張曉偉 趙世橋

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州730000

實(shí)體法控制最大的優(yōu)勢在于能夠充分的體現(xiàn)我國的死刑政策，從而能夠從源頭上減少死刑的適用，如通過刑事立法直接減少死刑罪名。鑒于死刑限制的民眾觀念障礙，這種“快而猛”的限制難以讓民眾在短時間內(nèi)接受，此為實(shí)體法限制的缺點(diǎn)所在。但是從近些年來刑法修正案對死刑適用的不斷完善和逐步限制足見，是可以通過一種緩和的死刑限制性立法來實(shí)現(xiàn)死刑適用實(shí)體法控制目的的。

一、我國死刑的立法模式控制

死刑立法模式也即刑法立法模式。刑法立法模式是指立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行刑法立法時采取的標(biāo)準(zhǔn)，不是刑法理論上邏輯思考的結(jié)果，而是刑事立法實(shí)踐的產(chǎn)物，也是立法者的一種選擇。①一國采取何種立法模式和該國的法律傳統(tǒng)以及社會現(xiàn)實(shí)密不可分，綜觀世界各國，常見的刑法立法模式有習(xí)慣法模式、判例法模式、成文法模式。我國屬于成文法國家，當(dāng)然采用成文法立法模式。同時，我國的刑法立法模式又可分為刑法典式立法模式、單行刑法立法模式、附屬刑法立法模式，刑法修正案模式。根據(jù)立法模式的功能考察，在不同的社會發(fā)展時期各有利弊，相比較而言，法典式立法模式的價值在于追求形式理性，崇尚法治精神，維護(hù)刑法的統(tǒng)一與權(quán)威，也就更能保證死刑的公正適用，所以說，法典式的立法模式是比其他立法模式更好的一種死刑立法模式。②

雖然我國目前并非采用單一刑法典立法模式，但是現(xiàn)階段以刑法典為主修正案為補(bǔ)充的立法模式對于死刑適用的限制發(fā)揮了很重要的作用。單從死刑罪名的發(fā)展變化來看，1979年刑法分則規(guī)定死刑罪名的條款有15個，死刑罪名有28個。改革開放初，由于經(jīng)濟(jì)、政治等領(lǐng)域的利益調(diào)整引起的矛盾沖突增加，各種嚴(yán)重的犯罪日益猖獗，面對嚴(yán)重的犯罪態(tài)勢，國家隨即確立了“嚴(yán)打”的刑事方針。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1981年至1995年我國最高立法機(jī)關(guān)制定的25件單行刑法中，規(guī)定有死刑罪名或?qū)δ承┓缸镅a(bǔ)充規(guī)定死刑之適用的就有18件，由于這些規(guī)定使得我國刑事立法中可處死刑的犯罪由原來的1979年刑法規(guī)定的28種猛增加到了80余種③。這一方面說明死刑立法模式的一個重要影響因素就是社會犯罪態(tài)勢及其治安狀況，另方面則折射出了單行刑法靈活易改的特征在限制死刑適用方面的缺點(diǎn)。與其說當(dāng)時單行刑法中大量的死刑適用規(guī)定適應(yīng)了犯罪猖獗的社會現(xiàn)狀，還不如說為當(dāng)時死刑的擴(kuò)大適用甚至濫用提供了正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)。1997年新刑法修改時，堅(jiān)決摒棄了單行刑法中不合理的死刑規(guī)定，依據(jù)當(dāng)時的社會現(xiàn)實(shí)調(diào)整了有關(guān)死刑的規(guī)定，可處死刑的罪名減少到了68種。此后，我國刑法主要通過修正案模式以適應(yīng)社會發(fā)展的需要，逐漸形成了刑法典為主修正案為補(bǔ)充的刑法立法模式。目前，我國刑法共進(jìn)行了8次修正，形成了8個修正案，這對于維護(hù)刑法典的穩(wěn)定性、權(quán)威性，適應(yīng)社會對死刑適用的需要起了重要的作用。對于死刑改革影響最大的《刑法修正案(八)》首次以巨大的政治勇氣廢除了近年來較少適用或基本未適用過的13個經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名總數(shù)19.1%④。至此我國可適用死刑的罪名減少為55個。2014年審議的通過的《刑法修正案(九)草案》中的亮點(diǎn)之一就是再次擬取消9個死刑罪名。目前，我國適用死刑的罪名可能將會減少到46種。這種死刑立法模式能夠沖破民眾堅(jiān)強(qiáng)的反對死刑減少乃至廢除的觀念，足見其對適用死刑控制的價值。

二、死刑適用標(biāo)準(zhǔn)控制

死刑適用標(biāo)準(zhǔn)是指導(dǎo)死刑適用的基本準(zhǔn)則，是進(jìn)入死刑的第一道防線。死刑作為最嚴(yán)厲的刑罰，從尊重生命權(quán)的角度必須要嚴(yán)格把握其適用標(biāo)準(zhǔn)。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第2款規(guī)定“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是對最嚴(yán)重的罪行的懲罰”，公約體現(xiàn)了“最嚴(yán)重罪行”的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)。如果說這一標(biāo)準(zhǔn)在理解上有模糊性的話，《關(guān)于保護(hù)面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》中的規(guī)定就相對具有明確性，《保障措施》第1條規(guī)定“在尚未廢除死刑的國家，死刑只適用于最嚴(yán)重的犯罪，且最嚴(yán)重的犯罪理解為只限于造成致人死亡或其他極端嚴(yán)重后果的直接故意犯罪”。明確提出了死刑適用的罪刑等價標(biāo)準(zhǔn)，這也符合現(xiàn)代人道主義死刑觀念，即適用死刑所要保護(hù)的價值的不得低于犯罪行為所侵害的價值。

我國1979年刑法第43條規(guī)定死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子，這一規(guī)定本身具有模糊性，要準(zhǔn)確適用死刑，必然面臨對“罪大惡極”的準(zhǔn)確理解。理論上一般認(rèn)為“罪大惡極”是行為人客觀行為后果的嚴(yán)重性與主觀人身惡性巨大的統(tǒng)一。如陳興良教授指出“罪大惡極”一方面指客觀上造成的危害很大，主觀上惡性很深，同時，另一方面還指死不悔改，不堪改造⑤。盡管理論上的理解很具有說服力，令人信服，但是根據(jù)當(dāng)時的死刑適用情況及“嚴(yán)打”時期的死刑濫用情況來看，在實(shí)務(wù)界對這一標(biāo)準(zhǔn)的理解缺乏統(tǒng)一性，操作上缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性。1997年刑法修改后，第48條規(guī)定死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，實(shí)際上和1979刑法的適用標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定沒有質(zhì)的區(qū)別。根據(jù)刑法理論界通說，“罪行極其嚴(yán)重”是指犯罪的性質(zhì)及其嚴(yán)重，犯罪的情節(jié)及其嚴(yán)重，犯罪分子的人身危險(xiǎn)性及其嚴(yán)重的統(tǒng)一，這種理論上的理解也沒有多大的變化。但是從1997年以后的死刑適用及其死刑的改革發(fā)展成果來看，實(shí)務(wù)界對于這一標(biāo)準(zhǔn)有了深刻的理解和嚴(yán)格的把握，并且全面貫徹到死刑適用的過程中，充分發(fā)揮了死刑適用標(biāo)準(zhǔn)對死刑適用的控制作用。

三、死刑的適用對象控制

死刑的適用對象關(guān)系到哪些人可以適用死刑，哪些人不得適用死刑的問題，是一國人權(quán)保障的充分體現(xiàn)。綜觀世界保留死刑的國家，盡管具體的適用對象不盡相同，但均體現(xiàn)了對婦女、兒童、老年人、精神病患者等特殊群體的特殊保護(hù)。如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第5款規(guī)定“對18歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑，對孕婦不得執(zhí)行死刑”?！蛾P(guān)于保護(hù)面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》第3條規(guī)定“不得對犯罪時未滿18周歲的人判處死刑。不得對孕婦執(zhí)行死刑，不得對已經(jīng)精神失常的人執(zhí)行死刑”?！睹乐奕藱?quán)公約》第4條第5款規(guī)定“對犯罪時不滿18周歲的人不得判處死刑，對孕婦不得執(zhí)行死刑，對超過70歲的老人不得執(zhí)行死刑”。

根據(jù)我國的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，即只要犯罪行為達(dá)到了此標(biāo)準(zhǔn)即可適用死刑。但是，出于對人權(quán)的尊重和保障，特別是對弱勢群體的特別保護(hù)，我國刑法對符合適用死刑標(biāo)準(zhǔn)的犯罪人作了例外規(guī)定。1979年刑法第44條規(guī)定，“犯罪時候不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑，已滿16周歲不滿18周歲的，如果所犯罪行特別嚴(yán)重，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行”。但有學(xué)者指出，本條存在邏輯上的矛盾，認(rèn)為前段規(guī)定不滿18周歲的人不適用死刑，而后段又規(guī)定已滿16周歲不滿18周歲的人如果所犯罪行極其嚴(yán)重可以適用死刑緩期二年執(zhí)行，實(shí)質(zhì)上，這條在前后邏輯上是矛盾的⑥。細(xì)分析，的確存在這樣的矛盾，并且使得我國死刑對于未成年人的適用擴(kuò)大化了，因?yàn)椤八佬叹徠诙陥?zhí)行”是我國獨(dú)有的一種死刑的執(zhí)行方法，而不是刑種，若是承認(rèn)“死刑緩期二年執(zhí)行”則意味著對行為人已經(jīng)判處死刑，只是采取了暫緩執(zhí)行的方式而已，當(dāng)然不利于未成年人的權(quán)益保護(hù)。值得慶幸的是，1997年刑法修改時回避了這一弊端，妥善的解決了這一問題。新刑法第49條規(guī)定“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑”，這里的不適用死刑當(dāng)然包括不適用死刑立即執(zhí)行的方式和不適用死刑緩期二年執(zhí)行的方式。相對于1979刑法的規(guī)定具有明顯的進(jìn)步。2011年審議通過的《刑法修正案(八)》在刑法第9條增加1款作為第2款規(guī)定“審判時已滿75周歲的人不適用死刑，但以特別殘忍的手段致人死亡的除外”，雖然本條對于手段殘忍的行為有例外規(guī)定，但依然體現(xiàn)了我國人權(quán)保障事業(yè)的重大發(fā)展和對老年人的特別體恤。這一適用對象的限制大大減少了死刑的適用，對一些極其嚴(yán)重的犯罪分子，由于具有特殊的身份而不得處以死刑，同時有利于緩解民眾反對減少死刑的觀念，使得人們認(rèn)識到刑法的人道性，對于轉(zhuǎn)變崇尚死刑的思想觀念有著重要的作用，從而為死刑的限制適用到最終的廢除奠定了民意基礎(chǔ)。

四、死刑的適用范圍控制

死刑的適用范圍是指我國規(guī)定適用死刑的刑法條文及罪名的規(guī)模或數(shù)量，這種控制集中體現(xiàn)為死刑罪名的逐漸減少。這一問題已在死刑立法模式下作了交代，但前文旨在論證現(xiàn)行死刑立法模式的死刑適用限制作用。這里從另一側(cè)面對我國死刑罪名的變化過程作簡單梳理。

我國死刑的規(guī)定橫貫古今，在古代歷朝歷代都有關(guān)于死刑的規(guī)定，近現(xiàn)代以來，死刑依然是我國刑罰體系的重要組成部分。在國民革命時期，革命根據(jù)地的刑律中都不同程度的設(shè)置了死刑的規(guī)定，如1931年的《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》在總則中規(guī)定死刑為主刑之一，而分則中掛有死刑的條款19個。⑦建國初期，由于反革命分子的猖獗，急需一批法律對其加以懲治，但是由于當(dāng)時法制建設(shè)落后，難以在較短的時間形成急需的法律，依據(jù)當(dāng)時的社會現(xiàn)狀，國家出臺了一些單行刑法，這一情形一直持續(xù)到1979年刑法典的正式頒布。當(dāng)時的單行刑法主要有1951年《中華人民和韓國懲治反革命條例》，1951年《妨害國家貨幣治罪暫行條例》，1952年《中華人民共和國懲治貪污條例》等，此外，在審判實(shí)踐中對故意殺人罪，故意傷害(致死)罪，強(qiáng)奸婦女罪等依據(jù)“懲罰與寬大相結(jié)合”的刑事政策可判處死刑。⑧綜合來說，死刑罪名的數(shù)量并不是很大。1979年刑法頒布時分則規(guī)定死刑的條文為15個，死刑罪名有28個。據(jù)統(tǒng)計(jì)，規(guī)定死刑的條文占刑法分則實(shí)際規(guī)定犯罪和刑罰的97條文的15%，可以判處死刑的罪名占刑法分則中152個罪名的18%。⑨1980年代，為回應(yīng)日趨惡化的社會治安狀況和嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪，國家通過單行刑法和附屬刑法的立法模式增加了大量的死刑規(guī)定。如1982年《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)暫行條例》規(guī)定12個死刑罪名，1983年《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》規(guī)定10個死刑罪名等。⑩僅僅就這一時期我國的死刑罪名就增加了47個，加之1979年刑法規(guī)定的28個死刑罪名，在1997年刑法前我國的死刑罪名達(dá)到了75個之多，使得我國死刑數(shù)量之多，適用范圍之廣達(dá)到了死刑使用的歷史高峰。面對死刑膨脹、濫用的局面，為了適應(yīng)政治經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域出現(xiàn)的新變化、新情況，最高立法機(jī)關(guān)于1997年對1979年刑法及其單行刑法中不合理的規(guī)定作了大規(guī)模的修改，減少了7個死刑罪名，使得死刑罪名減少到了68個。?這一時期死刑罪名，相對“嚴(yán)打”期是減少了，但綜觀世界保留死刑的國家，我國是依然屈指可數(shù)的死刑適用大國。在“嚴(yán)格限制死刑，慎重適用死刑”的政策指引下，2011年《刑法修正案(八)》廢除了13個不經(jīng)常適用的經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑。至此我國刑法中死刑罪名減少到了55個。2014年《刑法修正案(九)草案》又一次將死刑改革的步伐向前推進(jìn)，《草案》擬取消9個死刑罪名，我國的死刑罪名最終將減少到46個。在“堅(jiān)決保留死刑，嚴(yán)格限制死刑，慎重適用死刑”，“逐步減少適用死刑罪名”?的死刑政策的號召下，實(shí)現(xiàn)我國現(xiàn)階段限制死刑乃至將來最終廢除死刑的目標(biāo)指日可待。我們要清醒地認(rèn)識到死刑罪名的減少對適用死刑控制的直接性，源頭性作用。

五、死刑規(guī)定方式的控制

通過對我國刑法典分則中關(guān)于死刑罪名的梳理，可見我國刑法分則對死刑的規(guī)定方式主要有以下幾種:“情節(jié)嚴(yán)重的，處十年或十五年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”;“情節(jié)特別嚴(yán)重的處死刑”;“處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑”。從這種規(guī)定方式來看，我國刑法目前并沒有嚴(yán)格意義上的絕對適用死刑的規(guī)定，都是可選擇性適用死刑的規(guī)定。雖然我國刑法對綁架罪，拐賣婦女兒童罪，貪污罪情節(jié)特別嚴(yán)重的或致人傷殘或死亡的以及故意殺人罪中的特別嚴(yán)重情節(jié)作了處死刑規(guī)定，但是這并不能認(rèn)定為絕對死刑適用的規(guī)定，本文認(rèn)為這種規(guī)定依然和處十年以上有期徒刑、無期徒刑并列構(gòu)成一個完整的刑法條文。根據(jù)這種規(guī)定，假使情節(jié)達(dá)不到特別嚴(yán)重或致殘、致死的標(biāo)準(zhǔn)就不可能對其適用死刑，這當(dāng)然是一種選擇性適用的規(guī)定。事實(shí)上，我國自1979年刑法正式頒布以來一直沒有絕對死刑的規(guī)定，死刑始終是一種可供選擇的刑種。有學(xué)者指出1980年代頒布的部分單行刑法規(guī)定了絕對死刑，如1991年全國人大常委會《關(guān)于禁止賣淫嫖娼的決定》第1條規(guī)定的組織他人賣淫罪，第2條規(guī)定的強(qiáng)迫他人賣淫罪均作了“情節(jié)特別嚴(yán)重的處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定?！蛾P(guān)于懲治拐賣、綁架婦女兒童的犯罪分子的決定》第1條規(guī)定拐賣婦女兒童罪，第2條規(guī)定綁架婦女兒童罪、綁架勒索罪等也分別作了“情節(jié)特別嚴(yán)重，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定。?本文認(rèn)為將這種死刑規(guī)定方式認(rèn)定為絕對死刑難免有些牽強(qiáng)，因?yàn)樵谕恍谭l文中，一般情節(jié)或非特別嚴(yán)重的情節(jié)規(guī)定了處十年以上有期徒刑或無期徒刑，接著對情節(jié)特別嚴(yán)重的規(guī)定處死刑，這是量刑情節(jié)在刑法條文中使然，是刑法條文完整性、可適用性的必然要求。也并非像有學(xué)者所說的消弱了法官的自由裁量權(quán)。實(shí)則不然，正是有了此完整罪狀的規(guī)定，為法官的自由裁量權(quán)提供了可能性基礎(chǔ)。法官的自由裁量是建立在準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)，嚴(yán)格把握量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上的，最終是建立在證據(jù)可靠真實(shí)的基礎(chǔ)之上的。因此，通過證據(jù)獲得準(zhǔn)確的量刑情節(jié)并判斷是否屬于一般情節(jié)，嚴(yán)重情節(jié)，特別嚴(yán)重情節(jié)，以此為依據(jù)適用刑法條文中的具體規(guī)定，顯得順理成章，符合邏輯。假如根據(jù)某種犯罪的性質(zhì)而規(guī)定的刑罰在輕重體系上不夠完整，一方面直接關(guān)系到刑罰懲罰罪犯的公正性，難以貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，另一方面則真正的消弱了法官的自由裁量權(quán)。因此，這種規(guī)定只是刑法條文形式的變化，實(shí)質(zhì)并沒有改變我國選擇性死刑適用的規(guī)定，相對于絕對死刑的規(guī)定，我國的這種規(guī)定本身就具有限制死刑適用的功能。

［ 注 釋 ］

①柳忠衛(wèi).刑法立法模式的刑事政策思考［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2010，5(3):48-55.

②王秀梅，曾賽剛.我國臺灣地區(qū)死刑控制及其對大陸死刑改革的啟示［J］.法學(xué)雜志，2012(2):93-98.

③趙秉志，肖中華.論死刑的立法控制［J］.中國法學(xué)，1998(1):91-101.

④高銘暄，蘇惠漁，于志剛.從此踏上廢止死刑的征途［J］.法學(xué)，2010(9):3-15.

⑤陳興良.刑種通論［M］.北京:人民法院出版社，1993.93.

⑥趙秉志，肖中華.論死刑的立法控制［J］.中國法學(xué)，1998(1):91-101.

⑦高銘暄.我國的死刑立法及其發(fā)展趨勢［J］.法學(xué)雜志，2004(1):5-8.

⑧同上.

⑨上官丕亮.憲法視野下死刑罪名的立法控制［J］.法學(xué)論壇，2014，9(5):50-60.

⑩同上.

?高銘暄.我國的死刑立法及其發(fā)展趨勢［J］.法學(xué)雜志，2004(1):5-8.

?2013年11月12日中共十八屆三中全會通過的<中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定>提出“逐步減少適用死刑罪名”.

?趙秉志，肖中華.論死刑的立法控制［J］.中國法學(xué)，1998(1):91-101.