郭玉璽

瑕疵證據(jù)研究
——以公安偵查為視角

郭玉璽

刑事偵查階段不可避免地存在著瑕疵證據(jù)，現(xiàn)行刑事訴訟法對于瑕疵證據(jù)的規(guī)定采取了與非法證據(jù)不同的處理方法，允許進行補正及合理解釋。從刑事訴訟的價值考量和刑事訴訟實踐來看這樣的做法是值得肯定的。以價值來考量，瑕疵證據(jù)符合刑事訴訟一系列的價值權(quán)衡標準，也在一定程度上適應(yīng)了目前的刑事偵查實踐狀況。但是實務(wù)操作中存在的問題使得瑕疵證據(jù)規(guī)定難以發(fā)揮應(yīng)有的作用，需要從偵查人員的行為控制、明確補正解釋的相關(guān)準則、強化辯護人的作用等方面加以應(yīng)對。

一、瑕疵證據(jù)制度的正當(dāng)性分析

對瑕疵證據(jù)如何處理，有兩種對立的觀點，一種觀點認為，為維護程序正義，并對偵查取證形成有力的威懾，對瑕疵證據(jù)應(yīng)采取嚴格立場，與非法證據(jù)一樣，應(yīng)予以排除，不得作為定案根據(jù)。另一種觀點則認為，瑕疵證據(jù)不同于非法證據(jù)，應(yīng)采取更為寬松的立場，不能一概排除，一定條件下允許作為證據(jù)使用。

現(xiàn)行刑事訴訟法采納了第二種意見，瑕疵證據(jù)雖然不得直接在刑事訴訟中使用，但由于其輕微違法性，法律允許對其進行補正或合理解釋，成為事實認定的依據(jù)。筆者認為這樣的處理方式與當(dāng)前偵查實際以及價值考量是相契合的。作為事實認定的重要手段，證據(jù)法的制度安排當(dāng)然要圍繞查明真相來展開。但是，“就法律程序而言，一項關(guān)于事實認定的制度安排是否值得追求，其判斷標準不僅僅在于他們產(chǎn)生結(jié)果的能力”。如何通過對于案件真相的再現(xiàn)過程來實現(xiàn)法律程序的其他重要價值也同樣值得我們重視。結(jié)合當(dāng)前偵查工作實踐，對偵查中出現(xiàn)的瑕疵證據(jù)采取寬緩態(tài)度是符合刑事訴訟的價值考量的，現(xiàn)行制度安排有其正當(dāng)性。

（一）打擊犯罪與人權(quán)保障的兼顧

針對瑕疵證據(jù)之所以不采取絕對的排除規(guī)則，主要基于以下兩點考量：

一方面，瑕疵證據(jù)違法程度較輕，并未侵犯到公民的基本權(quán)利。瑕疵證據(jù)僅僅在程序上有輕微違法，一般不存在對侵犯公民基本權(quán)利的風(fēng)險。證據(jù)排除規(guī)則的出現(xiàn)在很大程度上是受到人權(quán)保障理念的影響，刑訊逼供和暴力取證等行為是對公民基本權(quán)利的嚴重侵犯，必須對證據(jù)予以絕對排除來對警察違法取證的行為進行威懾和制裁，但是對于瑕疵證據(jù)則沒有這方面的迫切要求。

另一方面，瑕疵證據(jù)的適用一般不會對于事實認定的真實性帶來影響。當(dāng)前刑事法律之所以將非法言詞證據(jù)作為排除對象，就是考慮到諸如刑訊逼供之類的非法取證手段，可能會造成被告人虛假的有罪供述，而瑕疵證據(jù)通常不會影響證據(jù)本身的真實性。刑事司法中，用于證明的資源十分有限，因此，事實證明的需要與證明資源有限性的矛盾，是證據(jù)法中的根本矛盾。隨意對瑕疵證據(jù)適用排除規(guī)則必然會影響到事實認定甚至打擊犯罪，“因為警察違法，就放縱犯罪”顯然有違司法公正的要求，更是置被害人的利益于不顧。當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，打擊犯罪維護社會秩序的任務(wù)依然嚴峻，對偵查中瑕疵證據(jù)的效力采取寬緩態(tài)度是對人權(quán)保障與打擊犯罪的兼顧考量。

（二）司法公正與訴訟效率的考量

從實踐來看，公安機關(guān)的偵查手段與有效打擊犯罪的需要相比仍有較大不足，所能投入的偵查資源仍然有限。瑕疵證據(jù)問題的產(chǎn)生與偵查過程中追求結(jié)案率、破案數(shù)存在著一定聯(lián)系，但是司法資源投入的有限性使得我們不可能徹底放棄效率指標，瑕疵證據(jù)在這個意義上來講是不可避免的。允許對瑕疵證據(jù)進行補正或者進行合理解釋，一定程度上也是基于訴訟經(jīng)濟的考量。刑事偵查過程中，證據(jù)的取得一般都會消耗大量的人力、物力，在投入了大量的成本后如果不能夠取得一定的訴訟效果，那么證據(jù)制度的設(shè)計就是低效率甚至無效率的。對于瑕疵證據(jù)來說，經(jīng)過補救之后可以確保其自身的真實性，如果說我們因為效率的考量而不得不容忍瑕疵證據(jù)的存在，那么這種容忍是在司法公正的延伸限度之內(nèi)的。因而，在不會對司法公正造成不利影響的情形下采信瑕疵證據(jù)比使用排除規(guī)則更加符合效率要求。

（三）實體正義與程序正義的博弈

持絕對程序正義觀念的學(xué)者主張否定瑕疵證據(jù)的法律效力，應(yīng)當(dāng)將違反程序規(guī)則取得的證據(jù)一并排除在外，但筆者認為這樣的觀點有所偏頗。臺灣學(xué)者林鈺雄認為：“程序瑕疵與證據(jù)禁止，兩者固然息息相關(guān)，但程序瑕疵，既非證據(jù)使用之充分條件，也不是其必要條件，詳言之，并非所有的違法取得之證據(jù)，不得為裁判之基礎(chǔ)。”程序瑕疵與證據(jù)排除兩者之間并不存在著對應(yīng)關(guān)系，程序瑕疵不會必然要求排除相關(guān)證據(jù)。如果因為程序上可以修復(fù)的瑕疵就不考慮實體正義的實現(xiàn)，這顯然是走上了另一個極端。實際上，對瑕疵證據(jù)采取寬緩的態(tài)度并不意味著我們對于程序法定原則的背離。在兩院三部的兩個證據(jù)規(guī)定出臺之前，司法實踐中對于瑕疵證據(jù)的態(tài)度往往是視瑕疵而不見，對偵查人員的違規(guī)偵查行為實際上是一種默許的縱容。而在正式確認了瑕疵證據(jù)的法律地位后，對于偵查人員的偵查行為有了法律上的控制，有關(guān)取證的程序規(guī)定必須得到遵守，在偵查中如果不能嚴格遵守，那么在法庭審判時也必須將法律規(guī)定的程序走完整或者對于缺陷部分進行充分地說明。更進一步來看，補正和合理解釋的要求體現(xiàn)了程序依然是在刑事訴訟中關(guān)注的焦點，未能補正或者作出合理解釋的證據(jù)都會排除在外，這仍然是對于違法偵查行為的程序性制裁。

二、公安偵查面臨的瑕疵證據(jù)問題

“法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”，刑事訴訟法學(xué)的突出特征就在于其實踐性，刑事訴訟法作為一部操作性極強的法典必然要求以實踐作為最終的導(dǎo)向。以往的刑事訴訟法學(xué)研究更多偏向于思辨性質(zhì)的討論，單一地進行規(guī)范條文和價值理論的抽象分析，理論與實踐的脫節(jié)已成為刑事訴訟中不可回避的問題。正視實踐問題并積極應(yīng)對將是在理論立法上實現(xiàn)創(chuàng)新突破后必須要面對的難題。

（一）偵查階段對于瑕疵證據(jù)的防范重視不夠

瑕疵證據(jù)的產(chǎn)生主要來自于偵查階段，現(xiàn)行刑事訴訟法對于瑕疵證據(jù)采取的待定轉(zhuǎn)化態(tài)度并不意味著放任公安偵查人員在證據(jù)偵查中的種種瑕疵行為。在承認瑕疵證據(jù)補救所帶來的益處時，我們需要注意到亡羊補牢固然必要，但防患于未然更為重要。當(dāng)前的案件中不同程度地存在著一定的瑕疵證據(jù)，即使能夠在審判中得以補正、合理解釋，但是也會帶來刑事司法程序的拖延，影響到民眾對于司法的公信力認知。當(dāng)前的偵查實踐對于瑕疵證據(jù)的防范并不重視，瑕疵證據(jù)的產(chǎn)生一方面有客觀上不可解決的障礙，另一方面也有偵查人員主觀方面的原因。一直以來，權(quán)力本位的司法觀源遠流長，在我國漫長的封建社會，司法權(quán)歷來被視為國家統(tǒng)治者專有的和御用的控制社會的工具。新中國成立以后，這種觀念仍有其深厚的影響，長期以來，我們習(xí)慣于把司法機關(guān)稱為“專政機關(guān)”就是最好的證明。這樣的觀念延伸到偵查中去，偵查人員往往以國家權(quán)力行使者自居，代表著國家收集證據(jù)、追訴犯罪，特權(quán)意識的強化帶來了偵查人員的恣意性，一些刑事訴訟法律規(guī)定的程序得不到應(yīng)有的重視，面對證據(jù)收集中輕微的程序瑕疵，部分偵查人員往往不以為然，偵查終結(jié)時也不會對證據(jù)是否存在瑕疵進行重點審查。同時，偵查中依靠經(jīng)驗辦案是公安工作的重要傳統(tǒng)，實體正義與程序正義的考量中往往以實體正義為先，在調(diào)查取證時依賴經(jīng)驗辦案難免會與相關(guān)程序規(guī)定存在沖突。實踐中犯罪嫌疑人的供述、證人證言等言詞性證據(jù)出現(xiàn)瑕疵證據(jù)的比例較低，而物證、書證等實物證據(jù)出現(xiàn)瑕疵證據(jù)的比例較高，原因即在于一直以來的口供中心主義使得辦案民警理所當(dāng)然地重視對這類證據(jù)程序操作，而實物證據(jù)則被或多或少地輕視，出現(xiàn)程序不規(guī)范的現(xiàn)象。

（二）偵查人員進行補救的方式存在問題

1.補救中的第一個問題在于補救方式及標準缺乏明確界定。依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，對于瑕疵證據(jù)的補救主要有補正以及合理解釋兩種方式。所謂“補正”，即對瑕疵證據(jù)進行補充、糾正，也就是對瑕疵證據(jù)的“缺陷”進行某種有針對性的“修補”，以“挽救”該證據(jù)。能夠采取的主要方法包括：重新制作，補充簽名，當(dāng)事人同意，補充陳述等方法。而所謂“合理解釋”，主要是指通過對證據(jù)產(chǎn)生瑕疵的原因進行分析，闡釋，排除其為非法取得或者不真實的可能。但在實踐中，偵查人員多以情況說明或者工作記錄的形式對于瑕疵予以說明。據(jù)學(xué)者的調(diào)研發(fā)現(xiàn)：經(jīng)法院要求后，控方對瑕疵證據(jù)的補救方式主要采用“情況說明”進行解釋，這類補救措施占56%?，F(xiàn)行刑事訴訟法以及相關(guān)解釋對于補正以及合理解釋的具體方法以及標準都沒有作出具體的規(guī)定，情況說明或者工作記錄這樣的補救形式是否有效仍存在著爭議。但此種方式的弊端無疑是明顯的，采取情況說明的方式，法官只能從書面性的材料上來對證據(jù)進行審查判斷，不但使得偵查人員所應(yīng)承擔(dān)的證明義務(wù)大大降低，而且會導(dǎo)致某些非法證據(jù)通過瑕疵證據(jù)補救的途徑能堂而皇之地轉(zhuǎn)為合法證據(jù)被采信。過多地采用這種方式不利于規(guī)范偵查人員的執(zhí)法行為，程序違法行為所帶來的不利成本過輕，不具有足夠的制裁性。

2.補救方式的另一個問題是可能為某些弄虛作假的行為大開方便之門。龍宗智教授在談及瑕疵證據(jù)補救時指出：補正與合理解釋的條款可能使公安、檢察院為補正瑕疵而弄虛作假，或為掩蓋錯誤而強詞奪理。有的補正弄虛作假，如人證筆錄或物證、書證提取筆錄倒填時間，以便大致符合程序要求；又如在詢問地點、審訊人員數(shù)量及勘驗、搜查筆錄的見證人等問題上提供不真實信息等等。而這些可能存在的弄虛作假行為，在很大程度上會對于證據(jù)本身的真實性造成嚴重影響。偵查方、控訴方的補正行為或者解釋是否合法，僅依靠偵查人員的書面說明或者補救后的證據(jù)是難以準確判斷辨別的，如若不能要求相關(guān)人員出庭進行調(diào)查詢問，那么瑕疵證據(jù)補救規(guī)則可能變成不補救規(guī)則，因為任何違法者必然會竭盡全力地掩飾自己的錯誤。只有進行實質(zhì)性審查，才能夠使得法官真正發(fā)揮出證據(jù)排除的威懾力，避免弄虛作假行為可能帶來的冤假錯案風(fēng)險。

三、對現(xiàn)行問題的完善建議

（一）對于偵查人員偵查行為的控制

公安機關(guān)內(nèi)部的績效考核制度一直以來都頗受爭議。但從現(xiàn)實來看，績效考核仍然是一個鼓勵積極性，引導(dǎo)司法人員行為的重要手段。在偵查過程中將瑕疵證據(jù)這一指標納入到考評中去，有利于引導(dǎo)偵查人員的取證行為更加符合程序規(guī)范，扣發(fā)獎金、記過等內(nèi)部行政處罰都可以作為引導(dǎo)手段加以適用。在處罰中以比例原則為導(dǎo)向，根據(jù)取證行為的違法程度、瑕疵證據(jù)的數(shù)量、取證人員的主觀態(tài)度等情節(jié)綜合考慮，特別是對于瑕疵證據(jù)在法庭審理中不能夠得到補救的情形進行處罰。假如偵查人員不會因為瑕疵證據(jù)問題而受到制裁，其必然會缺乏足夠的遵守程序規(guī)定的動力，對于法庭要求的補正以及合理解釋也難以認真對待。而筆者之所以主張依靠內(nèi)部的獎懲考評手段實施制裁，原因在于證據(jù)排除雖然是對于偵查人員違法行為的一種程序性制裁，但是這種制裁并非針對違法者本身，難以起到足夠的威懾性；而且證據(jù)排除的適用存在著相應(yīng)邊界與限制，瑕疵證據(jù)的輕微違法性也決定了證據(jù)排除的適用是極少數(shù)的，因而證據(jù)排除在此所能起到的制裁作用是不夠顯著的，需要借助內(nèi)部的懲罰性措施來強化對于偵查人員的規(guī)制。并且，偵查過程中公安機關(guān)內(nèi)部的法制部門或預(yù)審部門負責(zé)對案件偵查情況進行把關(guān)，因此要充分發(fā)揮其職能作用，把好案件關(guān)口，把取證瑕疵問題解決在公安機關(guān)內(nèi)部。

除去公安機關(guān)的內(nèi)部控制，外部控制主要在于檢察機關(guān)應(yīng)該發(fā)揮的監(jiān)督制約作用。檢察院在審查逮捕的過程中，是否批準逮捕依靠的是證據(jù)的審查判斷和運用，一般來說證據(jù)的審查判斷主要關(guān)注證據(jù)的兩個基本問題，即證據(jù)能力和證明力?；跈z察機關(guān)追訴犯罪的定位，審查逮捕通常會將證據(jù)審查判斷的重點放在證據(jù)的證明力上，對于是否具有證據(jù)能力則關(guān)注較少。從檢察院的角度來看，因在法庭審理階段由法院最終決定證據(jù)是否可采，檢察院并非最終的裁斷者，主動對于證據(jù)的證據(jù)能力進行審查顯然不利于其控訴犯罪的需要，除去刑訊逼供等嚴重違法行為外，檢察院一般不會排除有證明力的證據(jù)，瑕疵證據(jù)問題因而缺乏有力的外部監(jiān)督。筆者認為，針對瑕疵證據(jù)進行外部控制，要求檢察院在證據(jù)審查時，不僅對于刑訊逼供等暴力違法行為予以關(guān)注，證據(jù)收集的主體、內(nèi)容、形式及程序各個方面都應(yīng)當(dāng)納入證據(jù)審查判斷的范圍當(dāng)中去，有瑕疵的證據(jù)可以及時補正或者重新取證，實現(xiàn)在審查逮捕和審查起訴兩個階段對于證據(jù)進行審查，降低因證據(jù)問題帶來的冤假錯案的風(fēng)險，同時為審判階段服務(wù)，避免法庭審理階段因瑕疵證據(jù)而帶來的訴訟拖延。

（二）確立瑕疵證據(jù)的補救原則、范圍以及方式

首先，瑕疵證據(jù)的補救應(yīng)當(dāng)堅持最基本的合法真實原則。瑕疵證據(jù)補救規(guī)則不是為了給偵查人員彌補工作失誤提供便利，對于偵查人員那種弄虛作假行為應(yīng)當(dāng)予以制裁以避免規(guī)則操作的異化。其次，在補救的范圍上應(yīng)該明確只有程序瑕疵的證據(jù)才可以得到補正與合理解釋。對于現(xiàn)行刑事訴訟法第54條的中的物證、書證的補正與合理解釋僅僅在程序瑕疵時才可以適用，實質(zhì)瑕疵的證據(jù)只能通過非法證據(jù)排除規(guī)則來處理，絕對不能通過瑕疵證據(jù)的方式來處理。再次，在補救的方式選擇上，應(yīng)當(dāng)以補正作為首選方式，在補正不能的情況下才適用合理解釋的方式。一般情況下，當(dāng)一個證據(jù)存在瑕疵的時候，應(yīng)當(dāng)努力使得該瑕疵獲得補正，通過偵查機關(guān)對存在瑕疵的部分予以補充的方式或者借助其他相關(guān)證據(jù)補強存在瑕疵部分的方式，消除掉證據(jù)的瑕疵。對于不具備補正條件的證據(jù)，可以通過出具合理的解釋來“稀釋”違法性。對于提交情況說明的方式進行解釋的做法應(yīng)當(dāng)進行限制并且著重加強審查，必要時法官應(yīng)當(dāng)要求偵查人員出庭接受詢問。最后，應(yīng)當(dāng)明確合理解釋的標準。其一需要具備解釋情況的真實性，堅決反對弄虛作假編造虛假解釋理由；其二具有針對性，即提出的理由確實可以解釋證據(jù)瑕疵的形成；其三是理由的充分性，該理由的存在，足以使法庭忽略已出現(xiàn)的瑕疵。例如，制止犯罪緝拿罪犯的緊急情況導(dǎo)致的正常法律手續(xù)不全，即成為忽略瑕疵的充足理由。對于達不到合理解釋標準的瑕疵證據(jù)法官應(yīng)該堅決予以排除，避免瑕疵證據(jù)的補救演變成走過場、形式化的法庭活動，即使證據(jù)真實性不存在疑問但補正、合理解釋不成功的也應(yīng)當(dāng)堅決予以排除。

（三）強化被告人及其辯護人在瑕疵證據(jù)補救中的作用

現(xiàn)行刑事訴訟法確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，被告人及其辯護人可以主動申請排除非法證據(jù)并且積極參與到法庭審理證據(jù)排除的過程中去。而反觀瑕疵證據(jù)問題，現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定極為簡單，即使最高法的刑事訴訟法司法解釋也沒有對瑕疵證據(jù)的補救程序作出具體規(guī)定?！耙粋€規(guī)則沒有具體的操作程序，將成為空中樓閣。”由于法律中缺乏具體的操作規(guī)定，在實踐中瑕疵證據(jù)往往演變成為公、檢、法三家進行證據(jù)補救的封閉活動，被告人及其辯護人所能發(fā)揮的作用極為有限。如果只有公、檢、法三家來操作瑕疵證據(jù)補救程序，那么本身就動力不足的公安和檢察機關(guān)在瑕疵證據(jù)補救上會更加缺乏制約，一旦刑事訴訟中控、辯、審這一三方構(gòu)造得到破壞，無疑會演變成公檢法三機關(guān)合力追訴犯罪的情形。對抗制訴訟的基本內(nèi)涵就在于控訴方與辯護方的平等對抗，如果辯護方連是否進行瑕疵證據(jù)補救的知情權(quán)都得不到保障，何談平等對抗，又從何積極辯護以維護犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利？因而，筆者主張針對瑕疵證據(jù)問題首先要保證辯護方最基本的知情權(quán)，對于案件中是否存在瑕疵證據(jù)以及證據(jù)是否進行補正或者解釋這些基本事項都應(yīng)該告知被告人及其辯護人。在確保知情權(quán)后，一定程度上賦予辯護方相應(yīng)的參與權(quán)利，法庭應(yīng)該詢問辯護方對控訴方進行瑕疵補救的意見，如果辯護方有不同意見認為補正不成功或者解釋不合理的，控辯雙方可就此問題展開辯論，并且要求相關(guān)偵查人員出庭接受詢問。辯護方的介入意味著檢察機關(guān)、偵查機關(guān)需要正面回應(yīng)辯護方的質(zhì)疑，促使其積極采取行動補救瑕疵證據(jù)，也能夠防止非法證據(jù)通過瑕疵證據(jù)補正以及解釋的途徑轉(zhuǎn)變成合法證據(jù)，進而影響到案件處理結(jié)果的真實性。

（作者單位南京大學(xué)法學(xué)院）

（編輯趙文清）