋成一種民事權益是關鍵，人的行為本身就應當是人的一種權利內容，在合同法領域，從債務人的角度講，人的行為就是債務人因合同訂立之內容而取得的一定給付行為；從債權人的角度看，就是依據合同訂立債權人享有的獲得合同履行利益的法律資格。因此，侵權責任法所指的民事權益完全可以解釋為債權人之履行利益。

（三）現(xiàn)有法條依據

當前《侵權責任法》中，有些條款規(guī)定已然是認可了《侵權責任法》保護范圍的擴張?！肚謾嘭熑畏ā返谒氖粭l、第五十四條、第六十五條、第六十九條等，均規(guī)定行為人造成他人損害時，應承擔侵權責任。如《侵權責任法》第四十一條規(guī)定:“因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任?！本汀皳p害”一詞，字面意思是指受損，蒙受損失，在法律層面而言指的是遭受人身權益或財產利益的侵害，人身權益自然包括生命權、健康權等在內，而財產利益則包含履行利益、信賴利益、固有利益等，從《侵權責任法》的上述規(guī)定的邏輯來看，對于財產利益中的信賴利益、履行利益的保護可以通過主張侵權責任完成，而非只能通過《合同法》相關規(guī)定實現(xiàn)。

四、加害給付中第三人間接損失賠償的探討

侵權人的行為有可能會導致第三人侵害他人的人身、財產權益。當第三人與他人存在合同關系時，除不可抗力這一免責事由外，根據《合同法》第一百二十一條規(guī)定，第三人作為合同一方都要承擔違約責任支付一定的違約損害賠償；當第三人與他人不存在合同關系時，則一般而言侵害他人的物權、人身權益及精神權益等絕對權，此時，應依據《侵權責任法》的規(guī)定，按照侵權行為的構成要件規(guī)定，在歸責原則、因果關系、行為、損害等方面去考究，同時，根據《侵權責任法》第三章關于不承擔侵權責任和減輕責任的情形規(guī)定，判定此時第三人是否構成侵權并承擔賠償責任。由此可得，第三人因侵權人的行為導致他人相對權、絕對權受損時，除存在相應的免責事由外，都會產生相應的違約或侵權責任，并負擔損害賠償。對于第三人向侵權人追償這部分間接損失，的否通過侵權責任主張賠償，應從侵權行為構成要件上考慮。首先，對于侵害人的行為及第三人的損害顯而易見客觀存在。其次，對于因果關系有責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系。從責任成立上講，侵害人的行為導致第三人產生損害，具有直接的因果關系，自不必多說；而對于責任范圍的因果關系，考察的是因第三人受損導致的其他損害，是否是因其自身權利被侵害所致，即應否由侵權人賠償。責任范圍因果關系的判斷，應遵從在侵權人造成第三人權利受損的基礎上，從社會一般人的認知水平觀察，若通常仍會發(fā)生同樣的間接損害，則認為侵權人的行為與該間接損失具有因果關系，同時對“通?！钡呐袛?，應包括在行為發(fā)生時存在的事實及發(fā)生或一般人可能遇見的事實［12］。最后，對侵權人過錯的判定，筆者擬從損害的可預見性規(guī)則探討。有損害就有救濟誠然是符合民法公平正義原則的，但無限制地放任賠償的范圍也會一定程度上限制行為人的自由，阻礙市場經濟的發(fā)展。應當認同的是侵害人處于故意心態(tài)造成第三人損害時，此時構成侵權責任是沒有疑議的，而對于侵害人過失心態(tài)的考察主要依據可預見性規(guī)則，換句話講就是考察侵害人應盡的注意義務。對可預見性規(guī)則主要從以下幾個方面展開:首先，對于具有專業(yè)知識的人應當從專業(yè)性的角度認知應具有的注意義務；其次，對于法律明文規(guī)定的義務要遵從法律的規(guī)定；最后，對于一般人的而言，要從社會普遍認可的價值觀念進行判斷。最終，通過可預見性規(guī)則將受害人的賠償范圍限于一定范圍，不至造成爛訴成殤，浪費資源。隨后，根據是否構成侵權，第三人可根據《侵權責任法》第二十條規(guī)定:“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲利賠償；侵權人獲利難以確定的，被侵權人和侵權人就賠償數額協(xié)商不一致的，向人民法院提起訴訟，由人民法院根據實際情況確定賠償數額”，向侵權人主張侵權損害賠償。

綜合全文，對于加害給付中的受害人損害賠償救濟問題，受害人通過侵權之訴得以全面實現(xiàn)損害賠償，一方面實現(xiàn)了立法目的，一方面保持了法律的穩(wěn)定性。作為債權人，通過法律解釋擴張侵權責任法保護范圍的方式，將履行利益納入侵權責任法的保護范圍之內，主張侵權之訴以實現(xiàn)其履行利益和人身損害、精神損害的全面賠償；而作為第三人，應當肯定的是對其損害必然要進行救濟，若僅有侵權人造成的人身損害、精神損害，主張侵權責任毋庸置疑；除此之外若因侵權人的行為導致第三人承受間接損失，根據《侵權責任法》判斷，若構成侵權，則第三人也可援引《侵權責任法》第二十條主張救濟。

［1］王澤鑒.民法學說與判例研究（第四卷）［M］.北京:中國政法大學出版社，1998.16.

［2］王利明.違約責任論［M］.北京:中國政法大學出版社，1996.

［3］王家福.民法債權［M］.北京:法律出版社，1991.165-166.

［4］李永軍.合同法［M］.北京:法律出版社，2005.682.

［5］王澤鑒.民法學說與判例研究（第一卷）［M］.北京:中國政法大學出版社，1998.

［6］倪同木，夏萬宏.違約非財產損害賠償問題研究——以《德國民法典》第253條之修改為中心［J］.法學評論，2010，（02）:46-54.

［7］德國民法典［M］.北京:法律出版社，2006.86.

［8］瑞士債法典［M］.北京:法律出版社，2002.22.

［9］荷蘭民法典［M］.北京:中國政法大學出版社，2006.182.

［10］［11］王利明.法律解釋學導論—以民法為視角［M］.北京:法律出版社，2009.

［12］王澤鑒.侵權行為［M］.北京:北京大學出版社，2009.196.

Remedy Damages of Victims in Injuring Performance

YANG Wei-long
（College of Humanities and Law，Shandong University of Science and Technology，Qingdao 266590，China）

The author considers that compensation for damage of victims can be achieved comprehensively by tort suits.Type as the creditor of the victim，he can claim tort suit for comprehensive compensation for damage，including performance interest，personal injury and mental damage by legal interpretation which expanding scope of protection of Tort liability law;as the third party of the victim，there is no doubt that he can claim tort suit for comprehensive compensation for damage if only personal injury and mental damage caused by the infringer?.Besides，if there is indirect losses caused by the infringer，and it’s proved to be the infringement，the victim can also be quoted the tort liability law article 20 claim compensation for damage.

the expansion of the tort liability law；legal interpretation；concurrent liability

D923.7

A

1009-6566（2015）05-0093-05

2015-07-21

楊位龍（1990—），男，黑龍江蘭西人，山東科技大學文法學院碩士研究生，研究方向為民法學、商法學。