楊文升 張自強

遼寧師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連116081

規(guī)制外資非正常撤離的立法研究*1

楊文升 張自強

遼寧師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連116081

在2008年金融風(fēng)暴出現(xiàn)之后，我國境內(nèi)開始出現(xiàn)較為嚴重的外資非正常撤離現(xiàn)象。這也體現(xiàn)出，在立法層面對于外資非正常撤離的法律規(guī)制尚待完善。通過對外資非正常撤離目前相關(guān)立法狀況的概述以及在立法層面提出完善建議，以達到實現(xiàn)對外資非正常撤離有效法律規(guī)制的目的。

外資;非正常撤離;立法

一、外資非正常撤離的法律問題提出的背景

外資的引進是伴隨我國改革開放開始進行的。隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，我國對于外資的需求不斷擴大，加之我國實施了一系列對于外資引進的扶持政策和優(yōu)惠條件，使得眾多外商投資者將其持有的資本注入我國大陸地區(qū)。但是由于引進外資的初期，相關(guān)配套法律法規(guī)制度尚有待完善，相關(guān)問題并不十分突出，未引起立法者的足夠重視。［1］而在2008年金融風(fēng)暴出現(xiàn)之后，受到其影響，在華部分外資企業(yè)開始出現(xiàn)投資人未按照我國相關(guān)法定程序撤資或破產(chǎn)清算，而是通過各種渠道將企業(yè)的財產(chǎn)非法轉(zhuǎn)移出境。由于這種外資非正常撤離的現(xiàn)象導(dǎo)致出現(xiàn)了包括破產(chǎn)清算、勞動爭議等一系列法律問題，已經(jīng)影響到我國正常的經(jīng)濟秩序，因此我國的學(xué)界開始大量關(guān)注外資非正常撤離所涉及的法律問題以及如何規(guī)制的問題。

二、外資非正常撤離的現(xiàn)行立法狀況

在我國目前，對于境外投資者規(guī)制相對較為完整的法律主要是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》以及《外資企業(yè)法》。但這三部法律已經(jīng)實施很長一段時間。隨著我國近些年來經(jīng)濟的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了大量新的外資法律現(xiàn)象需要規(guī)制，而由于相關(guān)立法層面未能及時跟進，導(dǎo)致出現(xiàn)了立法“空白”。同時，由于三部法律規(guī)制的主體均包含涉及境外投資者的企業(yè)，因此相關(guān)法律條文出現(xiàn)了大量的交叉和重疊。雖然我國商務(wù)部、外交部、公安部、司法部等多部門聯(lián)合發(fā)布的《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》(以下簡稱《指引》)，但從法律層級的角度來看，該《指引》僅為部門規(guī)章。因此，在法律層面缺乏直接有效的法律規(guī)范對外資非正常撤離予以規(guī)制。

此外，我國目前的相關(guān)外資規(guī)制法律與其他國際法主體之間的互動性尚有待完善。隨著我國經(jīng)濟實力不斷增加，我國正在積極參與各項多邊條約的起草與簽訂的程序中。但是，我國在立法層面上對于相關(guān)國際條約仍然缺乏充分的轉(zhuǎn)化。例如，在國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，TRIPS把“地理標志”專門作為一項知識產(chǎn)權(quán)來規(guī)定，要求凡參加WTO的成員，均須對之給予保護，而我國目前尚沒有專門的法律保護地理標志，還有集成電路保護、商業(yè)秘密保護等，也都是空白。［2］對于外資的相關(guān)規(guī)定，同樣也面臨著如何將國際條約或者雙邊條約轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法的問題。

三、規(guī)制外資非正常撤離的立法建議

(一)我國應(yīng)當(dāng)建立起相對完整有進有退的外資準入與撤離的外資法律體系

第一，我國外資法律體系應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一化。有學(xué)者指出，任何一部法律，其立法質(zhì)量、立法規(guī)模直接影響其運行效果和法律目標的實現(xiàn)。［3］根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，我國的法律是由全國人大及其常委會進行制定的。作為國家的最高權(quán)力機關(guān)，應(yīng)當(dāng)對體系相對繁雜的外資法律進行統(tǒng)一規(guī)范。

第二，加強外資專門性法律規(guī)范與其他部門法的協(xié)調(diào)。國家在制定外資法典以及專門性外資法律制度時，也應(yīng)參照其他法律的規(guī)定，進一步加強外資法律規(guī)范與其他法律規(guī)范的協(xié)調(diào)。這樣可以降低司法成本，減少法律之間的摩擦，有利于法院在審判實踐中的運用。

第三，應(yīng)當(dāng)在外資法律體系中制定外資法典，在法典中對外資的各個環(huán)節(jié)進行“目錄式”指導(dǎo)和規(guī)范。“目錄式”指導(dǎo)和規(guī)范，是指對于其具體內(nèi)容進行抽象的概括和指導(dǎo)，具體的使用可以參見其法律體系中其他法律文本以及具體的司法解釋和實施細則。這樣可以保障對于外資的每個過程都有法律予以規(guī)范。

第四，借鑒我國參加的國際條約和協(xié)定以及其他國家和地區(qū)的有關(guān)經(jīng)驗，同時注重我國具體情況，制定科學(xué)合理切實可行的外資法律體系。在國際司法領(lǐng)域，有的學(xué)者主張采取“直接適用的法”的方式。在某國際性民商事案件中，涉及該國具有強制適用效力的法律規(guī)范，無須援引法院地沖突規(guī)范，而必須徑自直接適用于該案件。這種法律規(guī)范就稱為“直接適用的法”。［4］但是，由于法律所涉及的經(jīng)濟社會條件各有不同，僅僅將國外的某項先進的法律制度移植過來是不夠的，還必須使移植來的法律與本國的政治、經(jīng)濟、文化環(huán)境相配套，使移植來的法律有一個有效運行和良性發(fā)展的環(huán)境。［5］因此，更主要的方式需要通過法律移植的方式，充分吸收其他國家和地區(qū)的相關(guān)經(jīng)驗，制定出科學(xué)合理的具有可行性的外資法律。

(二)建立一套相對完善的外資退出機制與外資市場清理機制目前，我國對于外資如何在以較小的成本、較快的速度退出市場競爭，許多學(xué)者對此都進行了研究，但是尚未達成較為一致的觀點。我國地方政府外資情節(jié)深厚，長期以來將“以政績?yōu)閷?dǎo)向”作為招商引資策略，通過各種優(yōu)惠政策將外資引進，但疏于對于外資企業(yè)的資質(zhì)考核、定期監(jiān)管、環(huán)境污染等指標控制。［6］我們認為，應(yīng)當(dāng)在形成相對完整的外資法律體系的基礎(chǔ)之上，建立一套相對完善的外資退出機制與外資市場清理機制。

第一，對于即將破產(chǎn)的外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照外資比例，對其破產(chǎn)程序適當(dāng)簡化。在保證破產(chǎn)程序相對完整、清算時間較為充裕的情況下，減少在同類國內(nèi)企業(yè)破產(chǎn)清算時所進行的程序和時間。這樣一方面增強了外資破產(chǎn)清算程序的可操作性，另一方面也有利于即將破產(chǎn)的外資企業(yè)較快速度退出市場競爭，使得外資市場正常秩序所受影響相對降低。

第二，對于外國投資者，外資退出機制和清理機制應(yīng)當(dāng)對其國內(nèi)資產(chǎn)進行監(jiān)控，并對其所經(jīng)營的企業(yè)的風(fēng)險進行定期評估。一旦有破產(chǎn)風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)控、限制資金的流出，同時限制外資投資者的出境;當(dāng)出現(xiàn)外資非正常離境的可能時，應(yīng)當(dāng)立即凍結(jié)該投資者在國內(nèi)的相關(guān)資產(chǎn)，并禁止該投資者離境直至相關(guān)企業(yè)破產(chǎn)清算完畢。

［1］陳若禺，賈銀蕾．外資非正常撤離的制度缺陷及其解決之道［J］．鄭州輕工業(yè)學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)，2010(5):49．

［2］陳曉宇．論TRIPS協(xié)議與中國知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展與完善［J］．遼寧師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2010(1):29．

［3］陳曉宇．論TRIPS協(xié)議與中國知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展與完善［J］．遼寧師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2010(1):31．

［4］劉繼勇．論“直接適用的法”——以立法與司法實踐為視角［J］．遼寧師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2009(5):25．

［5］劉傳剛，李佳．法律移植對立法成本的影響［J］．遼寧師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2009(9):36．

［6］楊文升，張虎．防范外資非正常撤離的國際合作法律機制研究［J］．遼寧師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2013，36(4):490－496．

D922．295

A

2095－4379－(2015)13－0050－02

楊文升(1974－)，男，遼寧海城人，博士，遼寧師范大學(xué)法學(xué)院副院長、副教授、碩士生導(dǎo)師，研究方向:國際法學(xué)、訴訟法學(xué)研究;張自強(1988－)，男，遼寧大連人，大連海事大學(xué)法律碩士研究生，遼寧譽晟律師事務(wù)所律師，研究方向:國際法學(xué)、訴訟法學(xué)研究。

國家社會科學(xué)基金項目“外資非正常撤離法律規(guī)制問題研究”(10CFX079)。