廖嘉穎

深圳大學法學院，廣東 深圳 518060

一、引言

現(xiàn)代刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人享有供述自由是其作為訴訟主體的表現(xiàn)之一。而在刑事訴訟中，被追訴者往往同時具有當事人和言詞證據(jù)的提供者的訴訟角色。①當其處于后者的位置，無論其選擇做有罪供述或無罪辯解，經(jīng)常是處于一種“強迫性”的狀態(tài)，被追訴人的供述自愿性難以得到普遍保障。特別是在偵查訊問過程中，使用刑訊逼供、威脅、引誘以及其他非法手段獲取被追訴人的供述，這些嚴重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)的現(xiàn)象，近幾年在我國被頻頻曝光。而且從證據(jù)能力的角度來看，被追訴人的供述如果缺乏自愿性、任意性，該證據(jù)材料獲取程序不正當，則不具有作為定案證據(jù)的資格。對被追訴人供述自愿性的保障應(yīng)當?shù)玫秸暋?/p>

當然，這并不意味建設(shè)完善的供述自愿性保障機制，就能保證每位被追訴人都愿意配合國家機關(guān)自愿地供述其犯罪事實，也并不能保證被追訴人供述率的提高，相反供述自愿性保障程度越高越呈現(xiàn)出供述率低的趨勢。但是，完善供述自愿性的相關(guān)保障措施，對被追訴人的人權(quán)保障有進步意義，能有效防止刑訊逼供等非法偵查行為出現(xiàn)。而且從另一個角度看，這還會影響偵查訊問機制向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變、也會引導我國偵查模式從“由供到證”向“由證到供”的轉(zhuǎn)變，提高偵查水平。

被追訴人供述自愿性的保障，在刑訴法中有所體現(xiàn)，如:第五十條“不得強迫任何人證實自己有罪”條款確立了反對強迫自證其罪原則;刑訴法還明確了律師在偵查階段的辯護人身份，使得被追訴人委托辯護人的時間提前至“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起”，同時完善了偵查階段律師的辯護權(quán)利;另外，刑訴法還確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，明確規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法收集的供述應(yīng)當予以排除。根據(jù)有關(guān)學者的分類，將上述的規(guī)定稱為供述自愿性的權(quán)利保障機制的完善。②至于供述自愿性的權(quán)力保障模式，立法上體現(xiàn)為明確了偵查訊問的起始及持續(xù)時間、審訊的場所以及同步錄音錄像制度，同時自2009年以來我國執(zhí)法場所規(guī)范化建設(shè)的警務(wù)機制改革亦反映出以規(guī)制偵查權(quán)力的方式保障供述自愿性。但是遺憾的，上述立法的修改及機制改革非從保障被追訴人的供述自愿性為落腳點，因而出現(xiàn)改革不徹底、司法實踐中未能落實立法初衷。

本文將首先探討犯罪嫌疑人、被告人供述自愿性的含義，然后分析供述自愿性與反對強迫自證其罪原則的關(guān)聯(lián)，并從利益平衡的角度對幾項保障被追訴人供述自愿性的熱議制度作出分析。

二、被追訴人供述自愿性

對于供述自愿性，人們已達成一種共識，即自愿性是犯罪嫌疑人供述具有可采性或者說證據(jù)能力的根本性前提，帶有強迫性質(zhì)的供述都是非自愿供述，亦即非法證據(jù)，都應(yīng)當排除。因而偵查人員采用的訊問方法只要對犯罪嫌疑人供與不供的意志自由施加了影響，就屬于非法的訊問方法，違反被追訴人供述自愿性的理念。但偵查人員訊問被追訴人時，或多或少都體現(xiàn)了強迫性因素。首先表現(xiàn)為較明顯的，如采用刑訊逼供、惡語威脅、欺騙等非法手段取得供述;其次強迫性因素隱含于周圍的環(huán)境，如在訊問場所、空間、時間等的特殊安排上，須在特定的審訊室進行訊問、審訊室內(nèi)部格局采取“隔離式”布局并選用灰暗色調(diào)的裝修、在凌晨開始訊問等，營造出一種冷肅的氛圍。第三，撇開外在因素，犯罪嫌疑人、被告人處于被追訴的地位，國家嚴厲打擊犯罪，對于被追訴人自身而言，其心理無論如何也會受到影響，從而導致其供述并非完全自由。

顯然，刑事訴訟中保障被追訴人供述自由并非追求純粹的、完全的自愿，即保障供述自愿性非須包含上述三方面的內(nèi)容。所以，筆者強調(diào)是，所謂自愿是一種相對自愿，非完全自愿。自愿性非泛指心理學上的“自愿”心理，如陳瑞華教授對自愿性的評價，即“所謂自愿性，就是非強迫性的另一種稱謂，也就是說，只要禁止了那些法定的非法取證行為，偵查人員所獲取的被告人供述也就排除了強迫取證的可能，因而應(yīng)被視為具有自愿性的供述?！北蛔吩V人供述自愿性應(yīng)得到法律保障，但是法律制度的有限性，并不能確保被追訴人供述時的完全自愿，而且處于刑事訴訟中，被追訴人是在有初步證據(jù)證明有犯罪事實的前提下被偵查機關(guān)視為犯罪嫌疑人的，偵查機關(guān)行使訊問權(quán)是對該被追訴人有無犯罪、犯罪如何進行展開的調(diào)查，具有正當性，對被追訴人供述自愿的保障應(yīng)盡量，但不得過于限制偵查權(quán)力的行使，否則影響偵查效果。因而在制度建設(shè)中應(yīng)當充分緩解兩者之間的利益沖突。

三、供述自愿與反對強迫自證其罪

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款規(guī)定了公正審判的“最低限度的保障”。其中第14條第3款第(庚)項規(guī)定:“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認有罪”。該項規(guī)定也即理論上所謂的反對強迫自證其罪特權(quán)。具體而言，實質(zhì)上賦予了犯罪嫌疑人、被告人兩項權(quán)利(或自由):一項是，犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述享有不受強迫的權(quán)利;另一項是，犯罪嫌疑人、被告人對是否陳述及是否提供不利于己的陳述享有選擇權(quán)。③前者屬于消極權(quán)利，使被追訴人有權(quán)免于遭受各種強制性手段的訊問，所以被追訴人如果拒絕陳述或拒絕提供不利于己的陳述時，追訴機關(guān)無權(quán)對其加以苛責，更加不得以獲取對被追訴人不利的陳述為借口而采用暴力、威脅等非法手段;后者則是被追訴人的積極選擇權(quán)利，反對強迫自證其罪特權(quán)所禁止的，是為了獲取犯罪嫌疑人、被告人不利于己的陳述而采取非人道或侵犯人權(quán)的強迫性的手段，但并不禁止被追訴人自愿提供不利于己的陳述。所以，在沒有強迫的情形下，被追訴人自愿、理性作出是否陳述的抉擇，并應(yīng)承擔相應(yīng)的法律后果。④

根據(jù)上述分析，反對強迫自證其罪原則強調(diào)個人向司法機關(guān)陳述的自愿性和任意性。一方面限制司法機關(guān)采用各種方式和手段在刑事訴訟中對個人的強迫從而有利于從程序上遏制刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生。另一方面，確立該原則并非是禁止個人進行陳述，個人在自愿、理性情況下放棄該項權(quán)利與司法機關(guān)配合，也是行使該項權(quán)利的表現(xiàn)和結(jié)果。⑤反對強迫自證其罪原則實際上反映了供述自愿性理念，供述自愿性要求確認并保障反對強迫自證其罪特權(quán)的實現(xiàn)。因而，從保障被追訴人供述自愿性的角度出發(fā)，如何落實反對強迫自證其罪原則，完善該制度的相關(guān)配套措施是關(guān)鍵。

我國現(xiàn)行刑訴法第50條規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”，在新法修訂之初，有學者對該表述仍有懷疑，認為我國并未實質(zhì)確立反對強迫自證其罪原則，⑥其理由主要包括:第一，根據(jù)體系解釋方法，“不得強迫任何人證實自己有罪”規(guī)定在第五章的證據(jù)部分，只是表明對非法取證行為的否定態(tài)度。第二，若該原則確定，則應(yīng)當同時規(guī)定施行了強迫自證其罪的相應(yīng)法律后果，比如國家責任、官員責任以及非法證據(jù)排除規(guī)則。前兩者責任是否有所規(guī)定暫且不說，但必須認識到新法確定的非法證據(jù)排除規(guī)則，其適用范圍實質(zhì)上是相當有限的，并不涵蓋所有以強迫方式所獲得被追訴人的有罪供述。第三，反對強迫自證其罪特權(quán)作為一項權(quán)利，應(yīng)當有相應(yīng)的保障措施，即沉默權(quán)以及自白任意規(guī)則，該兩種措施是反對強迫自證其罪原則的必然延伸，然而新刑訴法中仍舊沒有提及，甚至第一百一十八條中關(guān)于訊問程序的規(guī)定，仍然保留“如實陳述”的義務(wù)。

盡管在新刑訴法修訂案出臺之初，仍有部分學者對我國是否確立反對強迫自證其罪原則爭議，但是隨著新刑訴法及其司法解釋的出臺與實施，理論界對此爭議的聲音越來越小，并已基本達成認同我國已經(jīng)確立該原則的共識。而進一步看，理論界更多的是在討論如何落實反對強迫自證其罪特權(quán)的實現(xiàn)。筆者下面將對律師在場權(quán)、錄音錄像制度、非法證據(jù)排除規(guī)則從利益衡量的角度進行分析。

(一)律師在場權(quán)

為了保障被追訴人供述的自愿性，保障其訴訟主體地位，各國均賦予了犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助的權(quán)利，如從偵查階段起可聘請律師作為辯護人、追訴機關(guān)的告知義務(wù)、偵查訊問時律師在場權(quán)等。2012年刑訴法明確規(guī)定“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托律師作為辯護人”，也規(guī)定“偵查機關(guān)、檢察院、法院告知被追訴人有權(quán)委托辯護人的義務(wù)”。被追訴人在偵查階段獲得律師幫助的權(quán)利得到法律的確認與支持，但即便引進律師在場權(quán)制度的聲音依舊，我國刑訴法仍沒有賦予被追訴人在被訊問時享有律師在場權(quán)。在我國，辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助、代理申訴控告、申請變更強制措施，還可以向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，并提出意見。但辯護律師的這些權(quán)利對于被追訴人而言，最多起到事后權(quán)利保障。如在訊問過程中遭受刑訊作出違背自愿性的供述，被追訴人只有在受“刑”后才可告知律師讓其申訴控告，被追訴人供述自由因為缺乏事前或事中的保護而被嚴重侵犯，而且由于被告方在非法證據(jù)排除上也承擔一定的舉證責任，律師在取證上存在一定的難度。因為即便訊問時有錄像記錄，但錄像處于追訴機關(guān)的管理之下，律師并非能順利調(diào)取，而且錄像本身具有易篡改性、非全面性等缺陷，所以，及時被追訴人在偵查階段可以委托律師作辯護人，告知其被非法訊問，最終能否把違背自愿性的供述排除還存在未知之數(shù)。在現(xiàn)有的體制下，被追訴人在偵查階段獲得律師的幫助還是很有限，而且存在諸多阻礙。

所以應(yīng)賦予被追訴人接受訊問時的律師在場權(quán)。一方面律師在場，對訊問人員起到監(jiān)督作用，大大降低非法審訊的可能，保障被追訴人的供述自由，另一方面，訊問時律師在場，有利于律師對筆錄的內(nèi)容及形成的了解，防止訊問筆錄只記載有利于追訴機關(guān)控訴的部分，影響審判階段法官的內(nèi)心確信。

一項制度的引入，還應(yīng)全面分析其可行性。賦予被追訴人享有律師在場權(quán)能對供述自愿性提供有效保障，但卻是對偵查權(quán)力的大大限制。律師在場主要的作用在于防止非法取證行為的發(fā)生，但偵查人員行使訊問權(quán)時直接受到利益對立方的制衡，一些處于灰色地帶的但卻能有效獲取有罪供述的訊問方法可能會受到限制。而且律師在場還會嚴重影響被追訴人的供述率。的確，律師在場可以保障被追訴人不被強迫供述，保障其是否供述的自由，但在此自由之上，并不能積極促進被追訴人供述其犯罪事實?；诼蓭煹膶I(yè)辯護，一些不利于被追訴人的事實，在律師在場時被追訴人往往會選擇保密，又或是經(jīng)過與律師的探討只部分性地供述，以便后續(xù)在庭審中對抗檢控方的控訴。基于被追訴人與追訴機關(guān)之間強烈的利益沖突，是否引入律師在場權(quán)仍應(yīng)當慎重考慮。從保障被追訴人供述自愿性角度，該制度的建立當然是強而有效的方法，但在我國現(xiàn)狀下，并非是平衡被追訴人與追訴機關(guān)之間的良藥。貿(mào)然引入該律師在場權(quán)，會嚴重限制偵查權(quán)力，與現(xiàn)有的偵查體制不能融合，將會影響國家打擊懲罰犯罪，保障公民的安全。筆者并非強調(diào)現(xiàn)有的偵查體制已達到完善無須革新的狀態(tài)，相反我國的偵查體制，出現(xiàn)如觀念落后、執(zhí)法不規(guī)范等各種問題，應(yīng)當逐步進行改革。而筆者所要說明的是律師在場權(quán)應(yīng)當在偵查體制改革已完成或初步完成時才引入，如此一來，才不會激化被追訴人與追訴機關(guān)之間的利益沖突。

(二)錄音、錄像制度

與律師在場權(quán)相同，規(guī)定訊問時采取錄音、錄像的偵訊方式，也是對被追訴人供述自愿性的事中保障。因為在錄像對訊問時的過程以聲音及圖像視頻方式固定記存，不僅是對被追訴人供述的記錄，而且應(yīng)當對整個訊問室內(nèi)的人員，包括訊問人員的訊問。如此一來，錄像對訊問人員而言也是一種無形的監(jiān)督，保障被追訴人的供述自由。2006年最高檢已決定在全國檢察機關(guān)職務(wù)犯罪的訊問程序中推行全程錄音、錄像制度，從2007年起，全面實行訊問職務(wù)犯罪嫌疑人全程同步錄音、錄像。最高檢還制定了《檢察機關(guān)訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程錄音、錄像技術(shù)規(guī)范(試行)》對采用全程錄音、錄像方式進行訊問的方法做了比較詳盡規(guī)定。2012年刑訴法對偵查訊問時實行錄音、錄像作出規(guī)定，偵查人員對犯罪嫌疑人訊問時，可對訊問過程進行錄音或錄像;對于重大犯罪案件的應(yīng)當錄音或者錄像。2012年修訂的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》亦作出相應(yīng)的規(guī)定，公安機關(guān)在訊問犯罪嫌疑人時可以對訊問過程實行錄音或者錄像，而且應(yīng)當對每一次訊問全程不間斷進行，保持完整性。不得選擇性地錄制，不得剪接、刪改。實踐中，公安機關(guān)亦確實在逐步向全國公安機關(guān)推廣錄音、錄像制度。

對犯罪嫌疑人、被告人而言，全程不間斷地錄音、錄像保證了訊問過程的非完全封閉性，能有效防止訊問人員非法取證現(xiàn)象，保障被追訴人在訊問時不受強迫，其供述自愿性得以有效保證。錄音、錄像制度對保障被追訴人的權(quán)利是明顯的，但也正如此，遭到處于利益對立地位的偵查機關(guān)的誤解，認為該制度更多的是為了保障被追訴人利益而設(shè)置，限制了偵查權(quán)的行使。而筆者則認為，錄音、錄像制度實際上能實現(xiàn)四方面的功能:轉(zhuǎn)變偵查執(zhí)法觀念、從“由供到證”向“由證到供”的偵查模式轉(zhuǎn)型、提高偵查機關(guān)本身的偵查水平;監(jiān)督訊問活動、保障人權(quán);固定作為證據(jù)的供述材料、遏制被追訴人翻供;保護偵查人員不受誣告陷害。暫且不談需要長期積累才能轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念、提高偵查水平這一功能，就個案中對訊問過程錄音錄像能夠固定證據(jù)、防止被告人翻供，從而避免“勞而無功”，且在非法證據(jù)的法庭調(diào)查上，檢控方還可依據(jù)錄音、錄像說明訊問行為的合法性，證明其沒有侵犯被追訴人供述的自由。因而，對訊問過程進行錄音、錄像同時平衡了被追訴人與追訴機關(guān)兩者的利益，是值得應(yīng)用并推廣的。但在司法實踐中要落實該制度，還需要各級財政支持、也需要偵查人員訴訟觀念上的逐步轉(zhuǎn)變，其中必定是一個漸進的過程。

從保障被追訴人供述自愿性的角度出發(fā)，還應(yīng)注意:第一，錄像設(shè)備的設(shè)置，如角度擺放，錄像設(shè)備不僅應(yīng)對著被追訴人，還應(yīng)對著訊問人員，而且還需要有對整個審訊室的全角攝錄;第二，錄像設(shè)備的制作及管理。首先應(yīng)當告知被追訴人在訊問時使用錄音、錄像，在得知訊問過程在錄音、錄像下進行，被追訴人知曉非法訊問手段出現(xiàn)的幾率大大減少，體現(xiàn)了訊問過程合法性，減輕被追訴人的心理壓力，促進其自由供述。2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則規(guī)定》對于告知義務(wù)已作規(guī)定:“檢察院立案偵查職務(wù)犯罪案件，均對訊問過程實行全程錄音、錄像，并告知被追訴人在錄音、錄像”。其次是誰來進行錄像及錄像資料的保管?，F(xiàn)行規(guī)定“錄音、錄像應(yīng)當由檢察技術(shù)人員負責。特殊情況下，經(jīng)檢察長批準也可以由訊問人員以外的其他檢察人員負責。”也就是說，錄音、錄像的操作與管理，實際上均是由檢察機關(guān)的內(nèi)部人員進行。筆者認為，從保障被追訴人供述自愿性的角度看，應(yīng)當由獨立于偵查機關(guān)的其他外部技術(shù)人員進行錄音、錄像，否則，仍以同一機關(guān)的內(nèi)部人員進行錄像，實際只是等同于在審訊室增多一名偵查訊問人員，并不能有效監(jiān)督訊問過程，訊問人員采取非法取證手段并不能得到有效制衡。但基于偵查的秘密性，如果貿(mào)然由偵查機關(guān)以外的外部人員對訊問過程錄音、錄像，存在泄密風險影響偵查。因而，在現(xiàn)階段沒有一個獨立合法的外部機構(gòu)對訊問過程進行專門錄音、錄像的前提下，偵查機關(guān)應(yīng)設(shè)立一個獨立部門專門進行制作及管理訊問的錄音、錄像，聘用專門人員，而非由承辦案件偵查的辦案人員進行錄音、錄像。

(三)非法證據(jù)排除規(guī)則

為了禁止訊問人員采取非法手段獲取被追訴人的言詞證據(jù)，從而保障被追訴人供述不受強迫，規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則是必要且有效的行徑。當被追訴人在各種非法手段的強迫下作出了有罪供述，根據(jù)該規(guī)則，言詞證據(jù)的可采性受到限制，必須排除。從成本-效益角度分析，既然非法取證手段所獲取的有罪供述會被法庭排除，不能作證據(jù)使用，偵查人員在訊問時也就不會選擇并盡量遏制非法訊問手段，更何況其還須承擔刑事責任的風險。

我國刑訴法的規(guī)定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)當予以排除”。我國確定的非法證據(jù)排除規(guī)則所針對的非法審訊行為只是強迫程度較高的非法行為，而程度中等或者較弱但也違背被追訴人意愿的強迫行為則不在排除范圍內(nèi)。而且，關(guān)于該規(guī)則的適用上，什么才算是較高程度的強迫缺乏認定標準，實際也難以劃分該標準。實踐中，被追訴人受到哪個程度的強迫所作的供述才能被排除，不得而知，也難以操作。所以，在保障被追訴人供述自愿性上，我國現(xiàn)行對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定仍沒有很好地體現(xiàn)，似乎只是對近些年出現(xiàn)的刑訊逼供引起的錯案做的一個直接回應(yīng)，并非從保障被追訴人供述自愿性的角度出發(fā)。針對該問題上，保障被追訴人供述自愿性與偵查權(quán)力有效行使之間仍嚴重側(cè)重對后者的利益保護。不徹底主義的影響，將導致司法改革只能達到司法改良的地步。我國現(xiàn)有的非法證據(jù)排除規(guī)則下，不但大量以威脅、引誘、欺騙的方法獲得的言詞證據(jù)將得不到排除，而且非法獲得的實物證據(jù)將絕大部分得不到排除。

［注 釋］

①陳瑞華．論被告人口供規(guī)則［J］．法學雜志，2012．6．

②馬靜華．供述自愿性的權(quán)力保障模式［J］．法學研究，2013．3．

③陳光中主編．〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉與我國刑事訴訟［M］．北京:商務(wù)印書館，2005:280-281．

④宋英輝，吳宏耀．任何人不受強迫自證其罪原則及其程序保障［J］．中國法學，1999．2．

⑤樊崇義．聯(lián)合國刑事司法準則與中國刑事訴訟法的再修改［J］．人民檢察，2007(11)．

⑥梁欣．不得自證其罪原則適用的幾個問題——兼評刑事訴訟法修正案(草案)第49 條［J］．法律適用，2012．3．

［1］陳瑞華．論被告人口供規(guī)則［J］．法學雜志，2012．6．

［2］馬靜華．供述自愿性的權(quán)力保障模式［J］．法學研究，2013．3．

［3］李建明．人權(quán)保障視野中訊問方法的合法運用［J］．現(xiàn)代法學，2005．5．

［4］宋英輝，吳宏耀．任何人不受強迫自證其罪原則及其程序保障［J］．中國法學，1999．2．

［5］樊崇義．聯(lián)合國刑事司法準則與中國刑事訴訟法的再修改［J］．人民檢察，2007(11)．

［6］梁欣．不得自證其罪原則適用的幾個問題——兼評刑事訴訟法修正案(草案)第49 條［J］．法律適用，2012．3．

［7］張建偉．司法改良、妥協(xié)和不徹底主義——以刑訴法再修改中證據(jù)制度為對象的分析［J］．法學，2012．1．