王明芳

山東師范大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250000

清末的訟師力量根深蒂固，并且具有存在的合理性。訟師制度雖有弊端但在當(dāng)時社會卻是不可缺少的，同時訟師與近代法律制度也是不相容。清政府為收回治外法權(quán)而進(jìn)行修律活動，以期尋求天朝延續(xù)，進(jìn)而引進(jìn)西方的律師制度，而在現(xiàn)有的體制之下如何將訟師安全地推出體制外，而將律師平穩(wěn)地導(dǎo)入體制內(nèi)，成為考驗(yàn)立法者的關(guān)鍵。忽視訟師的存在，直接引進(jìn)西方律師制度能否實(shí)現(xiàn)立法的目的?這固然訟師傳統(tǒng)的專業(yè)素養(yǎng)，社會形象和地位有關(guān)，更與立法者的立法目的和立法方法密不可分。

一、訟師的專業(yè)素養(yǎng)與清末轉(zhuǎn)型后的司法制度的要求相差甚遠(yuǎn)

隨著秦帝國的滅亡，擅長法律之學(xué)的法家失勢，儒家成為國家的主流思想，從事司法事務(wù)工作的官吏的地位也受到了忽視。法律之學(xué)也被正統(tǒng)的儒學(xué)所鄙棄。在這種文化背景下，法律之學(xué)的講究傳習(xí)受到了很大的限制。明清時期，讀書人出身的訟師，在為致仕而讀書的過程中所學(xué)習(xí)的主要內(nèi)容是儒家典籍、四書五經(jīng)等，并且在長期的學(xué)習(xí)過程中，具備了扎實(shí)的文字基礎(chǔ)和高超的寫作素養(yǎng)，加之一般都熟悉相關(guān)律文、條文的內(nèi)容，對于這些都能從容應(yīng)對。另外在助人訴訟中，通過自身的不斷鉆研，掌握一定的訴訟法律技巧，精通詞狀之術(shù)，通過代寫訴狀、替人出謀劃策、充當(dāng)訴訟當(dāng)事人與訴訟各方的媒介等，所以所謂訟師的專業(yè)知識結(jié)構(gòu)，絕不僅限于法律知識;它應(yīng)該是綜合性的、多種知識及技巧的集合?！凹兪斓奈淖旨记膳c經(jīng)史素養(yǎng)、精熟律令及對司法審判諸環(huán)節(jié)的諳熟、熟練的作狀之法、精通世情及熟悉宮場規(guī)則與癥結(jié)、對經(jīng)典案件處理方式的融會貫通等，構(gòu)成了其基本知識結(jié)構(gòu)”。[1]但是這種專業(yè)知識結(jié)構(gòu)與清末轉(zhuǎn)型后的司法制度的要求相差甚遠(yuǎn)。

鴉片戰(zhàn)爭之后，傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本的變化，傳統(tǒng)法律體系逐漸解體，移植西方的法律制度成為歷史的必然。不僅在實(shí)體法上，包括民事、刑事、商事、行政等法律制度的制訂與頒布，而且在程序上，也進(jìn)行了相關(guān)的立法。沈家本指出:“法律一道，因時制宜。大致以刑法為體，以訴訟法為用。體不全無以標(biāo)立法之宗旨，用不備無以收刑法之實(shí)功。二者相因，不容偏廢?！盵2]按照西方的理論，進(jìn)行了民事訴訟與刑事訴訟的劃分，而這都是熟悉傳統(tǒng)法律制度與訴訟程序的訟師所不具備的知識。而適應(yīng)這種需求，掌握近代法律知識的律師逐漸登上了歷史的舞臺。律師的出現(xiàn)導(dǎo)致訟師這一行業(yè)走向衰落。

二、訟師受到政治與道德上的雙重譴責(zé)，訴訟地位尷尬

一個職業(yè)群體的整體養(yǎng)成，需要國家行政的支持。而訟師卻一直游弋在官方司法體制的邊緣，始終未取得官方的正式認(rèn)可。訟師職業(yè)的合法地位不但未被統(tǒng)治者接受，甚至為國家法律明令禁止。雖然《大清律例》中曾有過訴訟代理制度和“代書制”的規(guī)定，但清建立代書制的真正用意在于通過設(shè)立的代書來抑制民間代訴行為并實(shí)現(xiàn)禁絕訟師的目的，而并非是為了賦予訟師以合法性。雖然被制度所排斥，訟師行業(yè)缺乏合法的職業(yè)地位，但是由于當(dāng)事人在復(fù)雜的刑事案件及多元的利益糾紛中需要其專業(yè)知識的幫助，這使得訟師在民間生活中十分活躍。因此，清末訟師始終處于一個被法律限制，被現(xiàn)實(shí)需要的尷尬地位。

訟師不僅在訴訟活動中處于一個較為尷尬的地位，而且在道德上還處于一個被譴責(zé)的艱難境地。一是中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土倫理中一貫重義輕利的觀念是造成古代訟師在道德方面受到普通民眾中譴責(zé)的主要原因。事實(shí)上訟師受人們譴責(zé)最大口實(shí)就是其嗜利行為。二是厭訟觀念，朱熹歸納為“和為貴，訟則兇”。訟師助訟的行為導(dǎo)致民眾觀念上對訟師的鄙視。民間對于訟師有這樣的記載“奸佞之徒，無論姻黨，稍有眥睚，輒向公庭飾詞，作膚受訴，不直不休者，俗呼為‘訟棍’?！盵3]“訟棍”嚴(yán)重影響了整個訟師行業(yè)，從而導(dǎo)致訟師受到官方的打壓和民間的排斥。

三、清末為重拾治外法權(quán)而創(chuàng)設(shè)的律師制度加速了訟師的消亡

清政府為收回治外法權(quán)而進(jìn)行的司法改革，既是清政府面對國力日下局面的主動選擇，也是為收回被強(qiáng)加的領(lǐng)事裁判權(quán)的被動迎合。因此，清末修律的本質(zhì)是清政府迫于內(nèi)外，引發(fā)了一場壓力而發(fā)起的一場制度自救運(yùn)動;其目的是為了迎合西方的需要，以解決眼前的危機(jī);其方法是急功近利地對西方法律制度進(jìn)行移植。這種情況下，啟動司法改革的清朝廷根本無暇思慮如何兼顧本土傳統(tǒng)以發(fā)揮訟師在訴訟活動中的現(xiàn)實(shí)良性作用，從而賦予訟師以合法性，使其成為嶄新法律群體的組成部分。加之在官方眼中，訟師也一直是天朝的憂患，清廷的立法者們正是希望借律師制度的出現(xiàn)，讓訟師徹底消失。因此，中國傳統(tǒng)社會長期活動頻繁的訟師，在新制度創(chuàng)設(shè)時，沒有被賦予合法的地位和權(quán)利，甚至被完全排除在新制度之外，沒有順理成章地轉(zhuǎn)化成合法的律師身份;兼之修律后隨著律政學(xué)堂興起，專業(yè)的法律知識分子涌現(xiàn)，也沖擊著訟師的生存空間。由此，訟師作為中國傳統(tǒng)社會長期存在法律服務(wù)群體，最終消逝在清末民初社會轉(zhuǎn)型的時代大潮中。

清末的修律立法中，立法者沒有秉承“仿行西方”、“兼容國體”的修律原則，直接移植了西方的律師制度;也未兼顧傳統(tǒng)的國情習(xí)慣，合理地引導(dǎo)訟師合法化;而是將其排除在新制度之外，沒有給其提供生存空間，也未考慮將訟師融入律師隊(duì)伍，從而形成具有中國特色的法律職業(yè)群體。另外，修律的倡導(dǎo)者雖對律師角色所蘊(yùn)涵的民主性意義以及對于民權(quán)的價值已經(jīng)有了較為充分的認(rèn)識，①但是由于立法目的是為了維護(hù)清政府的專制統(tǒng)治，使得該制度對抗公權(quán)力和保護(hù)民權(quán)的基本目的難以真正付諸實(shí)施。事實(shí)的確如此，律師制度由于不時受到傳統(tǒng)政治社會對古代訟師的慣性態(tài)度的影響而使其常常處于社會認(rèn)同異常艱難的境地。[4]

由此可見，“一個古老的制度不再正式實(shí)施的事實(shí)，并不意味著產(chǎn)生了這個制度的人民不再受其影響?！盵5]同時也告訴我們“單純地建立新制度并不是最難的部分，最困難的部分往往是如何拔除那些不需要的制度……”[6]因此，當(dāng)我們試圖通過借鑒某國的經(jīng)驗(yàn)創(chuàng)立一部新法律時，我們應(yīng)該將考察的視野向前推進(jìn)，扎扎實(shí)實(shí)去深入了解社會歷史的基本情況，而不僅僅是欣欣然地展望當(dāng)下它的效果。[7]

[ 注 釋 ]

①中國已對律師角色所蘊(yùn)涵的民主性意義以及對于民權(quán)的價值有較為充分的認(rèn)識:袁樹勛在<擬開律師研究班以資練習(xí)>的奏折中這樣分析:“律師則據(jù)法律以為辯護(hù)，不獨(dú)保衛(wèi)人民正當(dāng)之利益，且足防法官之專橫以劑其平，用能民無隱情，案成信讞，法至美也.”顧家相在<中國嚴(yán)禁訟師外國重用狀師名實(shí)異同辨>一文中指出:“泰西則務(wù)伸民氣.謂人人有自主之權(quán).彼此互爭，專借律師為樞紐.茍有一端之善，一節(jié)之長，務(wù)當(dāng)為爭辯.……其不能不重用律師者，勢也.然則中國之惡禁，惡其撓上之權(quán)也.西國之重用，欲其伸民之權(quán)也.”

[1]潘宇.明清及民初的訟師與訟學(xué)研究[D].吉林大學(xué)，2006.

[2]李儀.清代法律職業(yè)者的法律知識與法律實(shí)踐[D].中國政法大學(xué)，2008.

[3][清]俞蛟編.夢廠雜著:卷三訟師果報(bào)記[M].上海:上海古籍出版社，1988(76).

[4]周佳怡.中國律師職業(yè)的歷史變遷及現(xiàn)狀問題評述[D].華東政法大學(xué)，2010.

[5][德]何意志，李中華譯.法治的東方經(jīng)驗(yàn)——中國法律文化導(dǎo)論[M].北京:北京大學(xué)出版社，2010:192.

[6]趙曉耕，陸侃怡.清末訴訟法改革對于律師制度的借鑒——以1906年<大清刑事民事訴訟法草案>為視角[J].北方法學(xué)，2011(1).