夏圣平

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州730000

淺議言論自由權(quán)的憲法規(guī)制
——從比較法的角度

夏圣平

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州730000

言論自由權(quán)，是基本人權(quán)的范疇，世界各國(guó)在制定憲法之初都特別保障言論自由權(quán)，使其免受公權(quán)力機(jī)關(guān)的侵害，這是民主自由社會(huì)的要求，也是形成個(gè)人人格的基本保障。但是，由于不當(dāng)?shù)厥褂醚哉撟杂蓹?quán)，比如煽動(dòng)性微博的轉(zhuǎn)發(fā)、新聞的失實(shí)，都會(huì)對(duì)社會(huì)秩序產(chǎn)生不利的影響，從而阻礙社會(huì)發(fā)展，自然也會(huì)對(duì)人權(quán)保障不利。本文將從比較日本、美國(guó)對(duì)言論自由權(quán)的規(guī)制出發(fā)，來探討中國(guó)言論自由權(quán)在憲法下的規(guī)制范圍和方式。

言論自由權(quán);憲法;邊界;范圍和方式

一、引言

將立憲主義確定下來的憲政國(guó)家，總是會(huì)把憲法放到一個(gè)非常高的位置，同時(shí)，也會(huì)把憲法放到與人民息息相關(guān)的地方去。憲法經(jīng)歷幾百年的發(fā)展，已經(jīng)成為了國(guó)家文明的一個(gè)重要指標(biāo)，憲政也成為了治國(guó)理政的最有效的方式。毋庸置疑，憲法、憲政是超意識(shí)形態(tài)的，不因社會(huì)道路不同而失去它的價(jià)值，它是人類文明的結(jié)晶，而現(xiàn)在憲法的發(fā)展還在一個(gè)上升階段，探尋憲法的真諦，析出屬于真理的部分，指導(dǎo)和保證我國(guó)的社會(huì)主義發(fā)展，是我們的歷史使命。從各國(guó)憲法規(guī)定的內(nèi)容來看，幾乎都是以保障人權(quán)為主線的。美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)勝利后所制定的世界第一部憲法，人權(quán)被擺到了首要的位置;法國(guó)大革命勝利后所寫下的優(yōu)美篇章:《人權(quán)宣言》，更是成為了法國(guó)以及歐洲各國(guó)的憲法藍(lán)本。隨著世界各國(guó)的憲政運(yùn)動(dòng)轟轟烈烈的發(fā)展，憲法也就成為了反抗專制壓迫，保障人民權(quán)利的武器，捍衛(wèi)各國(guó)民主的果實(shí)。在學(xué)理上，憲法主要分兩部分:基本人權(quán)和統(tǒng)治機(jī)構(gòu)?；救藱?quán)是人作為人自由發(fā)展的所必須的權(quán)利，而統(tǒng)治機(jī)構(gòu)是為了使基本人權(quán)不受侵害的保護(hù)傘，人民將一部分權(quán)力集中給了統(tǒng)治機(jī)構(gòu)，形成了一個(gè)社會(huì)契約:國(guó)家公權(quán)機(jī)構(gòu)應(yīng)該有責(zé)任去保證人民實(shí)現(xiàn)自由平等地生存和發(fā)展，追求幸福。

人權(quán)大致可分為自由權(quán)，參政權(quán)，社會(huì)權(quán)。①自由權(quán)可謂人權(quán)中的核心，包括人身自由、經(jīng)濟(jì)自由，以及接下來要展開的精神、言論自由等。自由權(quán)，特別是言論自由，是民主社會(huì)的基本特征之一。試想連言論也受到控制，與封建專制無異，也阻礙了人的人格形成和發(fā)展，更給多樣性的世界抹上了一層陰云。人們痛定思痛，不再想回到暗無天日沒有自由的專制社會(huì)，給予了言論自由權(quán)以“至高無上”的保護(hù)，比如英美法系中的沉默權(quán)，以及“我不同意你說的每一個(gè)字，但我誓死捍衛(wèi)你說話的權(quán)利”(伏爾泰)。但是，在當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)狀來看，我們是不是“走得太遠(yuǎn)而忘記了為什么出發(fā)”。網(wǎng)絡(luò)信息傳遞日益發(fā)達(dá)，言論的力量不可估量，一句不實(shí)的話傳播也許會(huì)給某些人以利益，但嚴(yán)重的是，也許會(huì)給社會(huì)或者個(gè)人以巨大的打擊。古訓(xùn)“人言可畏”在當(dāng)代社會(huì)，顯得格外刺眼。

二、言論自由權(quán)的邊界

各國(guó)憲法將人權(quán)規(guī)定為不可侵犯的永久的權(quán)利，采取了絕對(duì)保障的立場(chǎng)。但這并不意味著人權(quán)是沒有限制的。人權(quán)是對(duì)個(gè)人而保障的，但是人不能無視社會(huì)關(guān)系而生存，即不能損害他人的人權(quán)而肆意行使自己的權(quán)利，所以，限制人權(quán)的行使是當(dāng)然的，脫離了限制人權(quán)，保障人權(quán)也只是空談。根據(jù)馬克思經(jīng)典論著，世界本身就是相對(duì)的，沒有絕對(duì)的事物，人權(quán)的“絕對(duì)化”保護(hù)，是為了凸顯民主自由社會(huì)的價(jià)值取向，徹底摒棄專制社會(huì)的遺毒。同樣，言論自由在保護(hù)的前提下，也是有其邊界的，超過了這個(gè)邊界，也將受到限制。

(一)日本關(guān)于人權(quán)(言論自由)限制的學(xué)說

日本國(guó)《憲法》不就各類人權(quán)分別加以限制，而是采用了把“公共福利”作為限制條件加以一般規(guī)定的做法，即第12條中規(guī)定:“國(guó)民對(duì)基本人權(quán)負(fù)有為公共福利而利用的責(zé)任”，而在第13條則就國(guó)民的權(quán)利，規(guī)定“在不違反公共福利的限度內(nèi)，有必要在國(guó)政上予以最大程度的尊重”。關(guān)于公共福利條款，日本學(xué)說中大致有兩種觀點(diǎn)。

1．一元外在制約說。即所有的人權(quán)均受到“公共福利”的限制，“公共福利”是獨(dú)立于人權(quán)之外，并可對(duì)人權(quán)加以限制的一般性原理。這一學(xué)說以美濃部達(dá)吉②為代表，對(duì)于“公共福利”的理解，可以用“公益”或者“公共的安寧秩序”抽象的把握，但是過于抽象也帶來了解釋上的問題，不易于界定人權(quán)的邊界。

2．內(nèi)在與外在的二元制約說。即依“公共福利”可以限制的人權(quán)僅限于接下來憲法所明文規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)自由權(quán)”以及“社會(huì)權(quán)”(日本《憲法》第22條，第29條)，而日本《憲法》第12條、第13條只是宣示性的規(guī)定，不能具體規(guī)制人權(quán)。至于諸如自由權(quán)、參政權(quán)等權(quán)利，應(yīng)當(dāng)服從權(quán)利之間內(nèi)在的社會(huì)性的制約③，不能事前制約，而只允許事后經(jīng)過法院正當(dāng)程序加以限制。但是這種學(xué)說將社會(huì)權(quán)與自由權(quán)截然劃分，以及對(duì)“公共福利”的理解過于形骸化，都是其問題。

后來日本的學(xué)說進(jìn)行了改進(jìn)，對(duì)于人權(quán)的限制逐漸跳出了“公共福利”這個(gè)框架，往人權(quán)內(nèi)在制約，互相比較衡量的方向發(fā)展。值得注意的是，對(duì)言論自由權(quán)，日本采取了較其他人權(quán)更為嚴(yán)格的限制標(biāo)準(zhǔn)，即若要限制言論自由，必須有充足且強(qiáng)力的理由，否則不能限制。

(二)美國(guó)關(guān)于言論自由限制的爭(zhēng)論

胡蘿卜原產(chǎn)于中亞細(xì)亞和歐洲的英國(guó)等地，別稱紅蘿卜、紅根、丁香蘿卜、金筍等。屬傘形科胡蘿卜屬胡蘿卜種，兩年生草本植物。胡蘿卜喜歡涼爽的環(huán)境條件，病蟲害少，適應(yīng)性廣，在全國(guó)各地都能栽培。食用部分為肥大的肉質(zhì)根，含有豐富的維生素、糖和鈣、磷、鐵等礦物鹽，其中以胡蘿卜素的含量為最高，對(duì)人體保健有重要作用。深受人們的喜愛，是城鄉(xiāng)冬春食用的重要蔬菜之一。

美國(guó)憲法第一修正案規(guī)定:“國(guó)會(huì)不得剝奪言論或新聞自由、或剝奪人民和平集會(huì)與情愿政府伸張正義的權(quán)利?！睂?duì)于三權(quán)分立的美國(guó)，這里不僅僅只是規(guī)定國(guó)會(huì)不能限制言論自由，政府、法院有責(zé)任實(shí)施法律，且受到監(jiān)督，自然也應(yīng)當(dāng)遵守這條規(guī)定。和其他權(quán)利條款不同，第一修正案的文字非常簡(jiǎn)單、直接、完全、絕對(duì)，不帶任何違反后果等懲罰字眼，似乎所有的言論自由都受保障。但是，這種理解是不符合普通法傳統(tǒng)的。顯然，為了保護(hù)公共治安與普遍福利，某些言論必須受到限制。④在美國(guó)，個(gè)人不能利用言論自由制造恐慌，不能制造偽證和一些虛假、誤導(dǎo)性商業(yè)廣告;另外，淫穢、挑釁或渲恨言論至今不受第一修正案的保護(hù)。

對(duì)于第一修正案的解釋，法學(xué)界歷來持有兩種觀點(diǎn):保守的解釋認(rèn)為，第一修正案僅明確取消了對(duì)言論新聞自由的“事前限制”;更為激進(jìn)的解釋則堅(jiān)持這項(xiàng)修正案具有雙重目的，不但取消了事前限制，而且禁止對(duì)煽動(dòng)性誹謗的指控。歷史研究表明，第一修正案的主要目的是使各州(而非聯(lián)邦)獲得調(diào)控言論的立法權(quán)力。因此，當(dāng)時(shí)各州普遍存在的煽動(dòng)誹謗法是有存在理由的，即如保守的解釋那樣，第一修正案僅僅只宣示了禁止事前限制，但不禁止事后懲罰。

美國(guó)關(guān)于限制言論的標(biāo)準(zhǔn)(清楚與現(xiàn)存危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn))，在現(xiàn)代產(chǎn)生了分歧。多數(shù)學(xué)者仍然采用一貫的利益“平衡”標(biāo)準(zhǔn)(后來被日本所借鑒)，少數(shù)學(xué)者則反對(duì)任何形式的平衡，堅(jiān)持認(rèn)為第一修正案對(duì)言論授予“絕對(duì)”的保護(hù)。⑤在后來的司法實(shí)踐中，最高法院在“平衡”和“絕對(duì)”之間確定了折衷辦法，沿襲至今。綜上，言論自由權(quán)是有其邊界的自不待言，而且，以權(quán)利之間的內(nèi)在衡量，通過個(gè)案來平衡作為標(biāo)準(zhǔn)成為了廣泛認(rèn)可的做法。

三、我國(guó)言論自由的憲法規(guī)制范圍和方式

(一)范圍

我國(guó)憲法將言論自由權(quán)確定為公民的基本權(quán)利，這一綱領(lǐng)性的規(guī)定使中國(guó)的社會(huì)文明達(dá)到了前所未有的高度。但是鮮有具體的立法來保障或者規(guī)制言論自由權(quán)，僅僅停留在了憲法層面，似乎看起來我國(guó)對(duì)言論自由權(quán)采取的是絕對(duì)保護(hù)的立場(chǎng)。

其實(shí)不然。在當(dāng)今大數(shù)據(jù)交互的年代，我們的言論自由權(quán)并不是絕對(duì)的保護(hù)的，更多的情況下，規(guī)制言論自由是行政機(jī)關(guān)具體裁量的事情。比如非經(jīng)本人同意的微博的刪除，或者僅根據(jù)地方政府規(guī)章就限制個(gè)人發(fā)表言論。那么，賦予行政機(jī)關(guān)巨大的裁量權(quán)，侵犯公民言論自由的情形就不可避免。⑥

所以，規(guī)制言論自由的范圍，變得尤為重要。究竟根據(jù)我國(guó)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)狀，什么樣的言論不受保護(hù)，甚至要限制呢?

1．在中國(guó)，言論容易被煽動(dòng)并成為秩序的壓力。在當(dāng)今法治的中國(guó)，應(yīng)當(dāng)重視秩序的法的價(jià)值。在法理上，秩序是對(duì)自由的保證，沒有秩序價(jià)值，自由也只是空談，更不用說言論自由了。中國(guó)有龐大的言論群體，加之網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的興盛，一句不實(shí)的話被煽動(dòng)起來，也許會(huì)引起軒然大波。所以，依據(jù)美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，煽動(dòng)性言論是需要受到規(guī)制的。

2．一般國(guó)民或者大眾媒體對(duì)司法機(jī)關(guān)裁判的批判，會(huì)妨礙到司法獨(dú)立。⑦司法是公民權(quán)利最后一道防護(hù)墻，司法獨(dú)立則是作為保障公民權(quán)利的最重要的原則，試想司法不獨(dú)立，各種力量都來干擾，公民個(gè)人的權(quán)利就會(huì)受到踐踏，也就沒有公平正義可言了。大眾言論和公共媒體就是這些力量之一，如果僅因?yàn)楣珣嵤狗缸锵右扇说玫讲还降牧啃?，在沒有廢除死刑的我國(guó)，會(huì)有多少人在刑法上不應(yīng)判死，卻因?yàn)檩浾搲毫Χ慌兴佬蹋@是不可想象的。司法獨(dú)立，才能有公平的判決。所以，根據(jù)日本、美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)司法的極端言論是需要規(guī)制的。

以上只是以不完全列舉方式說明了我國(guó)言論自由的規(guī)制范圍，究其根源，我認(rèn)為還是各國(guó)憲法的“公共福利和社會(huì)秩序原理”，人必須在社會(huì)生存，人的本質(zhì)屬性是社會(huì)性，就必須滿足社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的一般要求。至于規(guī)制辦法和強(qiáng)度，應(yīng)通過個(gè)案衡量，達(dá)到一個(gè)平衡點(diǎn)，不至于使言論自由成為一紙空文。

(二)方式

憲法言論自由權(quán)的確實(shí)實(shí)施，關(guān)鍵在于違憲審查制度。我國(guó)的違憲審查制屬于最高立法機(jī)關(guān)審查制，即全國(guó)人大及其常委會(huì)作為審查機(jī)關(guān)，審查全國(guó)的違憲法律法規(guī)以及違憲的公權(quán)行為。這種監(jiān)督模式的最大優(yōu)點(diǎn)在于它的權(quán)威性和有效性，從而保證了立法機(jī)關(guān)制定的法律得以更有效地貫徹和執(zhí)行。但是問題在于立法機(jī)關(guān)自己審查自己，有的時(shí)候就失去了審查的意義。

我國(guó)也有呼聲，采取法國(guó)式的專門機(jī)關(guān)審查制，即設(shè)立相對(duì)獨(dú)立于人大的憲法委員會(huì)，既可對(duì)抽象的法文件進(jìn)行全階段的審查，也可以在具體憲法訴愿案件中附隨性地審查法文件，對(duì)公民的憲法權(quán)利也可以進(jìn)行實(shí)時(shí)、具體、有效的保護(hù)。這是在我國(guó)政治制度下所廣泛接受的做法。

綜上，國(guó)家立法和地方立法并行，對(duì)立法行為進(jìn)行違憲審查，以規(guī)制言論自由權(quán)，具體實(shí)施憲法對(duì)言論自由的規(guī)定。規(guī)制是為了更好地行使言論自由權(quán)，對(duì)于發(fā)展中的大國(guó)，有特別重要的意義。

［注 釋］

①蘆部信喜．憲法(第三版)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2006．72．

②美濃部達(dá)吉．(みのべたつきち，1873年5月7日－1948年5月23日)日本憲法學(xué)、行政法學(xué)家．

③權(quán)利與權(quán)利的沖突并不鮮見，為了達(dá)到平衡，必須要給一個(gè)社會(huì)認(rèn)可的一般性限制，使權(quán)利都有一個(gè)合理的范圍．

④張千帆．美國(guó)聯(lián)邦憲法［M］．北京:法律出版社，2011:346．

⑤黃璐．略論言論自由的界限［J］．吉林工商學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，30(1):91－92．

⑥秦前紅，黃明濤．論網(wǎng)絡(luò)言論自由與政府規(guī)制之間的關(guān)系——以美國(guó)經(jīng)驗(yàn)為參照［J］．武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)，2014，16(4)．

⑦蘆部信喜．憲法(第三版)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2006．

［1］蘆部信喜．憲法(第三版)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2006: 72，312．

［2］張千帆．美國(guó)聯(lián)邦憲法［M］．北京:法律出版社，2011:346－368．

［3］黃璐．略論言論自由的界限［J］．吉林工商學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，30(1): 91－92．

［4］秦前紅，黃明濤．論網(wǎng)絡(luò)言論自由與政府規(guī)制之間的關(guān)系——以美國(guó)經(jīng)驗(yàn)為參照［J］．武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)，2014，16(4)．

D921

A

2095－4379－(2015)13－0071－02

夏圣平(1990－)，男，漢族，湖南長(zhǎng)沙人，蘭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向:憲法與行政法學(xué)。