何 珊

華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430079

備受關(guān)注的《刑法修正案九(草案)》(以下簡稱草案九)于2014年11月3日公布，向社會公開征求意見。此修正案的一大亮點(diǎn)是進(jìn)一步減少了死刑罪名，并提高了對死緩罪犯執(zhí)行死刑的門檻。草案九對死刑的調(diào)整是貫徹黨十八屆三中全會提出要繼續(xù)“完善人權(quán)保障制度”“逐步減少適用死刑罪名”精神的具體體現(xiàn)。本文以草案九為視角，對我國死刑立法發(fā)展和現(xiàn)狀做出簡單梳理，并論述在當(dāng)今階段保留死刑的必要性，同時(shí)提出自己對死刑改革的思考。

一、我國死刑立法的回顧

關(guān)于死刑罪名，當(dāng)代中國經(jīng)歷了一個(gè)由少到多、再由多到少的復(fù)雜過程。①我國1979刑法典規(guī)定了28種刑法罪名。八十年代后，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪增多，同時(shí)為配合“嚴(yán)打”政策，刑事立法重刑主義抬頭。1979到1985年間，全國人大常委會以單行刑法的形式增加了33個(gè)死刑罪名，至1997刑法典頒布前，死刑罪名達(dá)71個(gè)。1997刑法典頒布后，保留了68個(gè)死刑罪名。

目前我國死刑政策是:“保留死刑、嚴(yán)格控制和適用死刑。”在此政策的指導(dǎo)下死刑改革已步入良性發(fā)展軌道，立法體現(xiàn)為死刑罪名的減少。自2011年《刑法修正案(八)》一次性取消了13種經(jīng)濟(jì)性、非暴力犯罪的死刑后，我國現(xiàn)有適用死刑的罪名55個(gè)。草案九擬取消9個(gè)罪名的死刑，取消后剩46個(gè)死刑適用罪名。另外，草案還進(jìn)一步提高了死緩犯適用死刑的門檻，將死緩犯執(zhí)行死刑的條件由“故意犯罪”提升至“故意犯罪，情節(jié)惡劣”，“對故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計(jì)算，并報(bào)最高人民法院備案。”。這實(shí)際是增設(shè)了死緩執(zhí)行期間的重新計(jì)算制度，并賦予最高院監(jiān)督權(quán)以保證公平公正。

二、中國現(xiàn)階段保留死刑的必要性

草案九雖減少了死刑罪名，但依舊保留了死刑。這既順應(yīng)了歷史發(fā)展，更符合我國當(dāng)今國情。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)階段不能死刑廢除的原因有以下幾點(diǎn):

(一)廢除死刑缺乏民意支持

首先，死刑體現(xiàn)了國民樸素的正義觀?！扒穫€錢，殺人償命”是我國幾千年來流傳的最樸素的倫理準(zhǔn)則和公平正義觀。死刑滿足了民眾心中最原始的同態(tài)復(fù)仇的報(bào)應(yīng)觀、實(shí)現(xiàn)了心中的公平正義，加深了對法律的信任。取消死刑對普通民眾來說會動搖正義觀和對法律的信任，對受害者家屬來說從情感難以接受。國家獨(dú)占刑罰權(quán)，在考慮犯罪人權(quán)利保護(hù)和救濟(jì)時(shí)，也不應(yīng)忽略被排除在刑法體系之外的受害人家屬的情感訴求。貿(mào)然取消死刑極有可能會引發(fā)一些受害方家屬的不理智的復(fù)仇，帶來更多犯罪、增加社會的不穩(wěn)定因素。法律是最低限度的道德，寬恕雖是美德，但不應(yīng)該用精英們主張的高標(biāo)準(zhǔn)美德綁架性格和文化程度差異巨大的普通公眾。

其次，死刑體現(xiàn)了國民的價(jià)值觀。在中國傳統(tǒng)文化中生命最被看重和珍愛，“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷”，而自由并沒有如此高的地位。廢除死刑的呼聲最先來自西方，在西方價(jià)值中認(rèn)為自由最重要，“不自由，毋寧死”。中西價(jià)值觀不同，中國人對生更為眷戀，西方人恐懼失去自由。所以于國人而言剝奪生命是最大的懲罰，而對西方人則未必。這提示我們在未對國民的生命觀、自由觀做引導(dǎo)、產(chǎn)生共鳴前，不應(yīng)把西方的一套價(jià)值體系和思維方式強(qiáng)加給國人。

最后，保留死刑是社會心理安全的需要?！皩Υ蠖鄶?shù)人來說，故意殺人犯已不再是具體的個(gè)人，而是一個(gè)抽象的‘危險(xiǎn)信號’，他們就像潛藏的炸彈一樣，隨時(shí)都有可能在你身邊爆炸。所以，對于這些罪大惡極的人，出于自身可能的生存威脅，人們總希望將他們‘殺死’以免除后患。死刑最大的好處就是可以直接、徹底地消除存在于人們當(dāng)前的死亡恐懼和生存焦慮?！雹?/p>

(二)保留死刑是預(yù)防犯罪之需要

于個(gè)體而言，死刑最大的價(jià)值是預(yù)防個(gè)體犯罪，因?yàn)槿祟惥哂汹吚芎Φ谋灸?。有研究利用?jīng)濟(jì)學(xué)分析方法發(fā)現(xiàn)，每增加一起死刑案件，可使殺人罪減少4-8起。③

于國家而言，死刑更易實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪。死刑是對付犯罪最經(jīng)濟(jì)便捷的方式。刑法的約束對象是“全體社會成員”，表明可能違反刑法的主體具有廣泛性。國家在維護(hù)自己統(tǒng)治秩序時(shí)，必然會考慮投入和產(chǎn)出的問題。獎賞和懲罰都能實(shí)現(xiàn)對法律的順從，但制造痛苦相比給予滿足更為容易、廉價(jià)的，所以懲罰往往被采用。死刑通過剝奪犯罪人生命，使本人尤其是伺機(jī)而動意欲犯罪的人感到威脅、放棄犯罪，從而實(shí)現(xiàn)事前預(yù)防，節(jié)省了其他刑罰中剝奪、教育、改造、感化的成本。

(三)廢除死刑后的配套制度不完善

廢除死刑后替代措施如何設(shè)計(jì)，學(xué)界爭論激烈。主要有以下幾種觀點(diǎn):④

觀點(diǎn)一:以無期徒刑替代死刑;其中又有三種不同的認(rèn)識:一是以不可減刑、不可假釋的無期徒刑替代死刑;二是將無期徒刑分為可減刑、可假釋的無期徒刑，以及禁止減刑、禁止假釋的無期徒刑;三是以25年內(nèi)不得假釋或減刑的無期徒刑替代死刑。

觀點(diǎn)二:以有期徒刑代替死刑。有學(xué)者認(rèn)為，可用金錢等物質(zhì)方式賠償被害方家屬損失，撫慰其傷痛。在某些犯罪中還可征得受害方同意，以長期自由刑代替死刑立即執(zhí)行。

觀點(diǎn)三:以死緩代替死刑立即執(zhí)行。具體又分為全面替代說和部分替代說。全面替代說是指，所有死刑皆以死緩來判處;部分替代說是指，把死緩作為所有死立執(zhí)的必經(jīng)程序，經(jīng)過考驗(yàn)期后，如確定犯罪人有非常危險(xiǎn)的人格，且罪行極其嚴(yán)重，可考慮執(zhí)行死刑。

以上三種觀點(diǎn)都有不同程度缺陷。觀點(diǎn)一中的不可減刑和假釋的無期徒刑期對于犯罪人而言意味著余生將都將在牢獄中度過，沒有希望，沒有積極改造的動力，其殘忍性和人道精神的欠缺不亞于甚至更甚于死立執(zhí)。而觀點(diǎn)一中的可減刑、假釋的無期徒刑和25年內(nèi)不可減刑、假釋的無期徒刑，以及觀點(diǎn)三的可行性有待考察。實(shí)踐中懲罰強(qiáng)度和威懾力是否會遠(yuǎn)遜于死立執(zhí)，是否能平民憤，是否在執(zhí)行中不會變味?且死刑全改為徒刑，對監(jiān)獄等司法資源和國家財(cái)政也是極大的考驗(yàn)。對于觀點(diǎn)二，筆者強(qiáng)烈反對。第一，極易造成同案不同判，損害司法權(quán)威;第二，某些受害方家屬可能會被巨額賠償誘惑同意和解，引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。第三，普通民眾對此做法可能會認(rèn)為是“以錢換命”“金錢萬能”，若受害方一方本就是社會弱勢群體而加害方處于社會強(qiáng)勢地位，則這種做法更會引發(fā)輿論質(zhì)疑，加劇貧富對立。

三、對我國死刑改革的思考

死刑廢除不僅是學(xué)術(shù)問題或立法問題，它涉及到民眾情感、社會安全、政治穩(wěn)定等，是一項(xiàng)公共政策的選擇。我國現(xiàn)階段雖不宜廢除死刑，但死刑終歸是人類強(qiáng)行剝奪其他同類生命的悲劇，隨著歷史發(fā)展終將被摒棄。那么除宏觀政策“嚴(yán)格控制和適用死刑”外，我國在制度和立法上還能做什么呢?筆者認(rèn)為可從以下幾個(gè)方面著手:

(一)建立死刑赦免制度

建立死刑赦免制度，限制死刑適用并推進(jìn)死刑廢止。我國是聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的簽署國，《公約》第6條第4項(xiàng)明確規(guī)定:“任何被判處死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免或者減刑。對一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或者減刑?！彼陨饷馑佬桃彩俏覈男袊H公約的義務(wù)所在。

那么該如何赦免呢?筆者認(rèn)為，首先可借鑒歷史經(jīng)驗(yàn)。1959年至今，我國先后有七次特赦，取得了較好的效果也積累了經(jīng)驗(yàn)，所以可對歷史經(jīng)驗(yàn)加以總結(jié)應(yīng)用;其次借鑒域外經(jīng)驗(yàn)。如美國充分利用法定的特赦或大赦的方式消解中止死刑犯的執(zhí)行，進(jìn)而變中止為終止死刑的執(zhí)行⑤;最后，完善死刑赦免制度立法?？蓮纳饷獬绦?、赦免對象、赦免條件等方面入手完善赦免立法，筆者建議為保證赦免的公正性和避免淪為某些人逃避法律制裁之手段，應(yīng)把赦免的最終決定權(quán)交予國家級機(jī)構(gòu)，如最高院。

(二)減少死刑罪名數(shù)量

1.減少長期未適用或較少適用的死刑罪名

草案九此次取消的九個(gè)罪名在司法實(shí)踐中都是基本未用或較少被用，如阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪。在實(shí)踐中，故意殺人罪、毒品犯罪、故意傷害罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪等少數(shù)幾種嚴(yán)重危害人身和社會的犯罪適用了較多的死刑。有統(tǒng)計(jì)顯示，這5種主要罪名判處死刑的數(shù)量占到了所有死刑判決的90%以上。⑥所以除去草案擬取消的9種罪名，剩下的46種罪名中還有很多備而不用或備而少用可被取消的罪名，如提供不合格武器裝備罪等，可以把這些罪名予以取消。

2.減少社會危害程度和死刑懲罰不對等的死刑罪名

我國刑法規(guī)定了非暴力犯罪和暴力犯罪的死刑。這兩類犯罪社會危害性要小于嚴(yán)重暴力犯罪，在這兩類犯罪中剝奪犯罪人生命不符合罪刑責(zé)相適應(yīng)的刑法原則。且中國政府已簽署《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，聯(lián)合國秘書長在《死刑和關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施的執(zhí)行情況》的報(bào)告中指出，任何不危及生命的犯罪，無論其后果從其他角度來看有多么嚴(yán)重，都不屬于可對之適用死刑的“最嚴(yán)重罪行”。所以除去草案九已去除的死刑罪名，這兩類犯罪中可被取消死刑的空間仍很大。

(三)對死刑適用對象的限制

1.改進(jìn)老年人免死制度

刑法規(guī)定年滿七十五周歲的老年人犯罪原則上免死，“但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！惫P者認(rèn)為，可把老年人原則上免死的年齡從七十五周歲下調(diào)至七十周歲。主要基于三點(diǎn)考慮:一，“矜老恤幼”是我國的傳統(tǒng)美德，下調(diào)年齡符合我國傳統(tǒng)文化;二，順應(yīng)民意。根據(jù)一項(xiàng)對法律實(shí)務(wù)界人士的調(diào)查⑦發(fā)現(xiàn)，82.3%的受訪者認(rèn)為年過70的老人不應(yīng)當(dāng)適用死刑;三，基于中國人平均壽命考慮。根據(jù)我國第六次人口普查數(shù)據(jù)顯示，截止2010年國人平均壽命為74.33歲。把免死年齡設(shè)為七十五周歲，不符合我國人均壽命的現(xiàn)狀，此項(xiàng)規(guī)定形式大于現(xiàn)實(shí)，所以建議把年齡下調(diào)至七十周歲。

2.建立哺育期母親免死制度

我國刑法未把哺育期母親納入免死的對象范圍。筆者認(rèn)為此點(diǎn)有待改進(jìn)。判處哺育期母親死刑嚴(yán)重不符人道主義精神。國家強(qiáng)行奪走母親生命，嗷嗷待哺的嬰兒被拋下，一場人倫悲劇被制造。失去母親的嬰兒在成長過程中是否遭歧視成為問題少年?長大后是否會仇視社會、國家?這些問題值得思考。被免除死刑的哺育期母親，也會為孩子考慮積極改造。

從歷史角度看，隨著人類自身的成熟與超越，死刑這一剝奪同類生命的悲劇終將會被廢除。當(dāng)下我國雖不具備廢除死刑的條件，但應(yīng)積極思考、推進(jìn)死刑制度改革。

[ 注 釋 ]

①趙秉志.中國死刑立法改革新思考—以<刑法修正案(九)(草案)>為視角[J].吉林大學(xué)科學(xué)社會學(xué)報(bào)，2005(1):5.

②歐賢才.淺析死刑認(rèn)同的心理根源[J].社會心理科學(xué)，2006(3):24.

③羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].張軍譯.上海:上海三聯(lián)出版社，1991:168.

④趙秉志.當(dāng)代中國死刑改革爭議問題論要[J].法律科學(xué)，2014(1):148.

⑤徐岱.美國死刑適用的最新現(xiàn)狀及走向[J].當(dāng)代法學(xué)，2014(2):35.⑥蘇永通，任重遠(yuǎn).152份死刑復(fù)核裁定書分析報(bào)告公開的中國死刑密碼[N].南方周末，2014-4-16.

⑦莫洪憲，曾彥.中國死刑適用問題實(shí)證研究—對京、鄂法律實(shí)務(wù)界的調(diào)查訪談[J].河北省政法管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2009(3):16.