雷　劼　范凌坡

鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院，湖北　鄂州　436000

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域外瀆職罪主體比較研究

雷劼范凌坡

鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院，湖北鄂州436000

摘要：我國(guó)刑事法律法規(guī)對(duì)于瀆職罪主體的規(guī)定經(jīng)歷了由1997年刑法修訂之前的“國(guó)家工作人員”，到修訂后的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，且有相關(guān)的立法解釋和司法解釋對(duì)“準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的范圍進(jìn)行界定，視同“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”處理，這與世界其他國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定有很大區(qū)別。本文通過簡(jiǎn)述我國(guó)立法例，并省察他國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法立法例，比較個(gè)中區(qū)別，以資法律實(shí)務(wù)參考。

關(guān)鍵詞：瀆職罪；主體；域外；評(píng)析

瀆職犯罪，又叫職務(wù)上的犯罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)或者超越權(quán)限、濫用職權(quán)，實(shí)施的妨害正常國(guó)家管理公務(wù)活動(dòng)的犯罪。1952年4月21日，《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》開始施行，該條例對(duì)貪污罪的主體進(jìn)行了規(guī)定，這也是我國(guó)第一次以立法的形式對(duì)職務(wù)犯罪的主體進(jìn)行規(guī)定。其后，全國(guó)人大及其常委會(huì)、兩高分別以立法、立法解釋、司法解釋的形式對(duì)職務(wù)犯罪的主體進(jìn)行規(guī)范和明確，尤其是對(duì)瀆職犯罪的主體進(jìn)行了許多立法嘗試。

一、我國(guó)瀆職罪主體之規(guī)定

我國(guó)刑法及其立法、司法解釋對(duì)于瀆職罪主體在97刑法修訂前后兩個(gè)時(shí)期存在明顯差異：97刑法之前的法律法規(guī)將瀆職罪的主體設(shè)定為“國(guó)家工作人員”，并通過一系列立法、司法解釋不斷擴(kuò)充，將國(guó)有企事業(yè)單位、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員均納入在列，這是關(guān)于瀆職罪主體第一階段的規(guī)定；1997年刑法修訂之后，瀆職罪主體范圍有明顯的限縮，“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”成為這一時(shí)期瀆職罪的主體，其后的相關(guān)解釋對(duì)其范圍同樣進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，但刑法對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員一直未有明確界定。因此，在理論研究和司法實(shí)踐中對(duì)于“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的認(rèn)識(shí)分歧比較大，大陸刑法學(xué)界對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的界定標(biāo)準(zhǔn)，有三種理論——即職能主義理論、身份主義理論和折衷主義理論。

第一，職能主義理論。職能主義理論主張根據(jù)行為人是否從事公務(wù)、是否在事實(shí)上實(shí)施了國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)職能來確定主體身份。至于行為人是否具備國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)人員的編制身份，則不是判斷其是否能夠成為瀆職犯罪適格主體的根本因素，行為人所為的“公務(wù)”才是判斷關(guān)鍵。

第二，身份主義理論。身份主義理論主張認(rèn)定瀆職犯罪的主體應(yīng)當(dāng)遵循職務(wù)類犯罪的共性，由于職務(wù)犯罪是具備特定身份者所犯之罪，所以，作為職務(wù)犯罪分支的瀆職犯罪主體理所當(dāng)然地應(yīng)具備嚴(yán)格的身份才是適格主體，沒有這種身份，則其不可能構(gòu)成瀆職罪。

第三，折衷主義理論。折衷主義理論系將職能主義理論與沈份主體理論有機(jī)結(jié)合，認(rèn)為在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員理應(yīng)具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份的人，若不具備該身份則其必不應(yīng)也不能從事公務(wù)。根據(jù)刑法條文、人大司法解釋以及高檢院、最高法對(duì)瀆職罪主體的4個(gè)司法解釋的具體規(guī)定來看，我國(guó)立法體例系采取折衷主義。

二、域外瀆職罪主體之規(guī)定

世界其他國(guó)家和地區(qū)就瀆職犯罪的主體的刑事法律規(guī)定模式主要可以歸結(jié)為三類：首先是德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣等地刑法將公務(wù)員界定為瀆職罪主體，進(jìn)而具體規(guī)定公務(wù)員的范圍；其次是俄羅斯、匈牙利等將瀆職罪的主體設(shè)定為公職人員、公務(wù)人員，并進(jìn)一步確定公職人員、公務(wù)人員的范圍；最后是意大利、瑞士等國(guó)將公務(wù)員和受委托從事公務(wù)服務(wù)、公需服務(wù)人員作為瀆職罪的主體。分析有關(guān)國(guó)家瀆職罪主體刑事法律，不難發(fā)現(xiàn)均是以身份(組織)和職務(wù)(功能)來劃定公務(wù)員的范圍，德、日便是如此，下面主要介紹德國(guó)、日本以及臺(tái)灣地區(qū)刑事法律中如何確定瀆職罪主體范圍。

(一)德國(guó)之規(guī)定

現(xiàn)行德國(guó)《刑法》第十一條第一項(xiàng)第二款規(guī)定：“公務(wù)員系指依德國(guó)法之下列人員：a.任公務(wù)人員或法官者，b.擔(dān)任其他公法上之勤務(wù)關(guān)系者，c.其他經(jīng)指定在官署或其他機(jī)關(guān)或其委托從事公共行政工作者，而其履行任務(wù)所選用的組織型態(tài)，在所不問?！雹?/p>

從德國(guó)刑法的上述規(guī)定不難看出，其對(duì)于瀆職罪主體的刑法設(shè)定與我國(guó)有些許類似，同樣從是否具備公務(wù)員的嚴(yán)格身份和是否切實(shí)履行了國(guó)家管理職責(zé)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。十一條第二款第一項(xiàng)和第二項(xiàng)明確了公務(wù)員特指任公務(wù)的人員、法官和其他以公法確定的公務(wù)職能承擔(dān)者。這體現(xiàn)了德國(guó)刑法對(duì)于瀆職罪的主體同樣著眼于職務(wù)犯罪的身份特征，要求具備特定的公務(wù)身份才能成為瀆職罪的主體。同時(shí)，十一條第二款第三項(xiàng)同樣將不具備特定身份，但是履行的特定公務(wù)職能的人納入了公務(wù)員范圍，即可成為瀆職罪的適格主體。經(jīng)指定和受委托從事公共行政是從工作職能出發(fā)將其視同公務(wù)員，這體現(xiàn)了德國(guó)刑法對(duì)瀆職罪的主體不僅從身份上進(jìn)行考察，同時(shí)兼顧功能性的考察。②

(二)日本之規(guī)定

日本現(xiàn)行《刑法》第七條第一、二項(xiàng)規(guī)定：“本法所稱公務(wù)員，指官吏、公吏、依法令從事之議員、委員及其他職員。稱公務(wù)所者，謂公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)之處所?！雹廴毡?907年刑法典公布后，幾經(jīng)修訂，1995年5月12日修正通過第一項(xiàng)：“本法所稱公務(wù)員，指國(guó)家或地方自治團(tuán)體之職員，及其他依法令從事公務(wù)之議員、委員或職員”，是為日本現(xiàn)行法針對(duì)公務(wù)員定義之規(guī)定。④

日本關(guān)于瀆職罪主體的規(guī)定，同樣兼具考察犯罪人身份和犯罪人公務(wù)職能兩個(gè)方面。一方面，刑法明確規(guī)定國(guó)家或地方自治團(tuán)體之職員是公務(wù)員，只要具備相應(yīng)的身份，即可成立瀆職罪的主體；另一方面，刑法還規(guī)定他依法令從事公務(wù)之特定人也應(yīng)當(dāng)視作公務(wù)員，在其實(shí)際有法令依據(jù)履行公務(wù)職能的時(shí)候，也可以是瀆職罪的適格主體。對(duì)于刑法條文中規(guī)定的“法令”、“公務(wù)”等要素的范疇，日本學(xué)者普遍認(rèn)為應(yīng)從寬把握，如抽象的部門規(guī)定可以作為公務(wù)依據(jù)的“法令”，“公務(wù)”的界限不應(yīng)以公法界定的權(quán)責(zé)為限。

(三)臺(tái)灣地區(qū)之規(guī)定

臺(tái)灣舊《刑法》有關(guān)公務(wù)員概念之立法定義的第十條第二項(xiàng)，僅系簡(jiǎn)要地規(guī)定為：“稱公務(wù)員者，謂依法令從事于公務(wù)之人員”，其具體意涵究竟為何，實(shí)務(wù)的運(yùn)用上產(chǎn)生許多爭(zhēng)議。時(shí)至2005年2月新法通過，將同條項(xiàng)之內(nèi)容大幅修訂，公務(wù)員的范圍限定為依法以及受委托在國(guó)家、地方自治團(tuán)體中從事國(guó)家管理有關(guān)公共事務(wù)者。

修訂后的刑法條文中“依法令服務(wù)于國(guó)家、地方自治團(tuán)體所屬機(jī)關(guān)者”，系指國(guó)家、地方自治團(tuán)體所屬機(jī)關(guān)所依法令任用之成員，其依法代表、代理國(guó)家機(jī)關(guān)處理公共事務(wù)，即應(yīng)負(fù)有特別服從義務(wù)。至無法令執(zhí)掌權(quán)限者，縱服務(wù)于國(guó)家機(jī)關(guān)，例如僱用之安?；蚯鍧嵢藛T，并未負(fù)有特別服從義務(wù)，即不應(yīng)認(rèn)其為刑法上公務(wù)員。如非服務(wù)于國(guó)家機(jī)關(guān)，而具有依“其他依法令從事于公共事務(wù)而具有法定權(quán)限者”，因其從事法定之公共事項(xiàng)，亦應(yīng)視為刑法上的公務(wù)員。此類型之公務(wù)員，例如：農(nóng)田水利會(huì)會(huì)長(zhǎng)及其專任職員、其他依政府采購(gòu)法規(guī)定之各公立學(xué)校、公營(yíng)事業(yè)之承辦、監(jiān)辦采購(gòu)等人員，均屬之。受國(guó)家機(jī)關(guān)依法委托從事與該機(jī)關(guān)權(quán)限有關(guān)之公共事務(wù)者，因受托人得于受托范圍內(nèi)行使該機(jī)關(guān)公務(wù)上之權(quán)力，故參考貪污治罪條例第二條后段及國(guó)家賠償法第四條第一項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)其屬刑法上公務(wù)員。

三、我國(guó)及域外瀆職罪主體之比較

(一)97年刑法修訂前主體范圍規(guī)定之評(píng)析

截止到1997年修訂《刑法》實(shí)施以前，79年《刑法》和立法、司法解釋已經(jīng)將瀆職罪的犯罪體規(guī)定為包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和他依照法律從事公務(wù)的人員等。此種規(guī)定確保司法實(shí)踐中，公職人員中有失職瀆職行為的，基本都可為瀆職罪的主體被追究刑責(zé)，這種基本符合我國(guó)國(guó)情的法律規(guī)制，對(duì)于該時(shí)期打擊瀆職犯罪起到了十分重要的作用。但是，1979年之前的瀆職罪主體相關(guān)規(guī)定也有一定的缺陷，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是相關(guān)規(guī)定將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員全部納入了瀆職罪主體范圍，這與瀆職罪系侵犯國(guó)家行政管理職權(quán)這一客體的特質(zhì)存在一定的出入，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員當(dāng)然地納入國(guó)家工作人員范疇值得商榷；二是瀆職罪名不多，尤其是玩忽職守罪和徇私舞弊罪這兩個(gè)罪名屬于口袋罪名，在司法實(shí)踐中易被濫用從而人為擴(kuò)大打擊范圍，有悖于罪刑法定的刑事司法原則。

(二)97年刑法修訂至今主體范圍規(guī)定之評(píng)析

根據(jù)現(xiàn)行刑法及相關(guān)規(guī)定，瀆職罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，刑法條文對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)的定義并未進(jìn)行明確，也沒有列舉解釋，這就導(dǎo)致在實(shí)踐中對(duì)于國(guó)家工作人員和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員這兩個(gè)概念容易產(chǎn)生錯(cuò)誤解讀，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)辦理瀆職侵權(quán)案件過程中出現(xiàn)司法尺度不一的情況，影響司法公正和依法查辦職務(wù)犯罪。此外，刑法、新修訂的刑訴法和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》等實(shí)體法、程序法、訴訟規(guī)定對(duì)于瀆職罪的主體規(guī)定也存在沖突，進(jìn)一步造成司法實(shí)踐中的混亂。從建國(guó)至今我國(guó)法律對(duì)瀆職罪主體規(guī)定的演變歷程來看，經(jīng)歷了一個(gè)由相對(duì)寬泛到一定程度限縮的過程，當(dāng)前的瀆職罪主體規(guī)定與刑事司法實(shí)踐之間還存有一定差距，需要我們結(jié)合司法辦案工作實(shí)踐不斷總結(jié)，以求盡快完善的瀆職犯罪主體法律規(guī)定體系。

(三)域內(nèi)外主體范圍規(guī)定之對(duì)比評(píng)析

通過前述分析可以看出，對(duì)于瀆職罪主體的稱謂不同國(guó)家和地區(qū)稍有不同，德、日以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都在法律條文中將瀆職罪的主體定義為“公務(wù)員”，我國(guó)香港地區(qū)將瀆職罪的主體定義為“公職人員”，大陸地區(qū)稱“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。對(duì)主體規(guī)定的形式也略有不同，如德國(guó)及香港立法，均在條文詳細(xì)列舉公務(wù)員類型之范圍，是列舉式的立法模式，而大陸立法是先舉出國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的概括規(guī)定，接著列舉國(guó)有公司、企業(yè)等，以國(guó)家工作人員論。相比較而言，域外刑事立法就瀆職罪的規(guī)定具有兩個(gè)鮮明特點(diǎn)：一是確定性。從以上分析不難看出，域外就瀆職罪主體立法與我國(guó)差異較大，許多國(guó)家的立法是盡立法之能事以求細(xì)化、明確瀆職罪的適格主體，從而減少和避免刑事司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議，確保司法統(tǒng)一和憲法法律權(quán)威。二是廣泛性。許多國(guó)家和地區(qū)對(duì)于瀆職罪的主體規(guī)定非常寬泛，由于域外對(duì)于國(guó)家管理職能的設(shè)定與我國(guó)區(qū)別較大，對(duì)于公務(wù)以及相關(guān)的從事公務(wù)人員的認(rèn)識(shí)和責(zé)任負(fù)擔(dān)要求也不同，導(dǎo)致了有些國(guó)家和地區(qū)瀆職罪主體范圍較寬，一些企業(yè)管理人員、普通雇員都可能成為瀆職罪的主體。⑤

我國(guó)系采取概括加列舉的規(guī)定方式，一方面概括說明了瀆職罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。另一方面，通過立法、司法解釋，對(duì)“準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的范圍通過列舉的方式框定。我國(guó)特殊的政治、社會(huì)環(huán)境決定了國(guó)家治理體系的特殊性，許多國(guó)有企事業(yè)單位雖然未經(jīng)法律明確授權(quán)，卻實(shí)際履行一些管理國(guó)家的職權(quán)，而概括加列舉的立法方式對(duì)于這類人是否屬于“準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，能否納入瀆職罪主體范圍留下了爭(zhēng)議空間。瀆職罪主體的立法和司法實(shí)踐，我們已經(jīng)走過了六十多個(gè)春秋，積累了許多寶貴的經(jīng)驗(yàn)，在充分考慮我國(guó)特殊國(guó)情的情況下，積極學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，才能使我國(guó)有關(guān)瀆職罪主體的立法進(jìn)程走得更加順利。

[注釋]

①王曉明.我國(guó)刑法中的國(guó)家工作人員研究[J].西南政法大學(xué)，2011.

②蔡墩銘譯.德日刑法典[M].臺(tái)灣：五南出版，1993，12：7-8.

③[日]牧野英一.日本刑法通義[M].陳承澤譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.20.

④王曉明.我國(guó)刑法中的國(guó)家工作人員研究[D].西南政法大學(xué)，2011.

⑤陳智元.國(guó)內(nèi)外瀆職罪犯罪主體比較[J].國(guó)際關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào)，2007(1).

[參考文獻(xiàn)]

[1]蔡墩銘譯.德日刑法典[M].臺(tái)灣：五南出版，1993，12：7-8.

[2]陳智元.國(guó)內(nèi)外瀆職罪犯罪主體比較[J].國(guó)際關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào)，2007(1).

[3][日]牧野英一.日本刑法通義[M].陳承澤譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.20.

[4]張晶，付蕾.論瀆職罪主體的界定[J].安徽理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2000，6(1).

[5]易明剛.論我國(guó)刑法中的國(guó)家工作人員[D].河南大學(xué)，2003.

[6]馬長(zhǎng)生，尤金亮.中外瀆職罪主體的比較研究[J].湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2002(4).

[7]江禮華.論國(guó)家工作人員范圍的界定[J].中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報(bào)，1998(4).

作者簡(jiǎn)介：雷劫，鄂城區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)；范凌坡，鄂城區(qū)人民檢察院助理檢察員。

中圖分類號(hào)：D924.393

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2015)15-0150-02