湯暉暉

江西師范大學(xué)，江西 南昌343400

一、比例原則的概述

比例原則在法治實踐上起源于德國的警察法制，之后才被廣泛的推廣到其他的行政法領(lǐng)域。德國行政法學(xué)鼻祖奧托．邁耶在《德國行政法》一書中認(rèn)為“警察權(quán)不可違反比例原則”，確立了該理論在行政法學(xué)體系中的地位。傳統(tǒng)的行政法中的比例原則包括以下內(nèi)容:適當(dāng)性、必要性、狹義比例原則。其中狹義比例原則是比例原則的精髓，強調(diào)行政機關(guān)對公民個人利益的干預(yù)不得超越實現(xiàn)行政目的所追求的公共利益原則。①適當(dāng)性要求行政手段或方法要有利于目的的達(dá)成，必要性則是對手段或方法的選擇上要選擇損害最小的。

比例原則這種傳統(tǒng)三分法有其自身結(jié)構(gòu)的弱點。存在著“三階論”與“兩階論”之爭，主要分歧在于“適當(dāng)性”有無獨立存在的必要。臺灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為“在行政權(quán)需依法行使的大前提下，任何行政行為必須達(dá)成法定行政任務(wù)，方獲得合法性。如果一個行政行為不能達(dá)成法定目的，則此行政行為即喪失行為之合法性，應(yīng)毋庸置疑。所以，妥當(dāng)性(適當(dāng)性)乃依法行政的當(dāng)然之理，同時也可以蘊涵在必要性原則及均衡原則之中”②我認(rèn)為，比例原則的重點仍在于狹義比例原則，把握好比例原則中的“價值取向”才是關(guān)鍵。

二、比例原則的行政法理論基礎(chǔ)

(一)控權(quán)論與比例原則

控權(quán)論主張，行政法的基本目的在于保障私人的權(quán)利和自由。③為了達(dá)到這一目的需要對行權(quán)力進(jìn)行事前的“依法行政”和嚴(yán)格的行政程序控制和事后相關(guān)的司法審查控制。而比例原則發(fā)揮其防止自由裁量權(quán)濫用的作用，為行政機關(guān)自由裁量權(quán)行使提供合理的界限。比例原則和行政控權(quán)論二者都是為了保障人民的權(quán)利和自由。

(二)行政平衡論與比例原則

平衡論是羅豪才教授提出的，主要是尋求行政機關(guān)與行政相對人二者關(guān)系的平衡。平衡論的哲學(xué)基礎(chǔ)在于對立統(tǒng)一規(guī)律。平衡論采取了辯證思維，將行政主體與相對方視作對峙互動的矛盾雙方，既正視矛盾雙方的對立性，又顧及矛盾雙方的合作性。④比例原則也強調(diào)公權(quán)力行使的規(guī)制以保護(hù)個人利益不受損害，努力實現(xiàn)目的與手段的相應(yīng)性、公共利益與私人利益之間的平衡。

(三)政府法治論與比例原則

政府法治論是有楊海坤教授為代表的學(xué)者提出來的，政府法治論認(rèn)為權(quán)力要以權(quán)利為基礎(chǔ)，權(quán)力的存在理由是能維護(hù)好權(quán)利的實現(xiàn)，同時權(quán)力的行使也必須要以保障權(quán)利為界限。雖然政府法治論是以法治為出發(fā)點，而比例原則是以利益為衡量角度，但政府法治論以尊重保障權(quán)利來實現(xiàn)對權(quán)力的控制和比例原則的核心調(diào)整內(nèi)容是一致的。⑤

三、對比例原則的新思考

奧托．邁耶的《德國行政法》更多是從“干涉行政”方面來闡述行政法問題，進(jìn)而揭示出比例原則。⑥這中觀點顯示出一定的局限性，尤其在當(dāng)今現(xiàn)代行政法的發(fā)展已經(jīng)不再完全局限于對行政權(quán)力的控制，更強調(diào)行政權(quán)力要為民所用。權(quán)力和權(quán)利之間的關(guān)系應(yīng)該是要求權(quán)力為權(quán)利服務(wù)，權(quán)利乃權(quán)力存在的根基。行政機關(guān)行使權(quán)力的行為將更多的包含授益性行政行為。筆者認(rèn)為，比例原則并非都應(yīng)在非此即彼的激烈對立出現(xiàn)。所以，討論該原則的時候也應(yīng)該突破原有的界定空間。

還有一個問題就是我國沒有將比例原則作為行政法的基本原則，但有許多學(xué)者認(rèn)為我們應(yīng)該引入比例原則。面對這個問題，學(xué)者通常會探討比例原則和合理行政原則之間的關(guān)系，之所以這樣是因為在限制行政裁量權(quán)方面比例原則和合理性原則都有類似的功能。但合理性原則在行政法的實施、行政復(fù)議和行政訴訟中都具有重要作用。筆者認(rèn)為，在合理原則所重視的現(xiàn)行行政法學(xué)研究中比例原則是否要引入我國這一問題的重要性在降低。我們更應(yīng)該關(guān)注，比例原則中的相關(guān)亮點以完善合理性原則，而非糾纏于兩者的異同。

比例原則也許在行政法發(fā)展過程中有其獨特作用。無論在哪種行政法理論背景下該原則都在強調(diào)公權(quán)力和私權(quán)利的關(guān)系，公共利益和私人利益的博弈，這點仍符合行政法的潮流。然而，在變化著的行政法背景下探討該原則的適用范圍對于使其“寶刀不老”亦是可為的。

［ 注 釋 ］

①周佑勇．行政法基本原則研究［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2005:51．

②陳新民．中國行政法學(xué)原理［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2002:44．

③姜明安．行政法與行政訴訟法［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2007:105．

④劉海洋．“平衡論”與行政法理基礎(chǔ)［J］．理論探索，2002(5)．

⑤李棟．論行政法上的比例原則［D］．山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010．

⑥黃學(xué)賢．行政法中的比例原則簡論［J］．蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2001(1)．

［1］周佑勇．行政法基本原則研究［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2005．

［2］陳新民．中國行政法學(xué)原理［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2002．

［3］姜明安．行政法與行政訴訟法［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2007．

［4］劉海洋．“平衡論”與行政法理基礎(chǔ)［J］．理論探索，2002(5)．

［5］黃學(xué)賢．行政法中的比例原則簡論［J］．蘇州大學(xué)學(xué)報，2001(1)．