李曉瑜

中原工學院信息商務學院，河南 鄭州450007

表達自由芻議

李曉瑜

中原工學院信息商務學院，河南 鄭州450007

著名律師帕特里克·亨利那句壯烈的戰(zhàn)斗口號依然言猶在耳——不自由，毋寧死!表達自由是民主、自由社會的人們享有的一項根本性權(quán)利，它涵蓋了言論自由(狹義)等依存于傳播媒介的多種憲法權(quán)利和自由，是人性的自我實現(xiàn)，是公民參與政治事務和行使監(jiān)督權(quán)的前提。本文從表達自由的起源說起，詳細剖析表達自由的權(quán)利屬性、種類與層次，并嘗試通過具體的案例對其法律限制條件進行梳理，以期對表達自由的解析更加具象、清晰。

表達自由;明顯且即刻的危險;言論自治;起哄者否決

一、表達自由的概念

(一)表達自由的起源

當下，世界多數(shù)國家的憲法都在公民基本權(quán)利(或人權(quán))部分明確規(guī)定了表達自由，其中87．3%以“發(fā)表意見自由”［1］表述之。

表達自由是現(xiàn)代憲政的產(chǎn)物。要追溯其起源，就不得不關(guān)注美國憲法及其第一修正案(《權(quán)利法案》)。1791年《權(quán)利法案》規(guī)定:“國會不得制定有關(guān)下列事項的法律，即確立一種宗教或禁止信仰自由;限制言論自由或出版自由;或限制人民和平集會的權(quán)利以及向政府請愿伸冤的權(quán)利?！贝搜哉撟杂墒且环N消極的自由，它主要是限制國會立法權(quán)?！稒?quán)利法案》被普遍認為是關(guān)于表達自由的法案，是保障美國人民基本人權(quán)的大憲章。

1789年法國《權(quán)利宣言》則從積極的角度肯定了表達自由的重要性?！缎浴返?0條規(guī)定:“意見的發(fā)表只要不擾亂法律所規(guī)定的公共秩序，任何人都不得因其意見、甚至信教的意見而遭受干涉?！钡?1條又規(guī)定:“自由傳達思想和意見是人類最寶貴的權(quán)利之一;因此，各個公民都有言論、著述和出版的自由，但在法律所規(guī)定的情況下，應對濫用此項自由承擔責任?！?/p>

之后在挪威和奧地利，表達自由也分別得到了憲法性法律文件的確認。1948年聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》第一次把表達自由宣布為國際法規(guī)范，其真正得到世界各國普遍承認并成為一個獨立的人權(quán)術(shù)語。1966年聯(lián)合國大會通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條在前人各種經(jīng)典表述的基礎上，就有關(guān)思想自由和表達自由問題做出了迄今最明白、最完整、最全面的表述:“一、人人享有保持意見不受干預之權(quán)利。二、人人有發(fā)表自由之權(quán)利;此種權(quán)利包括以語言、文字或出版物、藝術(shù)或自己選擇的其它方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。三、本條第二項所載權(quán)利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經(jīng)法律規(guī)定，且為下列各項所必要者為限:1．尊重他人權(quán)利或名譽;2．保障國家安全或公共秩序，或公共衛(wèi)生或風化?！?/p>

作為上述國際條約的簽署國，我國《憲法》分別在第33條、第35條、第36條、第40條、第41條、第47條對表達自由做出了具體規(guī)定。

(二)表達自由的含義

憲法中的各類自由可分為思想自由和行為自由兩類，表達自由兼具精神自由與行為自由之屬性。表達自由就是要通過一定的方式將所思所想表現(xiàn)于外部，其必然表現(xiàn)為一定的行為，隸屬行為自由乃應有之義。沒有思想自由的“行為自由”是行尸走肉，沒有行為自由的“思想自由”是虛幻的泡沫，二者唇齒相依、不可分離。

1．公民有發(fā)表正確意見和“錯誤言論”的自由，(只要該“錯誤言論”不破壞憲法法律)。

2．公民有沉默的自由，即不言論、不表態(tài)的自由。典型反證是刑訊逼供，它不僅是侵犯公民人身自由，而且侵犯了公民的沉默權(quán)——拒絕言論的自由。

3．表達自由不只保障多數(shù)人的言論，還要保護少數(shù)人發(fā)表“異見”的權(quán)利。

4．公民有要求政府信息公開的自由，以便履行對政府的監(jiān)督權(quán)。

5．對違法或有害的言論，實行事后追懲(危及國家安全、軍事秘密者除外)。

二、表達自由的種類與界限

(一)表達自由的種類

依據(jù)“言論—行為兩分法”［2］，表達自由包含如下四種:

1．純粹性言論(purespeech)

即通過語言來表達思想、交流意見，此為最通常形式。當然語言不局限于口頭言說，也包括書面、印刷等(即狹義的言論自由、出版自由)。各國大多對其采絕對保護模式。

2．象征性表達(symbolicspeech)

即通過具有象征性的行為來表達意見。此行為目的具有單一性，行為者意圖通過象征性行為(如焚燒國旗)來進行“言論”，美國“西弗吉尼亞州教育委員會訴巴內(nèi)特案”為其典型。

3．言論附加(speechplus)

此表達方式中，言論附加于行為之中，但行為也具有自身的目的，并不僅限于表達思想。如為表達對政府的抗議而在馬路上“裸奔”。

4．表達性行為(expreesiveconduct)

表達性行為通常采用的方式有聚會、游行、聚集在公共建筑物前示威、在公共場所散發(fā)傳單等，既可一群人實施，也可個體單獨實施。在接近和使用大眾傳播媒體相對困難的情況下，表達性行為便成為他人或社會了解其處境或觀點的有效方式。它不僅可以吸引大量受眾，還可以吸引大量媒體跟進，從而引發(fā)更深層次的討論交流［3］。

(二)表達自由的界限

當然，表達自由并非毫無邊界。若表達自由不與公共利益直接相關(guān)，毋庸質(zhì)疑當受憲法絕對保護。反之則將受限。源起于德國的比例原則［4］可以較好的詮釋該界限:

1．妥當性原則

行為目的須具合法性，言論須符合部門法的規(guī)范要求。只要言論不明確違法，一般均認為符合妥當性原則，允許在廣闊空間內(nèi)行使言論自由。

2．必要性原則

此限制須為必要的、不得已而為之，且損害最小。公權(quán)力主體須對行為中的非言論旨趣承擔證明責任。

3．均衡原則

在妥當性原則與必要性原則均無力保護的情形下才進行利益上的均衡。在言論自由的審查中，均衡原則一般以普通人均能明顯覺察為標準，實踐中主要通過判例的參照及法官針對具體個案來進行衡量。

三、表達自由的法律限制

(一)限制表達自由的一般原則

根據(jù)國際條約和現(xiàn)代憲政的理論與實踐，限制表達自由通常需遵循以下幾項原則:

1．禁止事前抑制原則

即原則上不做事前審查［5］，只事后追懲。

(1)事前審查的主體是公權(quán)力，主要是行政機關(guān)或法院。

(2)事前審查的內(nèi)容作廣泛性理解，即便錯別字的審查也屬事前審查。

(3)事前審查的時間，以表達行為完成為限。

2．法律明確性原則

(1)只有民意機關(guān)制定的法律才可以限制表達自由。

(2)為保障其它人權(quán)而不得不規(guī)制某些表達行為的法律，必須明確、具體。

(3)即使法條文意尚屬明確，但規(guī)制范圍相當廣泛、有可能被違憲地加以使用的法律法規(guī)，與不明確的法規(guī)范并無二致。

3．嚴格審查基準原則

該原則源自于美國的“雙重基準理論”。

(1)嚴密檢討規(guī)制表達自由的合憲性。

(2)主張合憲的一方，須證明表示該規(guī)制是為實現(xiàn)非常重要的政府目的、不得不采取的必要措施。

(3)排除其他手段。具體聯(lián)系我國國情及實際事件，除依循《憲法》第51條的原則性規(guī)定及各部門法的具體規(guī)范外，還有一些原則、理論值得借鑒。

(二)“范跑跑”事件與言論自由自治理論

以著名的“范跑跑”事件為例，范某的那篇博文及此后在各種媒介中公開高調(diào)表達的思想和辯解，雖明顯偏離道德和主流意識，但它是否超出了合理界限呢?

美國關(guān)于表達自由受削減的理由，占支配地位的理論主要有霍姆斯大法官的“明顯且即刻的危險原則”和學者亞歷山大·米克爾約翰著名的“言論自由自治理論”。前者要求言論必須同時具備危害明顯性、時間緊迫性、規(guī)制手段必要性三個要［6］件，言論自由才可削減;后者認為言論可分為公言論和私言論，只有私言論受“正當程序”調(diào)整，可依法削減［7］。反觀本案，范某主要是在申明一己之見，并不否認舍己救人的崇高道德，且該言論發(fā)表在特大地震過去之后，其言行當屬不具備時間緊迫性的私言論，其表達自由不應該被禁止。

(三)逯軍“為誰說話”事件與“起哄者否決”

發(fā)生在鄭州的逯軍“為誰說話”事件，曾經(jīng)一度引起全國關(guān)注。之所以引起熱議，一方面在于逯軍并非普通公民，而是一個較為高級的公務員——鄭州市規(guī)劃局副局長;另一方面逯軍不是在臥室面對其家人，而是在接受記者采訪時發(fā)表的言論。顯然，言論者的身份和言論場合，對言論自由的行使與限制起到了實質(zhì)的影響。那么，言論者的身份和言論場合能否成為言論自由受限的理由呢?

關(guān)于此類情形，美國憲法上存在“起哄者否決”的理論和實踐，但當涉及公職人員時，其標準則自動降低?！捌鸷逭叻駴Q”是原則上應予否決的限制言論自由的理由，除非言論即將引起聽眾的騷動而有危害治安之虞［8］。我們不能以言論引發(fā)爭議而不合理地限制公民的言論自由，但公共官員不同于普通公民，其在公開場所發(fā)表的言論有可能引發(fā)巨大爭議，從而嚴重損害政府形象和行政管理。于公共官員而言，其言論自由應受到更多限制，即“起哄者否決”的門檻是降低的，他可能因其不當言論而致的巨大爭議承擔責任。

相同的言論出自不同身份的人，影響力大不相同?！澳闶菧蕚涮纥h說話，還是準備替老百姓說話?”若出自普通公民，民眾大概只批評其政治覺悟不高，但作為非最基層的政府官員，逯軍的言論將黨和老百姓置于相互的對立面，其政治觀念何其淡漠!其昏言昏語對黨群關(guān)系的損害何其嚴重!

相同的言論在不同的場合，其影響力也相差迥異。如果逯軍只是在私人住宅向親朋好友發(fā)表該言論，即便親友不同意甚或事后公開之，因場合的私密性和談話者關(guān)系的特殊性，其言論原則上也應受憲法保護;但是與私宅閑聊的隱私性相對立的是辦公場所的開放性，即便單人單間也無隱私可言，更可況逯軍質(zhì)問的對象是記者，既非親友也非同事。

社會學研究表明，人們往往將公職人員即便是私下的言論，也與其受雇的政府部門相提并論。依據(jù)常識，逯軍不可能不知道記者的職業(yè)特點，也不可能沒有預見被采訪時的言論會被記者發(fā)表而傳播天下，更不應當無視個人不當言論對政府機關(guān)整體形象的毀損。從事后各方的口誅筆伐來看，其實際損害遠非預期。顯然，逯軍的言論自由已經(jīng)超越了《憲法》第51條的規(guī)定，理應受到必要的限制。

［1］［荷］亨利．范．馬爾賽文，格爾．范．德．唐．成文憲法的比較研究［M］．陳云生譯．北京:華夏出版社，1987．

［2］邵志擇．表達自由:言論與行為的兩分法——從國旗案看美國最高法院的幾個原則［J］．美國研究，2002．1．

［3］王四新．表達性行為的憲法保護——以美國為例［M］．中國輿論監(jiān)督年度報告(2003－2004)［M］．北京:中國社會科學文獻出版社，2005．［4］李昌道．美國言論自由的法律尺度［J］．政治與法律，2001．2．

［5］［美］杰羅姆·巴倫，托馬斯·迪恩斯．美國憲法概論［M］．劉瑞祥等譯．北京:中國社會科學出版社，1995．

［6］［日］蘆部信喜．憲法［M］．林來梵，凌維慈，龍絢麗譯．北京:北京大學出版社，2006．

［7］［美］亞歷山大·米克爾約翰．表達自由的法律限度［M］．侯建譯．貴陽:貴州人民出版社，2003．

［8］杜強強．“起哄者否決”與公務員的言論自由［M］．中國憲法事例研究(第5卷)［M］．北京:法律出版社，2010．

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2095－4379－(2015)13－0085－02

李曉瑜(1981－)，女，河南林州人，法學碩士，中原工學院信息商務學院政法與傳媒系法學講師，研究方向:刑事法學、憲政法學。