趙瑛

蘭州商學(xué)院法學(xué)院，甘肅 蘭州730020

行政權(quán)適用經(jīng)營者承諾制度的問題分析

趙瑛

蘭州商學(xué)院法學(xué)院，甘肅 蘭州730020

在整個經(jīng)營者承諾制度中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與被調(diào)查經(jīng)營者總是處于不平等的地位，為了保障經(jīng)營者、第三人以及社會公共利益，我們有必要在立法中對反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)掌握的行政權(quán)進(jìn)行一定的限制，以期達(dá)到實施反壟斷法的目的。

經(jīng)營者承諾制度;行政權(quán);制度適用

2014年3月18日，央視《焦點訪談》報道，中國盛開體育國際有限公司(以下簡稱中國盛開)作為巴西世界杯足球賽門票銷售的大中華區(qū)代理商，在銷售門票的過程中搭售巴西當(dāng)?shù)鼐频曜∷蕖⒔煌ㄒ约奥糜畏?wù)，實施壟斷行為。3月19日，國家工商總局針對中國盛開涉嫌在服務(wù)行業(yè)的壟斷行為展開調(diào)查①。

國家工商總局執(zhí)法人員通過現(xiàn)場檢查、詢問相關(guān)負(fù)責(zé)人員等途徑調(diào)查案件事實發(fā)現(xiàn):中國盛開在銷售世界杯門票期間，利用自己獨家代理商的優(yōu)勢地位，搭售游客在巴西住宿、交通和旅游的服務(wù)，實施壟斷行為。

在調(diào)查過程中，中國盛開主動“認(rèn)錯”，于2014年5月28提交了《中止調(diào)查申請書》，并承諾對自己的行為進(jìn)行整改。6月2日，國家工商總局依據(jù)《反壟斷法》第45條及國家工商總局的配套規(guī)章規(guī)定，對中國盛開做出中止調(diào)查的決定。

一、案件事實認(rèn)定分析

由于我國《反壟斷法》第45條以及執(zhí)法機(jī)關(guān)的配套規(guī)章對經(jīng)營者承諾制度的適用范圍進(jìn)行明確的規(guī)定，但這并不意味著所有的反壟斷案件都可以適用經(jīng)營者承諾制度。依據(jù)我國《反壟斷法》第三條規(guī)定:壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中。這三種行為都有適用經(jīng)營者承諾制度的可能性。首先，經(jīng)營者集中行為。我國《反壟斷法》采用的是事前申報的方式對其進(jìn)行規(guī)制，不僅如此，我國商務(wù)部頒布《經(jīng)營者集中審查辦法》第11條規(guī)定了“附加限制性條件批準(zhǔn)”制度來限制經(jīng)營者集中行為的發(fā)生，這個制度在本質(zhì)上來說和經(jīng)營者承諾制度的性質(zhì)相同，起到了遏制壟斷行為的目的，維護(hù)正常的競爭秩序，從這個角度來說經(jīng)營者集中行為就沒必要適用經(jīng)營者承諾制度了。其次，壟斷協(xié)議的行為。這個行為中的“核心卡特爾”對競爭的危害是最嚴(yán)重，一直由“本身違法原則”進(jìn)行規(guī)制，如果經(jīng)營者實施這種壟斷行為還可以適用經(jīng)營者承諾制度的話，可能會使其他經(jīng)營者甚至社會公共利益遭受到嚴(yán)重的損失。對于這種行為，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用傳統(tǒng)意義上的執(zhí)法方式對經(jīng)營者進(jìn)行嚴(yán)厲的懲罰，這樣才可以有效的防止壟斷行為的發(fā)生。最后，濫用市場支配地位的行為。對于這種行為國家工商總局在2009年頒布實施了《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》，其中第15至19條針對《反壟斷法》第45條的規(guī)定對經(jīng)營者承諾制度進(jìn)行了一定的細(xì)化。很顯然濫用市場支配地位的情形是可以適用經(jīng)營者承諾制度的。

依據(jù)我國《反壟斷法》第十七條第一款規(guī)定:“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為”，其中第(五)項規(guī)定:“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”，以及《反壟斷法》第18、19條列舉的濫用市場支配地位情形我們可以看出:中國盛開在巴西世界杯門票銷售的過程中，利用自己獲得的在中國大陸銷售巴西世界杯票的獨家代理商優(yōu)勢，實施了在銷售巴西世界杯門票時搭售巴西當(dāng)?shù)鼐频曜∷?、交通以及旅游服?wù)，其結(jié)果不僅剝奪了消費者的選擇權(quán)，而且限制了其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場，其本質(zhì)就是濫用自己在相關(guān)市場的支配地位，實施壟斷行為，對市場競爭造成了不好的影響。案件發(fā)生后，國家工商總局依據(jù)中國盛開的“認(rèn)錯態(tài)度”以及采取的具體措施，最終做出了中止反壟斷調(diào)查的決定。

二、行政權(quán)適用經(jīng)營者承諾制度存在的問題

(一)法律規(guī)定抽象，實際操作性不強(qiáng)

執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理反壟斷案件時都會堅持“以事實為依據(jù)，法律為準(zhǔn)繩”的原則，法律條文對執(zhí)法機(jī)關(guān)的行為有一定的導(dǎo)向作用。而我國的經(jīng)營者承諾制度是以歐盟的第1/ 2003號條例第9條為藍(lán)本發(fā)展過來的，除了《反壟斷法》第45條提到了該制度，其余的法律條文都對其只字未提，三大執(zhí)法機(jī)構(gòu)的配套規(guī)章也僅僅是在《反壟斷法》的基礎(chǔ)上對經(jīng)營者承諾制度進(jìn)行細(xì)化，規(guī)定過于原則化，很多概念的界定都不明確，使得執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法的過程中遇到種種困難。迄今為止，需要明確界定的概念有以下幾個:

第一，履行承諾。我國《反壟斷法》第45條規(guī)定:“經(jīng)營者履行承諾的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定終止調(diào)查”。這里的“履行承諾”的判定標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?經(jīng)營者在承諾協(xié)議中約定的具體措施在沒有執(zhí)行完畢就達(dá)到了遏制壟斷行為，消除不利影響的效果時，算不算經(jīng)營者已經(jīng)履行了承諾呢?這些法律條文都沒有進(jìn)行清楚的界定，在具體的執(zhí)法實踐中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)只能依靠自己的自由裁量權(quán)進(jìn)行評判，在很大程度上擴(kuò)張了執(zhí)法機(jī)構(gòu)掌握的行政權(quán)。

第二，整改措施的落實。在國家工商總局在處理中國盛開世界杯門票壟斷案中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)接受了當(dāng)事人的承諾協(xié)議，做出了中止調(diào)查的決定后，剩下的就是看經(jīng)營者落實具體措施的情況，可是落實具體措施是不是也應(yīng)該有一個時間的限定，總不能讓案件一年、兩年的拖延下去，一直都沒有處理結(jié)果，出現(xiàn)這種情況不僅可能助長經(jīng)營者的僥幸心理，繼續(xù)實施壟斷行為，而且還無法達(dá)到經(jīng)營者承諾制度實施的效果。因此在法律條文中應(yīng)當(dāng)增加措施落實的時間限制和經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，這樣才可以對社會公眾的信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)。

(二)執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)限過大，缺乏抗衡力量

首先，從經(jīng)營者的角度來說。經(jīng)營者承諾制度從根本上說是執(zhí)法機(jī)構(gòu)與經(jīng)營者之間達(dá)成的契約，從民法意義上來說契約的雙方當(dāng)事人地位應(yīng)當(dāng)是平等的。但是從這個制度上來看，應(yīng)該很難維持這種平等的關(guān)系，因為雙方當(dāng)事人一方是掌握有強(qiáng)大行政權(quán)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而另一方是是實施壟斷行為的經(jīng)營者，兩者應(yīng)該是管理與被管理的關(guān)系，這種地位懸殊的關(guān)系很可能會貫穿到承諾的締結(jié)、實施和監(jiān)督整個過程。這時候法律就很有必要對執(zhí)法者的權(quán)力進(jìn)行一定的限制，在一定程度上講就是對執(zhí)法機(jī)構(gòu)和經(jīng)營者的權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行一定的細(xì)化，保證這個制度可以實現(xiàn)真正的公平正義。

其次，從對第三人和社會公共利益保護(hù)的角度來說。在執(zhí)法實踐中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的行為有時候是出于私利的考慮而與經(jīng)營者簽訂承諾契約，但殊不知這在一定程度上對第三人和社會公共利益造成損害，因此我們有必要在法律中賦予第三人一定的權(quán)利，可以在一定程度上對執(zhí)法機(jī)構(gòu)掌握的行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制。在《經(jīng)營者集中審查辦法》第6條至第8條對《反壟斷法》中對第三人參與權(quán)進(jìn)行了補充性規(guī)定，但僅限于法條所規(guī)定的“根據(jù)需要可以通知參加的情形”。因此從現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，經(jīng)營者承諾制度的中沒有公開性和透明度，無論是對于其他經(jīng)營者還是與案件有密切聯(lián)系的第三人，合法權(quán)益都得不到切實的保護(hù)，同樣對執(zhí)法機(jī)構(gòu)掌握的行政權(quán)不能進(jìn)行很好的限制。

三、行政權(quán)適用經(jīng)營者承諾制度的完善建議

(一)明確相關(guān)概念的具體含義

雖然經(jīng)營者承諾制度具有節(jié)省執(zhí)法成本、靈活多變等特征，但是對法律條文中規(guī)定的相關(guān)概念界定不清楚，在很大程度上是擴(kuò)大了執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，這不僅會損害經(jīng)營者、第三人的合法權(quán)益，而且還會喪失實施經(jīng)營者承諾制度的意義。在我國，《反壟斷法》實施才僅僅幾年的時間，經(jīng)營者承諾制度也在不斷地成長，而且我國的制度是借鑒國外經(jīng)驗發(fā)展過來的，在這樣的大背景下，我們更要對其中的相關(guān)概念進(jìn)行明確的界定。例如:界定“履行承諾”的標(biāo)準(zhǔn)，整改措施落實的時間。

(二)建立公示評價制度

為了有效控制反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所擁有的自由裁量權(quán)，在立法中應(yīng)當(dāng)增加公示評價制度，一方面通過這個制度可以讓更多的人參與到案件的處理中來，執(zhí)法者可以廣泛聽取社會公眾的意見同時執(zhí)法過程也可以受到社會的監(jiān)督;另一方面執(zhí)法者可以衡量各方面的利益，實現(xiàn)真正的公平正義。另外，公示制度使更多的人知曉案件的處理過程，可以在很大程度上杜絕執(zhí)法腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)。這樣也會使經(jīng)營者承諾制度朝著公平透明的方向發(fā)展，防止經(jīng)營者、第三人的合法權(quán)益受到侵犯。美國1974年的《反托拉斯程序和處罰法》就完善了經(jīng)營者承諾制度的公眾評論制度，規(guī)定:“第三人可以在公眾評論期內(nèi)(一般為60日)對承諾協(xié)議的內(nèi)容及該制度實施的具體情況發(fā)表意見，而且公眾的意見會直接到影響到法院最終的判決結(jié)果”②。

(三)應(yīng)當(dāng)賦予經(jīng)營者進(jìn)行行政訴訟的權(quán)利

根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定:“經(jīng)營者在對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)除第28條、第29條規(guī)定以外的決定不服時，可以申請行政復(fù)議與行政訴訟”。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害到了他的合法權(quán)益時，可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。由于“中止調(diào)查決定”和“終止調(diào)查決定”都是由反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)運用自己的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為，這些做法可能會對經(jīng)營者的合法權(quán)利遭到損害，因此在立法中應(yīng)當(dāng)賦予被調(diào)查經(jīng)營者進(jìn)行行政復(fù)議和行政訴訟的權(quán)利。

(四)建立對第三人的保障機(jī)制

在具體的實踐當(dāng)中，為了限制行政權(quán)，保護(hù)第三人合法權(quán)益，在經(jīng)營者承諾制度中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定第三人權(quán)利。其一，承諾信息的知情權(quán)。承諾協(xié)議的內(nèi)容往往會對第三人的權(quán)利進(jìn)行處分，這就決定了第三人擁有知情權(quán)有多么重要。一方面可以對承諾的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督，另一方面可以保護(hù)自己的合法權(quán)益。第二，參與權(quán)。經(jīng)營者承諾制度本質(zhì)上就是執(zhí)法機(jī)構(gòu)與經(jīng)營者通過協(xié)商、談判達(dá)成的一種承諾的契約，但是承諾協(xié)議的履行很可能對第三人的合法權(quán)益受到損害，而且在實踐中很難得到救濟(jì)。因此，第三人一定要擁有該制度的參與權(quán)，允許第三人按照法律的規(guī)定參與到反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與被調(diào)查的經(jīng)營者協(xié)商承諾協(xié)議當(dāng)中，如果承諾協(xié)議的內(nèi)容侵害第三人利益時，第三人可以陳述自己的意見，主張自己的權(quán)利。

［注 釋］

①http://www．saic．gov．cn/zwgk/gggs/jzzf/201406/t20140611_145915．html，2015－04－08．

②JosephC．Galloetal，DepartmentofJusticeAntitrustEnforcement，1955－1997:AnEmpiricalStudy，ReviewofIndustrialOrganization，no．17，2000，pp．75－133．

［1］蘇永欽．經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)［M］．北京:清華大學(xué)出版社，2008．

［2］許延?xùn)|．行政契約理論在反壟斷承諾制度中展開［J］重慶交通大學(xué)學(xué)報，2012(4)．

［3］王曉曄．中國電信、中國聯(lián)通涉嫌壟斷案的再思考［J］．交大法學(xué)，2013(2)．

［4］焦海濤．反壟斷執(zhí)法和解中的利益平衡［J］．西南政法大學(xué)學(xué)報，2007(2)．

［5］焦海濤．我國經(jīng)營者承諾制度的適用與完善［J］．當(dāng)代法學(xué)，2012 (2)．

［6］游鈺．反壟斷執(zhí)法協(xié)商的程序控制［J］．法學(xué)評論，2013(4)．

［7］葉兵兵．我國反壟斷法經(jīng)營者承諾制度適用問題解析［J］．中國價格監(jiān)管與反壟斷，2014(3)．

D922．294

A

2095－4379－(2015)13－194－02

趙瑛(1988－)，女，漢族，山西孝義人，蘭州商學(xué)院在讀研究生，研究方向:經(jīng)濟(jì)法。