●山東省高級人民法院民一庭**

關于農(nóng)村集體建設用地使用權流轉糾紛法律適用問題的調(diào)研報告*

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一、農(nóng)村集體建設用地使用權的法律性質

我國土地管理法按照用途將土地分為農(nóng)用地、建設用地和未利用地三種。所謂農(nóng)村集體建設用地使用權，是指在農(nóng)民集體所有的土地上依法設定的，以營造并保有建筑物、其他構筑物為目的的土地使用權。①李開國：《我國建設用地使用權制度的現(xiàn)狀分析》，載劉云生主編《中國不動產(chǎn)法研究》(第7卷)，法律出版社2012年版，第128頁。《物權法》第151條規(guī)定：“集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理?！蔽覈F(xiàn)行土地立法沒有明確規(guī)定集體建設用地使用權，但在現(xiàn)實中農(nóng)村集體建設用地使用權不僅普遍存在，而且亦被國家有關行政主管部門的行政規(guī)章和一些地方性法規(guī)所肯定，如2007年12月國土資源部發(fā)布的《土地登記辦法》明確規(guī)定了土地登記包括國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權和土地抵押權、地役權以及依照法律規(guī)定需要登記的其他土地權利，其中集體土地使用權包括集體建設用地使用權、宅基地使用權和集體農(nóng)用地使用權(不包含土地承包經(jīng)營權)。農(nóng)村集體建設用地使用權在我國土地資源的開發(fā)利用上是客觀存在的現(xiàn)實權利，雖無物權之名，但有物權之實。②柳經(jīng)緯、劉智慧主編：《房地產(chǎn)法制專題研究》，中國法制出版社2011年版，第173頁。

在集體建設用地使用權中，宅基地使用權是物權法明確規(guī)定的一種用益物權類型，是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員為滿足居住需要建造住宅而在集體土地所有權上設定的物權。對于物權法規(guī)定的建設用地使用權是否包括集體土地建設用地使用權，學界具有不同見解。有觀點認為，《物權法》第12章規(guī)定的“建設用地使用權”包括國有土地上的建設用地使用權和集體土地上的建設用地使用權兩種，因而集體建設用地使用權也是法定的物權類型。③參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第308頁。也有觀點認為，從《物權法》第135條關于建設用地使用權的定義性規(guī)定來看，建設用地使用權的客體僅為國家所有的土地，對以建設為目的使用集體所有的土地，不屬于《物權法》第135條規(guī)范的建設用地使用權的客體范疇。④參見最高人民法院物權法研究小組編著：《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第410頁。我們認為，對于《物權法》第12章規(guī)定的“建設用地使用權”應當作狹義解釋，即物權法規(guī)定的“建設用地使用權”只能是國有土地所有權上創(chuàng)設的建設用地使用權，集體土地所有權上創(chuàng)設的建設用地使用權不屬于法定的物權類型。主要理由是：(1)按照物權法定原則，物權法對集體建設用地使用權沒有做出明確規(guī)定，即視為未確認建設用地使用權屬于用益物權的范疇，也就是說，集體建設用地使用權不能作為物權法規(guī)定的“建設用地使用權”的客體。認定集體建設用地使用權也屬于物權法規(guī)定的“建設用地使用權”缺失明確的法律依據(jù)。(2)從農(nóng)村集體土地利用的現(xiàn)實情況看，開辦鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村集體企業(yè)以及興建公共設施和公益事業(yè)的土地使用者主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村兩級農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，即集體土地的所有權人，所有權人有權對所有的土地享有使用的權利。在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村集體企業(yè)及公共設施和公益事業(yè)的所有權與集體土地所有權一致的情況下，無需再立法規(guī)定創(chuàng)設一種用益物權來使用集體土地。即使個人需要使用集體土地開辦企業(yè)，但由于國家對集體土地用途的嚴格監(jiān)管，需要辦理繁瑣的審批手續(xù)，通常采取租賃、承包的方式利用集體土地，也無需創(chuàng)設一種用益物權來滿足土地使用者對集體土地的需求。可以說，在我國目前現(xiàn)行土地法律框架內(nèi)，盡管集體建設用地使用權有物權之實，但物權立法層面，集體土地建設用地使用權很難定性為一種用益物權，只能定性為一般性質的民事權利。

二、當前集體建設用地使用權流轉存在的主要問題

(一)土地制度立法滯后于實踐

法律未能有效發(fā)揮對流轉的剛性約束和規(guī)范作用，我國的土地管理立法雖經(jīng)多次修改，但至今未從國家層面上確立集體建設用地使用權流轉的法律制度，仍停留在對流轉嚴格限制的立法層面上。但嚴格限制的法律制度并未有效地發(fā)揮對流轉的剛性約束和規(guī)范作用，導致國家的土地流轉制度建設明顯滯后于流轉實踐。這不僅使流轉實踐沒有得到法律的規(guī)范和指導，還使得流轉實踐長期突破現(xiàn)行立法的規(guī)定，自發(fā)進行，形成大規(guī)模隱形流轉。

(二)缺乏有效監(jiān)管流轉無序現(xiàn)象突出

由于很多集體建設用地使用權的流轉沒有明確的法律依據(jù)，不僅導致集體建設用地使用權流轉各方當事人之間的權利義務難以確認，而且土地使用權流轉受法律政策、經(jīng)濟因素的制約，土地流轉后無法辦理集體建設用地使用權的用地手續(xù)，更無法辦理集體建設用地上的用地許可、規(guī)劃許可、權利登記等行政審批手續(xù)。雖然國家土地行政主管部門的規(guī)章規(guī)定要辦理集體建設用地使用權的登記手續(xù)，但實踐中很難得到完全落實，這就使得集體建設用地使用權流轉長期游離于國家的有效監(jiān)管之外，流轉無序混亂。

(三)流轉有形市場不健全，流轉缺乏公開性和透明度

首先，集體建設用地使用權流轉仍以自發(fā)私下交易為主要樣式，流轉交易缺乏公開性，市場機制在集體建設用地資源配置難以發(fā)揮決定性作用。集體建設用地流轉方式長期以協(xié)議交易為主，流轉的交易價格、交易對象的選擇、交易內(nèi)容、交易期限等內(nèi)容主要由當事人私下協(xié)商確定，透明度不高，易受非市場因素的影響，市場競爭機制在其中難以發(fā)揮作用。其次，建設用地交易的中介服務組織發(fā)育嚴重滯后，缺乏必要的土地價值評估機構、代理服務機構等流轉有形市場的必要要素，使得集體建設用地使用權流轉的公正性和效率難以滿足市場需求?？傊?，市場機制在當下的集體建設用地使用權流轉中處于失靈狀態(tài)。

(四)缺乏內(nèi)部程序制約，嚴重損害農(nóng)民土地利益

目前農(nóng)村集體建設用地使用權流轉多數(shù)都是由集體經(jīng)濟組織或者村民委員會作為流轉的主體。由于流轉方式不公開透明，市場競爭機制難以在流轉中發(fā)揮作用，集體建設用地流轉的決定權往往被集體經(jīng)濟組織或者村民委員會負責人或者村干部私下掌控，很多流轉沒有征得全體村民或者村民代表的民主議定程序，就將集體建設用地使用權流轉出去，造成很多農(nóng)民失去賴以生存的土地，而未從集體建設用地使用權流轉獲得收益，嚴重損害了農(nóng)民的土地權益，影響了農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。

三、處理農(nóng)村集體建設用地使用權流轉糾紛的意見和建議

(一)經(jīng)營性集體建設用地使用權流轉糾紛的處理原則

在我國現(xiàn)行法律規(guī)定的三種集體建設用地使用權中，只有鄉(xiāng)村企業(yè)占用的集體土地屬于經(jīng)營性集體建設用地使用權，因此這里探討的主要是鄉(xiāng)村企業(yè)建設用地使用權的流轉問題以及相關糾紛的處理原則。

1.農(nóng)村集體建設用地使用權能否單獨流轉。有觀點認為，根據(jù)《土地管理法》第63條的規(guī)定，單純的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地使用權、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施、公益事業(yè)建設用地使用權以及宅基地使用權原則上不能買賣。⑤前引②，第182頁。我們贊同這種觀點，一是《物權法》第183條明確規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)依法取得的建設用地使用權不得單獨設定抵押。抵押和轉讓都是集體建設用地使用權的重要流轉方式，而且抵押在設定時并不變更集體建設用地使用權，物權法都不允許單獨抵押，那么作為變更權屬的集體建設用地使用權更不能單獨轉讓。二是非農(nóng)集體建設用地使用權設立的目的在于滿足農(nóng)村村民住房的需要和促進農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展，如果允許集體建設用地使用權單獨轉讓，則無異于使集體建設用地使用權成為市場交易的商品，這有悖于我國現(xiàn)行土地立法和政策限制集體建設用地使用權的規(guī)定。因此，司法實踐中傾向認為，不論鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)集體建設用地使用權，還是鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村公共設施和公益事業(yè)建設用地使用權以及宅基地使用權都不得單獨流轉，據(jù)此所訂立的合同應認定無效。

2.集體建設用地使用權能否再次流轉。對于經(jīng)營性集體建設用地使用權依法進入土地一級市場后，能否再次流轉的問題，我國現(xiàn)行土地法律政策的規(guī)定付之闕如。司法實踐中，因集體建設用地使用權流轉發(fā)生的爭議主要是集體建設用地使用權轉讓、出租、抵押和入股等，這幾種流轉方式實質上與國有建設用地使用權的流轉方式是一致的，具有法律依據(jù)。我們認為，贈與、繼承不應作為集體建設用地使用權的流轉方式，否則會損害集體土地所有權。

3.經(jīng)營性集體建設用地使用權流轉的范圍。對于集體建設用地使用權在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行流轉，司法實踐中一般認可這種內(nèi)部流轉行為的效力，對于經(jīng)營性建設用地使用權向本集體經(jīng)濟組織之外的單位或者個人流轉是否應受到限制，法律、行政法規(guī)和國家政策的規(guī)定均語焉不詳，但從各地實踐來看，鄉(xiāng)村企業(yè)建設用地使用權流轉實際上均突破了本集體經(jīng)濟組織的范圍，從鄉(xiāng)村企業(yè)的整體拍賣、與開發(fā)商合作進行新農(nóng)村建設等，流轉都突破了本集體經(jīng)濟組織的禁區(qū)。我們認為，按照黨的十八屆三中全會的精神，既然允許經(jīng)營性集體建設用地使用權流轉，就應當建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設用地使用權流轉市場，不應再受到農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員權的限制，否則就會人為阻礙統(tǒng)一土地交易市場的發(fā)育和完善，不利于市場機制在土地資源配置發(fā)揮決定性作用，經(jīng)營性集體建設用地使用權流轉到本集體經(jīng)濟組織之外所實施的行為也應當是有效的。

4.經(jīng)營性集體建設用地使用權抵押?！段餀喾ā返?83條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押?！睆奈餀喾ǖ脑撘?guī)定來看，首先，法律許可設定抵押的集體建設用地使用權的范圍僅限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的經(jīng)營性建設用地使用權，其次，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權依附于地上建筑物的抵押而一并抵押，土地使用者不能單獨以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)所占用的集體建設用地使用權設定抵押。依照《物權法》第184條第2項的規(guī)定，宅基地使用權作為集體建設用地使用權是不允許設定抵押的。⑥根據(jù)國土資源部關于印發(fā)施行《土地分類》的通知，在全國的土地分類中，農(nóng)村宅基地屬于建設用地。

5.民主議定程序對經(jīng)營性建設用地使用權流轉合同效力的影響。如果集體經(jīng)濟組織將本集體所有的土地設立建設用地使用權并流轉給土地使用者，未按照民主程序經(jīng)過三分之二的集體成員或者村民代表討論決定，是否影響集體建設用地使用權流轉合同的效力呢？此問題一直是困擾司法實踐的難題，我們認為，我國現(xiàn)行立法未將集體建設用地使用權的流轉問題列入集體組織成員民主議定的重要事項范圍，表明現(xiàn)行立法對集體建設用地使用權流轉是否經(jīng)過民主程序沒有強制性規(guī)范。根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》的規(guī)定，地方性法規(guī)不得作為認定合同效力的依據(jù)，據(jù)此，一般而言，經(jīng)營性集體建設用地使用權流轉合同不因未經(jīng)民主議定程序而確認無效，否則將嚴重影響經(jīng)營性集體建設用地使用權流轉的效率和安全。

(二)農(nóng)民宅基地使用權流轉糾紛的處理原則

農(nóng)民宅基地使用權爭議是人民法院受理的一類傳統(tǒng)民事案件，當下人民法院審理的農(nóng)村集體建設用地使用權糾紛中，主要類型也是農(nóng)民宅基地使用權糾紛。

1.宅基地使用權的權利主體問題。對于宅基地使用權的權利主體問題，目前我國物權法、農(nóng)村土地承包法等法律未直接規(guī)定，學術界和實務界存在不同觀點。司法實踐中，由于農(nóng)戶不具有獨立的民事主體地位，自然也就不具有獨立的民事訴訟主體地位，因宅基地使用權產(chǎn)生的爭議，一般都是以宅基地使用權證上記載的農(nóng)戶成員，或者宅基地使用權的申請人作為訴訟當事人參加訴訟。

2.宅基地使用權轉讓爭議的處理問題。宅基地使用權的轉讓，是指受讓人通過與宅基地使用權人合意的方式繼受取得宅基地使用權。實踐中，宅基地使用權的轉讓主要有三種情形：

一是城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地使用權及地上建筑物所簽訂的轉讓合同無效。二是宅基地使用權人向本集體經(jīng)濟組織之外的其他集體經(jīng)濟組織成員轉讓宅基地使用權或者宅基地上房屋的，亦因違反了宅基地使用權取得的集體經(jīng)濟組織成員權屬性，應認定轉讓行為無效。三是宅基地使用權在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部轉讓的，應當允許，但應當征得集體經(jīng)濟組織同意或者批準，否則其轉讓行為是無效的。

3.宅基地使用權出租爭議的處理問題。權利人能否將宅基地使用權出租的問題，我國物權法和土地管理法等法律、行政法規(guī)和國家政策均未明確規(guī)定。學者存在不同看法，如梁慧星教授主持起草的《物權法建議稿》就規(guī)定，基地使用權，包括宅基地使用權可以出租。也有學者建議開放宅基地使用權租賃市場，且對承租人的主體資格不加限制。⑦陳耀東：《宅基地使用權立法變革論——以物權法為中心》，載楊立新、劉德權主編《物權法實施疑難問題司法對策》，人民法院出版社2008年版，第450頁。我們認為，從土地管理法、物權法設定宅基地使用權的目的和用途來理解，不應當允許宅基地使用權單獨進行租賃。土地管理法明確規(guī)定宅基地使用權人可以將房屋出租，因出租房屋并不改變房屋所有權人和宅基地使用權人的主體資格，在不違反法律和國家有關規(guī)定的宅基地使用權用途的情況下，可以認定農(nóng)民出租宅基地上房屋的行為有效。

4.宅基地使用權繼承爭議的處理問題。

在我國現(xiàn)行土地管理法律政策和繼承法律下，有關宅基地使用權繼承制度的規(guī)范一直處于缺位和空白狀態(tài)，物權法和土地管理法均未涉及宅基地使用權的繼承問題，繼承法也未將宅基地使用權列入遺產(chǎn)的范圍。

宅基地上的房屋是農(nóng)民的私有財產(chǎn)，在房屋所有權人死亡后，是可以繼承的，但按照“房地一體”原則，既然允許宅基地上房屋可以繼承，而宅基地使用權本身不允許繼承，必然會導致房屋所有權的合法繼承與宅基地使用權不得繼承之間的矛盾。上述矛盾和沖突目前皆因立法不足而造成司法實踐中對宅基地使用權繼承問題的困擾。司法實踐中，一般傾向于宅基地使用權本身不能作為死者的遺產(chǎn)，由其繼承人合法繼承，而宅基地上的建筑物及其附屬設施可以作為死亡農(nóng)戶成員的遺產(chǎn)由其繼承人繼承。繼承人繼承了宅基地上的建筑物及其附屬設施，按照我國房地產(chǎn)法律中的“房地一體”原則，也就自然合法取得了建筑物及其附屬設施所占用的宅基地使用權。

第一，單純宅基地使用權的繼承問題。所謂單純宅基地使用權，是指尚未建造住宅的宅基地使用權。學術界和實務界一般認為，單純的宅基地使用權本身不能作為死亡農(nóng)戶成員的遺產(chǎn)由繼承人繼承。司法實踐中，農(nóng)戶成員死亡后，繼承人請求繼承宅基地使用權的，一般不予支持。

第二，宅基地上已建成住宅的情形下的宅基地使用權繼承問題。對于本集體經(jīng)濟組織成員通過繼承宅基地上房屋而取得宅基地使用權的合理性和合法性是毫無疑問的。但是，對于非本集體組織成員，如遷居城鎮(zhèn)而成為城鎮(zhèn)居民、婦女因結婚脫離喪失本集體組織成員身份等，是否可以通過繼承宅基地上房屋而享有宅基地使用權，司法實踐中存有不同的意見。一種意見是持贊成或者支持態(tài)度的，這是因為，我國現(xiàn)行農(nóng)村土地管理法律和政策未禁止城鎮(zhèn)居民或者非本集體組織成員通過繼承宅基地上房屋而取得宅基地使用權。根據(jù)我國物權法、城市房地產(chǎn)管理法等法律確立的“房地一體”的原則，只要法律政策允許城鎮(zhèn)居民或者非本集體組織成員作為繼承人合法繼承宅基地上的房屋，必然引起房屋所占用宅基地使用權的轉移。如果僅允許繼承人繼承宅基地上的房屋，而不允許取得宅基地使用權，一方面不符合土地和房屋一體的自然屬性；另一方面限制了繼承人的私有財產(chǎn)權利。事實上，在我國時下農(nóng)村社會中，繼承人通過繼承宅基地上房屋而取得宅基地使用權的，已得到廣大農(nóng)村村民普遍承認，并已成為一種習慣。另一種意見是持反對態(tài)度，不屬于本集體經(jīng)濟組織成員的繼承人繼承房屋導致對該房屋所占宅基地事實上的占有，這種情況發(fā)展到一定程度，就可能關系到現(xiàn)有本集體經(jīng)濟組織成員能否居者有其屋的問題，如不能在制度上予以解決，很有可能引起新的社會問題。為此應當建立一種宅基地有償使用制度以平衡相關利益，必要時可以建立宅基地使用權強制收回制度。⑧參見辛正郁：《集體土地若干物權問題》，載最高人民法院民一庭編《民事審判指導與參考》(第32集)，法律出版社2008年版，第56頁。司法實踐中，由于我國現(xiàn)行法律政策對該問題缺乏明確規(guī)定，禁止和限制本集體經(jīng)濟組織以外的繼承人繼承宅基地上房屋，也不符合我國農(nóng)村社情民意，況且集體經(jīng)濟組織也極少收回宅基地使用權，因此，采納第一種意見是主流做法。

責任編校：王文斌

＊本文系全省法院2014年重點調(diào)研課題調(diào)研報告，有刪節(jié)。

＊＊課題主持人：劉愛卿;課題組成員：王永起、欒建德、陳東強、李明明。