●郝麗燕*

比較法視野下取得時效制度的構建探析

●郝麗燕*

作為善意取得制度的補充，取得時效制度不可或缺。取得時效主要適用于所有權和限制性物權的取得，因此在民法典中應當規(guī)定于物權編。同時，現(xiàn)代民法通常承認善意取得制度，取得時效的適用范圍和功能日益縮減，對比歐陸主要國家之立法例，其要件以簡單為宜。

取得時效 自主占有 善意 期間經過

任何人類行為的效力都抵擋不過時間的滌蕩，法律關系同樣如此。時間對法律關系的影響之一體現(xiàn)在時效制度中，但是我國現(xiàn)行民法未承認取得時效制度，作為善意取得制度的補充，特別是在資源稀缺的當下，取得時效制度不可缺失。構建合理科學的取得時效制度是當下編纂中國民法典的重要任務之一。

一、時效制度的歷史、功能和意義

取得時效制度在十二銅表法中就有明確記載，該制度的設立是為了保護私人所有權。在查士丁尼法律改革前，取得時效制度既可適用于動產，也可適用于古意大利城邦獨立的私人不動產，依十二銅表法的記載，占有動產一年，不動產兩年，并滿足其他規(guī)定條件時，占有人取得羅馬市民所有權。

長期占有時效制度是為了填補取得時效制度的漏洞而設立。①Hameaux, Wilhelm: Usucapion und longi temporis praescription. Giessen, 1835, S. 28; Partsch, Josef: Die longi temporis praescription im klassischen roemischen Rechte. Leipzig, 1906, S. 5ff.查士丁尼在其司法改革中取消了取得時效適用于不動產的情況，這樣不動產不能通過取得時效制度取得其所有權，長期占有不動產者只能通過主張長期占有時效來對抗原所有權人的訴求。這樣，羅馬法至查士丁尼時期，取得時效演變成動產的取得時效制度，而長期占有時效則適用于不動產。

羅馬法中的取得時效制度主要有兩個作用：其一，為了治愈要式移轉物(res mancipi)轉讓時形式上的瑕疵；其二，當轉讓人是無權利人，或者當缺失有效的基礎行為時，取得時效可以為取得人設立所有權。②Honsell，Heinrich：Roemisches Recht. Berlin-Heidelberg，2006, S. 54.取得時效制度的主要意義和目的是為了維護社會現(xiàn)有法律秩序的穩(wěn)定，使物之所有權不至于長時間處于不穩(wěn)定之狀態(tài)。與現(xiàn)代民法不同，羅馬法時期不承認即刻的善意取得制度，在這種情況下，時效取得制度的另一個作用在于保障正當的(redlich)交易，換言之，為了善意人的利益，使原所有權人的權利消滅，也有其合法性。該制度的另一個目的則是為了平衡表象的法律狀態(tài)和實際的法律狀態(tài)之間的關系③Baur，F(xiàn)ritz：Lehrbuch des Sachenrechts. Muenchen, 1975, S. 525; Honsell，Heinrich：Roemisches Recht. Berlin-Heidelberg, 2006, S. 53.，因為占有人長期自主、善意占有某物，無論對占有人自己，還是對其他人而言，都形成了一種穩(wěn)定的表象的法律狀態(tài)，現(xiàn)實的交易更傾向維持現(xiàn)有狀態(tài)。

二、消滅時效和取得時效在民法典中的歸屬

(一)我國民法典應承認取得時效制度

現(xiàn)代民法大多對取得時效制度予以承認。取得時效制度設立的目的在于使交易安定，使社會秩序穩(wěn)定，從經濟層面看，有利于物盡其用。羅馬時期沒有即時善意取得制度(gutglaeubiger Erwerb)，因此羅馬十二銅表法中規(guī)定的時效取得的期限也較短，動產為1年，不動產為2年?，F(xiàn)代各國民法大多承認即時善意取得制度，取得時效制度的適用空間受到很大限制。但是，善意取得制度也有其適用條件，當該制度不能適用時，仍然需要取得時效制度發(fā)揮作用，如，取得物是他人的脫手物(abhand gekommene Sache)，或繼承人誤將他人之物當作遺產占有，亦或當事人一方無法律行為能力。在不動產領域，世界各國逐漸建立了不動產登記制度，確立不動產物權轉移以登記為要件，但是已經登記的不動產，亦會出現(xiàn)錯誤登記的情況，此時取得時效可以發(fā)揮功能。④對于已經登記的不動產，德國民法典規(guī)定了土地登記簿取得時效(Buchersitzung)，該取得時效不以善意為要件，即使惡意登記人，登記在冊30年后，也將取得該不動產的所有權。另外，通過取得時效取得的不僅是所有權，還包括役權等限制性物權，在該領域取得時效亦有適用空間。

法律制度總是呈逐漸發(fā)展完善的趨勢，法律體系的完善、法律漏洞的彌補需要不同的法律制度共同作用，盡管善意取得制度很大程度上取代了羅馬法時期取得時效制度的功能，但是因為善意取得制度適用要件的限制，須借助取得時效制度填補漏洞，我國物權法不采取得時效制度，實為法律制度上的缺失。

(二)在民法典中消滅時效和取得時效的關系

受普通法時期對消滅時效和取得時效統(tǒng)一處理的影響，不少立法例將這兩種制度在同一章節(jié)進行一體規(guī)定。這種立法模式也分為兩類，其中一種立法模式在定義上就不對消滅時效和取得時效予以區(qū)別，即統(tǒng)一定義，如法國民法典。另一種立法模式雖然把取得實效和消滅時效分別定義，但是在同一章節(jié)對兩個制度同時進行處理，如奧地利民法典和日本民法典。與此兩種立法模式完全不同的是以德國為代表的立法模式：嚴格區(qū)分取得時效和消滅時效，消滅時效在民法總則中予以規(guī)定，取得時效則規(guī)定在物權編。德國式立法模式沒有將考量的重點放在兩種時效的共性，而是基于消滅的權利和取得的權利的范疇確定兩種制度在德國民法典中的體系位置。

有觀點認為，消滅時效和取得時效具有“近親關系”，但實際鮮見其共同點。普通法時期，消滅時效和取得時效被統(tǒng)一至“時效”概念下，原因僅僅是這兩個時效制度是“時間的經過”和“未行使權利”共同作用產生的后果。⑤Weber, Max: Unterschied zwischen Verjaehrung und Befristung. Erlangen, 1898, S. 2.這種依據似乎存在舍本逐末之嫌，忽略了兩者間的本質區(qū)別：在消滅時效中，債務人一方在一定期間內不主張權利，導致債權人取得拒絕履行抗辯權，這種情況下債權人失去權利實現(xiàn)的可能性；在取得時效里，占有者長期占有他人之物，在滿足其他條件時可以取得對占有物的所有權，從而致使原所有權人失去對該物之所有權。⑥詳細論述可參閱柳經緯：《關于時效制度的若干理論問題》，《比較法研究》2005年第5期，第15頁。表面看來，兩個時效制度中都存在一方取得權利，另一方失去權利的利益沖突，但是這兩個制度的側重方向正好相反，消滅時效強調的是，債權人不行使權利致使自己的請求權不能實現(xiàn)；取得時效側重于占有者行使權利使自己取得所有權，權利變更的出發(fā)點不在于原權利人的不作為，而在于取得人的作為。兩個時效制度真正的共同之處僅在于“時間的經過”，而“不行使權利”在消滅時效中處于主導地位，在取得時效中原所有權人“不行使權利”僅處于輔助地位。

消滅時效和取得時效適用的權利類型不同。消滅時效適用于請求權(Anspruch)，德國民法典將“請求權”定義為“要求他人作為或不作為”，是一種相對權利，請求權存在債權關系、物權關系、身份關系等中。而取得時效是物權的取得方法，僅適用于所有權(Eigentum)和限制性物權等物權領域。從這兩個時效制度適用范圍看，德國式立法模式更符合民法典的體系性要求，消滅時效因為廣泛適用于債權法、物權法、身份權法中，在民法總則中規(guī)定理所當然，取得時效因為僅限于物權的取得，規(guī)定在物權編甚為妥洽。⑦胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第351頁。綜上，民法典應當在總則編規(guī)定消滅時效制度，在物權法編規(guī)定取得時效制度。

三、取得時效要件

(一)動產取得時效要件的立法例

羅馬法認為一般取得時效(ordentliche Ersiztung)須有五要件：其一是標的物具備適用取得時效的能力(res habilis)，偷盜物、搶劫物、禁止流通物(res extra commercium)、財政之物(res fiscales)、公共物等不得適用取得時效；第二個條件是合法的取得原因(iusta causa)或稱取得名義(Ersitzungstitel)，最常見的是買賣、贈與等。此外還要求占有(possessio)、善意(bona fides)及期間(tempus)。查士丁尼后期創(chuàng)立的特別取得時效(ausserordentliche Ersitzung)只要求占有、善意和期間，對于不得適用一般取得時效的物、無合法取得原因的物，都可以適用特別取得時效?，F(xiàn)代各國立法例對取得時效的構成要件之規(guī)定多有不同。

1.奧地利立法例。奧地利民法規(guī)定了真正的取得時效(eigentliche Ersitzung)和非真正取得時效(uneigentliche Ersitzung)。真正取得時效要求合法取得原因(Erwerbungstitel)、正當占有(redlicher Besitz)、真正占有(echter Besitz)及期間。合法取得即基于合法的原因取得占有物，如買賣、贈與等；正當占有(redlicher Besitz)意為占有人認為占有物屬于自己，若其知道或能夠推測知道占有物不屬于自己，則不是正當占有人；真正占有(echter Besitz)指占有人不是通過偷盜、暴力、欺騙等手段取得占有；此時動產取得時效期間要求3年，不動產要求30年。非真正取得時效不要求合法的取得原因，只要求正當占有和真正占有，無論動產還是不動產期間都要求30年，法人的取得時效期間為40年。取得時效的適用范圍原則上限于私有財產權(private Vermoegensrechte)，主要是所有權和役權，特別法可以限制部分不動產不適用取得時效，極個別情況下，對公共物也可以適用取得時效。

2.德國立法例。德國現(xiàn)行民法中的動產取得時效制度在要件方面只規(guī)定三個要件，即自主占有(Eigenbesitz)、善意和期間經過，對取得物是否具有取得時效的能力和合法取得原因不作要求，因此是一種特別取得時效(ausserordentliche Ersitzung)。德國民法認為，任何形式的物都可適用取得時效，比如脫手物和公共物等，但是權利則不得適用，為了公共利益絕對禁止取得物不能適用取得時效。⑧Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg:自主占有是指占有人以被占有物屬于自己的意思而占有某物，這是對占有人心素的要求，與所有權無關，比如，當盜竊者認為偷盜物屬于他自己而占有時，則是自主占有者。⑨Palandt：BuergerlichesGesetzbuch. Muenchen, 2007, §872, Rn. 1.自主占有可以是直接占有，也可為間接占有，不要求占有人具有民事行為能力，因為占有不是法律行為，只要有自然的占有意愿，就可以取得自主占有。占有人只要舉證其占有的事實，自主占有則推定存在，占有人不承擔舉證責任。所謂善意，即取得人善意地認為自己取得所有權，若取得人知道或因為重大過失不知道自己未取得所有權，則認為有主觀惡意，同樣推定存在。

(二)動產取得時效構成要件中的幾個問題

1. 取得名義(titulus/Ersitzungstitel)

羅馬法對一般取得時效要求合法取得名義(titulus)，即取得“自主占有”的原因，它是取得時效的客觀要件，主要的合法名義包括買賣、贈與、繼承等，不要求取得名義必須有效存在，誤認為存在的名義已足。若不要求取得名義，則是特別取得時效。

現(xiàn)代各國立法例對取得時效中取得名義的規(guī)定不一。個別立法例要求必須存在合法取得名義，這種立法例只規(guī)定一般取得時效，如拉脫維亞，此時有效取得名義的缺失導致取得時效不成立。大多立法例則不要求合法名義，把一般取得時效和特別取得時效一體處理，實際是一種特別取得時效制度，采這種立法例的國家包括德國、荷蘭、西班牙、希臘等。第三種立法模式是同時規(guī)定一般取得時效和特別取得時效，如奧地利、意大利、葡萄牙等。

是否具有合法名義對原權利人意義大不相同，如果原權利人基于合法的原因把物交付給占有人，原權利人很容易找回該物。如果取得人基于合法名義取得占有權，則可以毫無顧忌地使用該物，甚至花費精力、錢財維護它，因此適用短期的時效期間更為合理，否則從經濟的視角看對取得人不公平。取得名義缺失時，原權利人通常不容易找到取得物，且取得人沒有合理占有權，只能保存取得物，不能合理使用，取得時效期間延長對取得人而言具合理性⑩Krimphove，Dieter：Das Europaeische Sachenrecht. Koeln, 2006, S. 440.，比如依據奧地利民法，存在合法取得名義時，取得期間為3年，反之，為30年或40年。

2. 善意

(1)理論爭議

取得時效的主觀要件要求是善意。積極善意理論(positive Theorie)認為，應當把善意解釋為“相信”：“善意”是“相信自己是所有權人”，他進一步稱“取得名義足以肯定善意的存在”。??Unterholzner: Ausfuehrliche Entwicklung der gesammten Verjaehrungslehre, Band I. Leipzig, 1828, S. 409.? 轉引自Benz, Heinr: Begriff der “bona fides” in der roemischen Usucapionslehre. Bern, 1888, S. 17.?Stintzing, Roderich: Das Wesen von bona fides und titulus im roemischen Usucapionslehre. Heidelberg, 1852, S. 58.溫特沙伊德(Windscheid)把善意構建在取得事實上：“善意是合理地相信自己在把某物占為己有(Aneignung)時不存在實體法上的不合法行為”。在溫特沙伊德的理論中，合法取得事實可以成為善意存在的理由。??Unterholzner: Ausfuehrliche Entwicklung der gesammten Verjaehrungslehre, Band I. Leipzig, 1828, S. 409.? 轉引自Benz, Heinr: Begriff der “bona fides” in der roemischen Usucapionslehre. Bern, 1888, S. 17.?Stintzing, Roderich: Das Wesen von bona fides und titulus im roemischen Usucapionslehre. Heidelberg, 1852, S. 58.

消極理論(negative Theorie)主張，取得時效是基于時間的經過而設立的法律制度，但是時間的任務絕不是治愈“明知的不合法”，只有當取得人在取得占有時“不知道不合法”時，才允許適用取得時效制度。施丁慶(Stintzing)指出，這種“不知道不合法”包括兩方面的內容，即不知道原處分人不具合法性，以及不知道取得方式有錯誤；另外，在取得時效中，有效的取得名義起主要作用，善意僅是次要的輔助作用。??Unterholzner: Ausfuehrliche Entwicklung der gesammten Verjaehrungslehre, Band I. Leipzig, 1828, S. 409.? 轉引自Benz, Heinr: Begriff der “bona fides” in der roemischen Usucapionslehre. Bern, 1888, S. 17.?Stintzing, Roderich: Das Wesen von bona fides und titulus im roemischen Usucapionslehre. Heidelberg, 1852, S. 58.

限制消極理論(bedingt-negative Theorie)的支持者對善意作如下解釋：在取得時效中合法取得名義處于主導地位，善意的作用次要，至少不能把善意簡單地理解為積極的“相信”，應該是“不知道取得占有存在實體法上的瑕疵”，并且要求“不知道”有足夠充分的理由，簡單的“不知道”不可能獨立地成為取得所有權的原因。??Scheurl, Adolf von: Beitraege zur Bearbeitung des roemischen Recht. Erlangen, 1853,S. 67.?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg, 2006, S. 376.?在善意取得中，當取得人知道或因重大過失不知道“出讓人”是所有權人時，即為惡意，即惡意的指向對象是出讓人一方。?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 423.?轉引Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 420..?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 424.?德國民法典第203條至第208條不完全列舉了請求權消滅時效中止的事由，如雙方就請求權或設立請求權的要件進行談判(包括庭內和庭外談判)、開啟司法程序、債務人通過協(xié)議取得暫時不給付的權利、時效的最后6個月中出現(xiàn)不可抗力等。

(2)立法例

現(xiàn)代立法例對取得人的善意也通常有要求。德國民法典第937條第1款沒有把善意直接規(guī)定為取得時效的要件，而是在第二款規(guī)定了“惡意”是阻礙取得時效的原因。這種立法技術說明，在取得時效中，“善意”推定成立，取得人不須舉證自己具有善意，而是要由主張取得人無善意者證明取得人具有惡意。同時，立法者也借此方式釋明，對權利外觀的認識(如認識到原轉讓人是占有人)不必然使善意成立，關鍵的問題在于是否存在惡意。??Scheurl, Adolf von: Beitraege zur Bearbeitung des roemischen Recht. Erlangen, 1853,S. 67.?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg, 2006, S. 376.?在善意取得中，當取得人知道或因重大過失不知道“出讓人”是所有權人時，即為惡意，即惡意的指向對象是出讓人一方。?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 423.?轉引Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 420..?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 424.?德國民法典第203條至第208條不完全列舉了請求權消滅時效中止的事由，如雙方就請求權或設立請求權的要件進行談判(包括庭內和庭外談判)、開啟司法程序、債務人通過協(xié)議取得暫時不給付的權利、時效的最后6個月中出現(xiàn)不可抗力等。奧地利民法中的“正當”(Redlichkeit)也是對主觀善意的要求，與德國民法如出一轍，推定存在?，F(xiàn)代民法認為，如果取得人知道或因重大過失不知道自己未取得所有權時，惡意成立，??Scheurl, Adolf von: Beitraege zur Bearbeitung des roemischen Recht. Erlangen, 1853,S. 67.?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg, 2006, S. 376.?在善意取得中，當取得人知道或因重大過失不知道“出讓人”是所有權人時，即為惡意，即惡意的指向對象是出讓人一方。?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 423.?轉引Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 420..?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 424.?德國民法典第203條至第208條不完全列舉了請求權消滅時效中止的事由，如雙方就請求權或設立請求權的要件進行談判(包括庭內和庭外談判)、開啟司法程序、債務人通過協(xié)議取得暫時不給付的權利、時效的最后6個月中出現(xiàn)不可抗力等。從本質上看，這是“積極惡意”(知道)和限制消極惡意(因重大過失不知道)理論的結合。其中的限制消極惡意要求，取得時效期間開始計算前，取得人有義務調查自己是否合法有效取得所有權或限制無權，如果他沒有履行調查義務，則可認定存在“重大過失”，時效期間開始后，則不再產生調查義務，那么只有積極的“知道”才使取得人有惡意，因重大過失導致的不知道則不成立惡意。

另一個問題是“善意”存在的時刻。依德國民法典第937條規(guī)定，取得自主占有時就應當具有善意，但是通說認為該條文的表述過于狹隘，應作擴大理解，如果取得人取得時具有惡意，之后變?yōu)樯埔庖矐斣试S，取得時效期間從此時開始計算。??Scheurl, Adolf von: Beitraege zur Bearbeitung des roemischen Recht. Erlangen, 1853,S. 67.?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg, 2006, S. 376.?在善意取得中，當取得人知道或因重大過失不知道“出讓人”是所有權人時，即為惡意，即惡意的指向對象是出讓人一方。?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 423.?轉引Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 420..?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 424.?德國民法典第203條至第208條不完全列舉了請求權消滅時效中止的事由，如雙方就請求權或設立請求權的要件進行談判(包括庭內和庭外談判)、開啟司法程序、債務人通過協(xié)議取得暫時不給付的權利、時效的最后6個月中出現(xiàn)不可抗力等。事后的惡意是否對取得時效產生影響，見解不一，羅馬法上認為“事后惡意不損害取得時效”(mala fides superveniens non nocet)；??Scheurl, Adolf von: Beitraege zur Bearbeitung des roemischen Recht. Erlangen, 1853,S. 67.?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg, 2006, S. 376.?在善意取得中，當取得人知道或因重大過失不知道“出讓人”是所有權人時，即為惡意，即惡意的指向對象是出讓人一方。?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 423.?轉引Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 420..?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 424.?德國民法典第203條至第208條不完全列舉了請求權消滅時效中止的事由，如雙方就請求權或設立請求權的要件進行談判(包括庭內和庭外談判)、開啟司法程序、債務人通過協(xié)議取得暫時不給付的權利、時效的最后6個月中出現(xiàn)不可抗力等。在德國民法中，則認為事后惡意使取得時效中斷，取得人再次變成善意時，取得時效重新開始。??Scheurl, Adolf von: Beitraege zur Bearbeitung des roemischen Recht. Erlangen, 1853,S. 67.?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg, 2006, S. 376.?在善意取得中，當取得人知道或因重大過失不知道“出讓人”是所有權人時，即為惡意，即惡意的指向對象是出讓人一方。?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 423.?轉引Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 420..?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 424.?德國民法典第203條至第208條不完全列舉了請求權消滅時效中止的事由，如雙方就請求權或設立請求權的要件進行談判(包括庭內和庭外談判)、開啟司法程序、債務人通過協(xié)議取得暫時不給付的權利、時效的最后6個月中出現(xiàn)不可抗力等。

在某些立法例中，取得人惡意也可適用取得時效，只是相對善意取得人，取得時效的期間延長，如荷蘭民法和希臘民法規(guī)定，取得人善意，取得時效期間為3年，若為惡意，期間為20年。

3. 期間的中止、中斷

一般取得時效的期間應當相對較短，如3年，特別取得時效期間則應較長，如20年。與消滅時效期間相同，取得時效期間也存在“中止”和“中斷”的情況。從各國立法例看，所有權人返還原物請求權的消滅時效中止時，通常取得時效的期間也中止；??Scheurl, Adolf von: Beitraege zur Bearbeitung des roemischen Recht. Erlangen, 1853,S. 67.?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg, 2006, S. 376.?在善意取得中，當取得人知道或因重大過失不知道“出讓人”是所有權人時，即為惡意，即惡意的指向對象是出讓人一方。?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I, Sache, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 423.?轉引Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 420..?Wieling，Hans Josef：Sachenrecht, Band I. Berlin, Heidelberg: 2006, S. 424.?德國民法典第203條至第208條不完全列舉了請求權消滅時效中止的事由，如雙方就請求權或設立請求權的要件進行談判(包括庭內和庭外談判)、開啟司法程序、債務人通過協(xié)議取得暫時不給付的權利、時效的最后6個月中出現(xiàn)不可抗力等。當真正的所有權人向取得人，或向他的直接占有人主張所有權請求權時，取得時效期間中止。中止事由消除后，取得時效期間繼續(xù)計算。取得時效期間的“中斷”通常因為“失去”自主占有而引起，至于取得人是否“自愿”失去自主占有，則在所不問，比如占有物被盜、取得人自愿放棄占有、自愿變“自主占有”為“他主占有”等。失去“自主占有”不僅包括失去直接占有，也包括失去間接自主占有，如被占有物的租賃人侵吞了該物，則取得人失去間接自主占有，變直接自主占有為間接自主占有則不屬此列。引起取得時效期間“中斷”的其他原因可以是取得人主觀不再具有善意，或所有權人對取得人采取強制措施等。中斷事由消除，取得時效期間重新開始計算。

取得物發(fā)生權利受讓時，如果受讓人也滿足取得時效要件，通常前手的取得時效期間疊加于受讓人，這里的受讓包括對占有物的自愿轉讓和繼承，這種時效期間的疊加可以連續(xù)發(fā)生。

(三)不動產的時效取得

現(xiàn)代大多立法例也承認不動產的取得時效。在要件方面，共同要件是“自主占有”，在不動產實行登記的立法例中，要求登記，即登記簿取得時效(Buchersitzung)，這種立法例包括德國、瑞士、奧地利、荷蘭、瑞典等國的立法，其中除瑞典外，其他立法例都不要求占有人“善意”，按照瑞典法，占有人善意、且通過法律行為取得占有物時，取得時效期間為10，其他情況為20年。法國、西班牙、意大利等國不要求不動產的取得時效須在土地簿登記，這三個立法例的共同之處是區(qū)分占有人是否“善意”，有善意時的期間要求較短，無善意時的期間較長，不同立法例還規(guī)定其他的要件，如合法占有原因，不動產所在區(qū)域等。

四、關于我國取得時效要件的思考

在現(xiàn)代民法中關于所有權、限制物權的取得制度逐漸完善，取得時效的適用及作用呈漸弱趨勢，但是，在這些制度的漏洞之處，善意取得制度仍有適用空間。若無取得時效制度，一方面不利于長期形成的社會秩序、法律關系的穩(wěn)定，另一方面不利于物盡其用，不能實現(xiàn)對有限資源的最優(yōu)配置，因此我國民法有必要承認取得時效制度。對于取得時效的適用范圍與相關具體要件的規(guī)定各國立法例多有差異。從我國目前各版本民法典立法草案看，取得時效的要件多要求“以所有的意思占有”、“公開占有”、“和平占有”、“持續(xù)占有”和“期間”??全國人大法工委《中華人民共和國民法(草案)》第105條。?王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2010年版，第429頁.。其中“以所有的意思占有”應當與“善意”所表達的意思一致，即占有人相信自己是占有物的所有權人，因為“以所有的意思占有”被規(guī)定為取得時效的積極要件，原則上取得人就須對此承擔舉證責任，主觀因素實際很難舉證，采推定存在為宜，即由對方舉證取得人具有惡意。“公開占有”指不以隱藏方法，避免他人發(fā)現(xiàn)而為占有，??全國人大法工委《中華人民共和國民法(草案)》第105條。?王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2010年版，第429頁.該要件通常與“以所有的意思占有”重復，因為善意人通常會公開占有。因此，對比羅馬法和現(xiàn)代各國立法例，本文認為“以所有的意思占有”和“和平占有”宜被“善意”和“自主占有”替代。

至于其他要件，如“和平占有”指非以強暴手段而為占有，這與奧地利民法中的真正占有(echter Besitz)的意思一致。如果同時承認一般取得時效和特別取得時效，則需區(qū)分是否存在合法取得原因。但是因為善意取得制度的確立，取得時效的適用范圍和作用與羅馬法時期相比大幅縮水，其要件以簡單為宜，不必區(qū)分一般時效取得和特別時效取得，德國、挪威式立法例，僅以善意、自主占有和持續(xù)占有期間為構成要件值得借鑒。

不動產方面，除土地的所有權，其他不動產所有權以及限制性物權，如建設用地使用權等，可以適用取得時效制度，特別是在目前土地資源緊缺的情況下，取得時效更能發(fā)揮有限資源的價值，但應嚴格規(guī)定適用條件，“登記”、“善意”和“較長的期間”應該是一個合適的選擇。

(作者單位：濟南大學)

責任編校:石少紅

*作者系濟南大學講師，中國社會科學院博士研究生。