馬新彥 盧冠男

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春130012)

浮動抵押制度的價值沖突與解決
——以我國浮動抵押制度的全新闡釋為目的的研究

馬新彥 盧冠男

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春130012)

浮動抵押制度中，由于雙方當(dāng)事人追求的利益不同，從而衍生出制度中兩個重要價值——效率價值和安全價值。效率價值是浮動抵押的專屬功能，是浮動抵押區(qū)別于固定抵押的標(biāo)志;浮動抵押作為抵押的一種，最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)債權(quán)，由安全價值為其保駕護(hù)航。兩種價值呈現(xiàn)此消彼長的競爭態(tài)勢，解決價值間的沖突可以更好地實(shí)現(xiàn)制度本身的價值。借鑒英美法浮動抵押制度的先進(jìn)立法例，對我國《物權(quán)法》浮動抵押制度進(jìn)行全新解釋，對于促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展意義重大。

浮動抵押;效率價值;安全價值;協(xié)調(diào)

浮動抵押制度是社會經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的產(chǎn)物，起源于工業(yè)革命時代的英國衡平法，后逐漸被許多國家吸收采納。這一制度開啟了物權(quán)擔(dān)保的新紀(jì)元，為抵押人融資提供了一種更加便捷與效率的擔(dān)保方式，賦予抵押人在正常經(jīng)營范圍內(nèi)自由處分抵押財產(chǎn)的權(quán)利。抵押人和抵押權(quán)人作為浮動抵押制度的主體，抵押人追求經(jīng)濟(jì)效益，抵押權(quán)人意圖實(shí)現(xiàn)債權(quán)的保障，從而衍生出制度中的兩個重要價值——效率價值和安全價值的共生與博弈。于是，如何合理地平衡與解決效率價值與安全價值的沖突就成為理論與實(shí)踐上不可回避的命題。

一、浮動抵押制度的價值沖突

法律所保障的或值得法律保障的價值，被學(xué)者稱之為“法律價值”，各種法律價值的總和，被稱為“正義”。①參見［日］川島武宜:《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第246頁。法所追求的正義價值無一不是通過具體的規(guī)則、制度予以表達(dá)的。傳統(tǒng)的法學(xué)理論將安全與自由、平等一同視為正義的三大基本價值。安全是人類社會存在與發(fā)展的基礎(chǔ)，自從法產(chǎn)生之時起就是法所追求的價值目標(biāo)，并在人類社會不同的發(fā)展階段賦予不同的內(nèi)容。在社會生產(chǎn)力低下的古代社會，人的人身、生命、財產(chǎn)的安全，即靜的安全被當(dāng)作安全價值的全部內(nèi)容。②丁南:《論基于交易的物權(quán)秩序之形成——關(guān)于財產(chǎn)關(guān)系上的“到此為止的安寧”》，《政法論叢》2014年第1期。當(dāng)人類社會走進(jìn)近代社會，尤其是現(xiàn)代社會時，社會生產(chǎn)力的提高帶來商品經(jīng)濟(jì)的繁榮，商品交換與流通成為社會生活的主要內(nèi)容，人們之間交易關(guān)系的安全即動的安全越來越成為法關(guān)注的目標(biāo)，法所追求的靜的安全不再是安全價值的唯一，動的安全成為法所追求的安全價值不可或缺的重要內(nèi)容。擔(dān)保物權(quán)之所以于所有權(quán)發(fā)展到一定階段時產(chǎn)生，是法的安全價值或準(zhǔn)確地說動的安全價值使然。在中國歷史上，最早具有擔(dān)保功能的物權(quán)為典和當(dāng)，盡管典或當(dāng)是作為買賣的特殊形式在古代法產(chǎn)生的，但它本質(zhì)上具有融資的擔(dān)保功能。③參見趙曉耕主編:《身份與契約:中國傳統(tǒng)民事法律形態(tài)》，中國人民大學(xué)出版社2 0 1 2年版，第5 5 9－5 6 2、5 8 3－5 8 6頁。這種對債權(quán)的擔(dān)保是以債務(wù)人喪失對標(biāo)的物的占有、使用為代價的，債務(wù)人為了獲取需要的資金，必須將標(biāo)的物交付債權(quán)人占有，直至將標(biāo)的物贖回。直到清代才出現(xiàn)以“屋契一紙附押”，無需轉(zhuǎn)移房屋于債權(quán)人占有的抵押權(quán)制度，盡管與現(xiàn)代法的抵押權(quán)制度有些許區(qū)別，但債務(wù)人終究可以在自己占有、利用房屋的同時，又可以房屋作為擔(dān)保獲取需要的資金了。④參見趙曉耕主編:《身份與契約:中國傳統(tǒng)民事法律形態(tài)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第559－562、583－586頁?！拔萜跻患垺钡娜A麗轉(zhuǎn)身預(yù)示著效率價值成為法所追求的另一重要的價值目標(biāo)。效率價值與安全價值一樣，通過法律規(guī)則的實(shí)施創(chuàng)設(shè)一種提高、保證效率的良好環(huán)境或最優(yōu)狀態(tài)，使一切參與市場交易的人在優(yōu)良的環(huán)境中，以最低的成本獲取自己的最大利益，實(shí)現(xiàn)社會財富的最佳配置。抵押權(quán)一方面確保債權(quán)人于債務(wù)人無力清償債務(wù)時擺脫受償不能的風(fēng)險，另一方面又使債務(wù)人充分物盡其用，獲取標(biāo)的物的使用價值，它使法的安全價值與效率價值如此完美地融合在一起。

然而，抵押權(quán)所表達(dá)的效率是有限的。一方面，抵押人必須以自己既有的特定財產(chǎn)設(shè)定抵押，當(dāng)債務(wù)人尚未有足夠的特定財產(chǎn)作為擔(dān)保時，即無資格向債權(quán)人求得資金借貸;另一方面，抵押人在抵押期間盡管不喪失對抵押財產(chǎn)的占有，抵押不會影響抵押人對抵押財產(chǎn)的占有、使用，但抵押人不得對抵押財產(chǎn)自由處分，即抵押人對財產(chǎn)的利用是受限的。當(dāng)人類社會進(jìn)入二十世紀(jì)以后，效率價值越來越成為法關(guān)注的重要價值，以至于法學(xué)家將效率價值作為研究正義價值不可忽視的重要問題。浮動抵押制度最早在英國法產(chǎn)生，其就是以最大程度地實(shí)現(xiàn)法的效率價值為使命的。在浮動抵押制度下，抵押人不僅可以現(xiàn)有的財產(chǎn)，還可以未來獲得的財產(chǎn)為債權(quán)人的債權(quán)設(shè)定擔(dān)保，現(xiàn)有財產(chǎn)不但無須轉(zhuǎn)移給債權(quán)人占有，抵押人還可以不受任何限制地自由處分與經(jīng)營。即在抵押財產(chǎn)“結(jié)晶”之前，抵押標(biāo)的物完全在抵押人的控制、支配之下，本應(yīng)被“禁錮”起來的抵押財產(chǎn)靈活應(yīng)用于商業(yè)活動中，流轉(zhuǎn)于市場交易中，發(fā)揮了財產(chǎn)的最大效用。這種自由的經(jīng)營管理權(quán)與處分權(quán)扮演著合理配置資源、開發(fā)利用資源的重要角色。自由的經(jīng)營管理權(quán)與處分權(quán)給抵押人帶來巨大的商業(yè)價值，并且與市場經(jīng)濟(jì)的“物盡其用”、“資源最優(yōu)配置”的需求相契合。浮動抵押制度所表達(dá)的效率價值是前所未有的，這是它在一般抵押制度中脫穎而出的重要原因，是其制度的魅力所在。如果說安全價值仍然是浮動抵押制度的根基，那么，我們還可以說效率價值是浮動抵押制度的靈魂。

安全價值與效率價值在很多情況下是相互包容、相互依托的，法律規(guī)則促進(jìn)了交易安全，必定降低交易成本、提高交易的效率。①［美］文森特·R·約翰遜:《經(jīng)濟(jì)損失規(guī)則的邊界功能》，王永霞譯，《政法論叢》2014年第2期。在浮動抵押中，安全價值與效率價值分別承擔(dān)著各自應(yīng)有的職責(zé)，二者相互配合、相互協(xié)作共同肩負(fù)著保護(hù)債權(quán)人與債務(wù)人最大利益的使命。效率使浮動抵押制度在眾多抵押擔(dān)保制度中彰顯出其獨(dú)特的價值，通過融通資金的經(jīng)濟(jì)職能活躍市場經(jīng)濟(jì)，帶動大批企業(yè)的發(fā)展;安全價值充分保障債權(quán)人利益，鼓勵債權(quán)人在選擇抵押擔(dān)保時傾向于浮動抵押。效率價值和安全價值可謂是浮動抵押制度的左膀右臂，僅有其一不足以支撐浮動抵押制度，安全價值保障制度功能的正當(dāng)發(fā)揮，效率價值凸顯浮動抵押制度的獨(dú)特魅力。然而，價值之間的包容與依托并不能完全排除價值之間的相互沖突。法的價值沖突“是人類理性的產(chǎn)物、是法的發(fā)展與運(yùn)作的必然結(jié)果，如果人類沒有理性，就不會有價值的沖突。法的價值沖突是法發(fā)展的結(jié)果，也是社會發(fā)展的結(jié)果”②參見趙曉耕主編:《身份與契約:中國傳統(tǒng)民事法律形態(tài)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第586頁。?？v觀物權(quán)法的歷史發(fā)展，蘊(yùn)含著安全價值與效率價值沖突的浮動抵押制度的產(chǎn)生的確是社會進(jìn)步、法律發(fā)展的結(jié)果。浮動抵押制度之所以蘊(yùn)含著安全價值與效率價值之間的沖突，源于安全價值與效率價值所具有的鮮明的主體立場。浮動抵押制度核心的參與主體分別是利益對抗的抵押人和抵押權(quán)人，貫穿于整個浮動抵押制度的價值應(yīng)當(dāng)是以對立雙方主體各自的利益訴求為基點(diǎn)的。雙方利益的斗爭在浮動抵押制度中衍生出分別代表抵押權(quán)人和抵押人權(quán)益的兩種價值——安全價值與效率價值。安全價值傾向于最大可能地維護(hù)債權(quán)人債權(quán)的安全實(shí)現(xiàn)，避免債務(wù)人無力清償時債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險;效率價值則側(cè)重于確保抵押人在抵押財產(chǎn)的自由經(jīng)營管理與處分中獲得最大收益。站在抵押人的角度上提升效率價值，強(qiáng)化抵押財產(chǎn)的任意處分性與不確定性，不可避免地會危及債權(quán)人的債權(quán);而站在債權(quán)人的立場上為了保全債權(quán)而限制自由經(jīng)營與處分，降低抵押財產(chǎn)的浮動性與不確定性，又極大地制約了抵押人利益最大化的追求。處分財產(chǎn)的自由與利益最大化的追求會傷及安全與秩序，而安全與秩序又在很大程度上抑制自由與效率。兩種價值在浮動抵押的整個環(huán)節(jié)中呈此消彼長的態(tài)勢，有時甚至難以調(diào)和，難以取舍。

二、浮動抵押制度價值沖突的解決

抵押權(quán)從本質(zhì)上講是一種價值權(quán)，即對抵押物價值的支配權(quán)。價值權(quán)性質(zhì)是抵押權(quán)的最基本特征之一，與其他擔(dān)保物權(quán)相比，抵押權(quán)的價值權(quán)更具純粹性，抵押權(quán)的這種性質(zhì)決定了抵押權(quán)所追求的目的不是抵押物的實(shí)體，而是抵押物的價值。③張影:《浮動抵押的價值取向及其移植借鑒》，《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2006年第5期。以價值權(quán)為基礎(chǔ)，打破抵押權(quán)特定化的傳統(tǒng)思維定式，將抵押財產(chǎn)從特定化、絕對化的框架中釋放出來，如此就產(chǎn)生了適應(yīng)現(xiàn)代工商業(yè)融資需求的、不局限于特定抵押標(biāo)的物的浮動抵押制度。浮動抵押制度因抵押標(biāo)的物的不確定性、流動性而強(qiáng)化的效率價值不可避免地與抵押制度固有的安全價值發(fā)生沖突，我們所需要做的是利用有效的方法和手段解決這種沖突。

在理想狀態(tài)下，浮動抵押制度應(yīng)當(dāng)妥善協(xié)調(diào)抵押人與抵押權(quán)人雙方的利益。一方面要滿足抵押人資金周轉(zhuǎn)的需求，另一方面要確保抵押權(quán)人的債權(quán)能夠順利兌現(xiàn)，在實(shí)現(xiàn)制度意義的基礎(chǔ)上保障雙方利益最大化。但現(xiàn)實(shí)不總是理想狀態(tài)，浮動抵押制度所承載的安全價值與效率價值因主體立場的鮮明性而發(fā)生沖突。筆者認(rèn)為，在安全價值與效率價值發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇安全價值。第一，浮動抵押本質(zhì)上是擔(dān)保物權(quán)，其作用是為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供擔(dān)保，安全價值應(yīng)當(dāng)是浮動抵押制度的根本價值和終極目標(biāo)，在此意義上可以說安全價值是浮動抵押制度的價值源泉。如果安全價值不是處于一個優(yōu)先的價值位階，那么，一個理性的債權(quán)人通常是不會選擇這種“不安全”的擔(dān)保，遭遇債權(quán)人厭惡的浮動抵押制度將在現(xiàn)實(shí)中被其他的擔(dān)保方式所代替，浮動抵押制度的立法成本將無謂的犧牲。第二，浮動抵押制度中安全價值本身常常還承載著另一主體性的安全價值乃至效率價值，如債權(quán)人同時是其他人的債務(wù)人，需要受償債權(quán)用以清償對其他債權(quán)人的債務(wù)。如果選擇了代表抵押人利益的效率價值，那就意味著這種選擇不僅傷及代表抵押權(quán)人利益的安全價值，還犧牲了代表第三人利益的安全價值乃至效率價值。

當(dāng)我們對浮動抵押制度中安全價值與效率價值的價值判斷與價值選擇有了清晰的認(rèn)識之后，接下來要解決的問題便是通過怎樣的方法實(shí)現(xiàn)我們所做的價值選擇，其方法無非有兩種:其一，剝奪抵押人對抵押物的經(jīng)營與處分的自由;其二，監(jiān)督或替代抵押人對企業(yè)財產(chǎn)的經(jīng)營與處分，防范其權(quán)利的濫用。二者相比，后者無疑是最佳的選擇。因為后者是在不損及效率價值，或盡可能小地?fù)p失效率價值的同時，確保了債權(quán)人債權(quán)的安全，真正實(shí)現(xiàn)了利益最大化。

浮動抵押最早在英國產(chǎn)生，與解決其他價值沖突一樣，英國法通過制度創(chuàng)設(shè)有效平衡了安全價值與效率價值的沖突。英國法上的浮動抵押結(jié)晶、財產(chǎn)接管人制度等均遵循在不損及或盡可能小的損及效率價值的前提下確保債權(quán)人債權(quán)的安全，因制度設(shè)計之巧妙而為很多國家所仿效。抵押人經(jīng)營不善，使浮動抵押的財產(chǎn)處于危機(jī)狀態(tài)，有危及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能，或者接管抵押人的企業(yè)更有利于企業(yè)的生存與發(fā)展，債權(quán)人可以指派接管人或者債權(quán)人向法院提出接管企業(yè)的請求，法院通過發(fā)布接管命令指派接管人接管抵押人的企業(yè)，此即為接管人制度。英國法上的接管人有管理接管人與行政接管人之分。前者由債權(quán)人指派的人接管企業(yè)，該管理接管人僅對指派他的浮動抵押權(quán)人負(fù)責(zé);后者由法院指派的接管人接管企業(yè)，該行政接管人不僅要對浮動抵押權(quán)人負(fù)責(zé)，而且對抵押企業(yè)所有的債權(quán)人負(fù)責(zé)。①參見彭貴:《英國浮動抵押制度研究》，西南政法大學(xué)2 0 0 6年博士學(xué)位論文，第1 2 5、1 3 5、1 1 1頁。無論是管理接管人還是行政接管人，對接管的企業(yè)均享有以企業(yè)利益最大化為宗旨的廣泛的權(quán)利，其不僅有權(quán)占有、控制企業(yè)的財產(chǎn)，接收、管理企業(yè)的收益，以拍賣或其他方式處分企業(yè)的財產(chǎn)，融資并在企業(yè)的財產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保，而且有權(quán)選任律師、會計師，解聘員工，甚至有權(quán)指派、辭退董事，為了企業(yè)的利益以企業(yè)的名義起訴應(yīng)訴等等。②參見彭貴:《英國浮動抵押制度研究》，西南政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第125、135、111頁。凡經(jīng)營管理企業(yè)所享有的各種人事權(quán)及財產(chǎn)權(quán)，管理人均享有。當(dāng)然管理人也負(fù)有一定的義務(wù)，如忠實(shí)義務(wù)、合理注意義務(wù)，以及未盡其義務(wù)給企業(yè)造成損失承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。接管人制度剝奪了抵押人對財產(chǎn)的經(jīng)營管理與處分的權(quán)利，但并沒有從根本上否定浮動抵押的屬性，抵押的財產(chǎn)仍然是“浮動”的，抵押企業(yè)仍然可以通過對浮動抵押財產(chǎn)的經(jīng)營管理中實(shí)現(xiàn)其最大化的利益，只是經(jīng)營管理的主體不再是抵押財產(chǎn)的企業(yè)，而是浮動抵押權(quán)人指派或法院指派的管理人。

浮動抵押結(jié)晶是債權(quán)遭遇危機(jī)時保護(hù)債權(quán)的重要方法，英國法上的浮動抵押結(jié)晶也無不遵循了不損及或盡可能小地?fù)p及效率價值的同時實(shí)現(xiàn)安全價值的基本法則。第一，當(dāng)事人約定的結(jié)晶事由發(fā)生時，浮動抵押財產(chǎn)可以根據(jù)當(dāng)事人的約定，部分結(jié)晶或全部結(jié)晶。抵押財產(chǎn)部分結(jié)晶的，其他財產(chǎn)上可以繼續(xù)浮動抵押，結(jié)晶的抵押權(quán)可確保債權(quán)人債權(quán)的安全，浮動的抵押權(quán)又可使抵押人對財產(chǎn)自由地經(jīng)營與處分，以實(shí)現(xiàn)效率最大化;第二，當(dāng)事人約定的結(jié)晶事由發(fā)生時，浮動抵押自行結(jié)晶，從而轉(zhuǎn)變?yōu)橐话愕盅夯蚍Q固定抵押。但只要抵押人尚未進(jìn)入清算或破產(chǎn)程序，結(jié)晶后的一般抵押可以經(jīng)過債權(quán)人明示或默示解除③結(jié)晶事由發(fā)生后，抵押人仍然繼續(xù)進(jìn)行日常的經(jīng)營管理活動，抵押權(quán)人知道結(jié)晶事由發(fā)生，對抵押人的經(jīng)營管理活動不予制止，便被視為抵押權(quán)人放棄結(jié)晶，浮動抵押重新恢復(fù)，此為對確定抵押的默示解除。而重新轉(zhuǎn)變?yōu)楦拥盅骸Ｖ?，因抵押人?jīng)營管理不善，浮動抵押又可直接轉(zhuǎn)變?yōu)楣潭ǖ盅?。④參見彭貴:《英國浮動抵押制度研究》，西南政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第125、135、111頁。固定抵押與浮動抵押、浮動抵押與固定抵押相互反復(fù)轉(zhuǎn)換是以最大可能地平衡安全價值與效率價值為目的的。第三，浮動抵押的結(jié)晶意在限制抵押人對財產(chǎn)的支配與處分，對于結(jié)晶的抵押物，財產(chǎn)接管人仍然有權(quán)進(jìn)行經(jīng)營、管理與處分，只是行政接管人處分財產(chǎn)時須得到法院的許可。①參見彭貴:《英國浮動抵押制度研究》，西南政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第155頁。接管人對結(jié)晶的抵押財產(chǎn)所行使的控制、管理、處分、重組等諸多權(quán)利不僅能確保債權(quán)人債權(quán)的安全，也使企業(yè)獲得轉(zhuǎn)危為安乃至復(fù)蘇興旺的良機(jī)。總之，浮動抵押結(jié)晶的靈活性以及與接管人制度的巧妙結(jié)合表明，結(jié)晶在很大程度上并不意味著對確定的抵押物以拍賣、變賣的方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。

除浮動抵押結(jié)晶與接管人制度外，英國法還實(shí)行禁令制度。禁令制度實(shí)為起源于普通法的既可以保護(hù)衡平法上的權(quán)利又可以保護(hù)普通法上的權(quán)利的衡平法上的救濟(jì)方式。②參見杜穎:《英美法律的禁令制度》，《廣東行政學(xué)院學(xué)報》2 0 0 3年第3期。抵押權(quán)人發(fā)現(xiàn)抵押人不合理地使用、處分企業(yè)財產(chǎn)時，可以向法院申請限制性禁令從而借助公權(quán)力限制抵押人不當(dāng)?shù)奶幏中袨?。③參見杜穎:《英美法律的禁令制度》，《廣東行政學(xué)院學(xué)報》2003年第3期。法院接到抵押權(quán)人的申請后，對案件的具體情況要進(jìn)行嚴(yán)格審查，經(jīng)審查認(rèn)為原告因被告的不當(dāng)行為所遭受的損害可以通過其它方式予以補(bǔ)救，則不會頒發(fā)禁令;經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)頒發(fā)禁令是確保原告人債權(quán)安全的有效手段，其他損害賠償?shù)确绞讲蛔阋跃葷?jì)原告人的損失，則頒發(fā)禁令。④Dan B．Dobbs．Dobbs on Remedies．Minnesota:West．1973．106－107，108．原告人向法院申請頒發(fā)禁令對于自己權(quán)利的有效存在、權(quán)利有遭受侵害的危險或已經(jīng)受到侵害的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。⑤

三、以價值沖突解決為目的對我國浮動抵押制度的全新闡釋

我國《物權(quán)法》用三個條文對浮動抵押制度進(jìn)行了規(guī)定，預(yù)期為扶持全民創(chuàng)業(yè)、小微企業(yè)發(fā)展解決融資問題做出歷史性貢獻(xiàn)。應(yīng)當(dāng)說，《物權(quán)法》規(guī)定浮動抵押制度是在我國沒有任何立法與司法經(jīng)驗情況下的第一次嘗試，而且是成功的嘗試?！段餀?quán)法》自2007年實(shí)施至今已近八年的時間，這八年來社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境都發(fā)生了不小的變化，以立法者立法時的本意，以及《物權(quán)法》頒布后學(xué)界的解釋，浮動抵押制度似乎不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的社會需求和審判實(shí)踐需要，因此，應(yīng)當(dāng)在不違背立法精神的前提下對《物權(quán)法》浮動抵押制度進(jìn)行全新的闡釋，而解釋的目的是讓浮動抵押制度達(dá)到效率價值與安全價值的完美結(jié)合。

(一)《物權(quán)法》第181條的全新闡釋

《物權(quán)法》第181條規(guī)定:“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。”基于文義解釋，這一規(guī)定顯然有違安全價值的實(shí)現(xiàn)，無形中制造了安全價值與效率價值的沖突，或者為平衡價值沖突制造了難度。第一，關(guān)于抵押主體，學(xué)理上將浮動抵押的抵押人解釋為限于企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，并認(rèn)為浮動抵押制度的立法宗旨在于解決中小企業(yè)和農(nóng)民貸款難的問題，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。⑥參見崔建遠(yuǎn):《物權(quán)法:規(guī)范與學(xué)說》，清華大學(xué)出版社2 0 1 1年版，第8 3 5－8 3 6、8 3 6頁。這是一種普遍認(rèn)可的解釋，但是，將浮動抵押的抵押人解釋為無重大價值資產(chǎn)可供擔(dān)保的小微企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，無形中為浮動抵押債權(quán)人的債權(quán)埋下了安全隱患。英國將浮動抵押人限定為注冊公司，日本則限定為股份有限公司。而公司的治理結(jié)構(gòu)和資本制度、公示制度等可以保障公司資本的穩(wěn)定和財產(chǎn)關(guān)系的相對透明，對抵押人處分抵押物行為必定有所約束或監(jiān)督。而個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者在財務(wù)管理上缺乏約束和監(jiān)督機(jī)制，很容易導(dǎo)致抵押權(quán)人的預(yù)期擔(dān)保利益落空。⑦參見張義華:《論我國浮動抵押接管人制度的構(gòu)建》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期。實(shí)際上還不僅如此，大部分小微企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者多處于初創(chuàng)階段，缺乏經(jīng)營管理經(jīng)驗和經(jīng)營能力，有些甚至是掛名經(jīng)營，無法確保抵押人自覺地、合理有效地處分抵押財產(chǎn)，以獲得抵押物的增值。這種存在安全隱患的浮動抵押制度實(shí)踐效果是不難想象的，現(xiàn)實(shí)生活中幾乎沒有銀行肯為小微企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者通過浮動抵押提供貸款。“為了擔(dān)保融資的順利進(jìn)行，就要保障擔(dān)保本身安全”⑧郭志京:《中國公司對外擔(dān)保規(guī)則特殊性研究——兼論民法商法思維方式的對立統(tǒng)一》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第5期。，鼓勵創(chuàng)業(yè)、發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)是利國利民的好事，但通過浮動抵押為小微民營經(jīng)濟(jì)融資，讓風(fēng)險由提供貸款的銀行或機(jī)構(gòu)承受，銀行或機(jī)構(gòu)保護(hù)自己的唯一辦法只能是拒絕簽訂貸款合同。第二，關(guān)于抵押物，學(xué)理上將浮動抵押的抵押物解釋為僅限于抵押人現(xiàn)有或?qū)⒂械纳a(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。⑨參見崔建遠(yuǎn):《物權(quán)法:規(guī)范與學(xué)說》，清華大學(xué)出版社2011年版，第835－836、836頁。此與上面的解釋一脈相承，源自于立法理念的解讀:浮動抵押是扶持、鼓勵無重大資產(chǎn)可供擔(dān)保的小微民營者創(chuàng)業(yè)，從而繁榮經(jīng)濟(jì)、緩解國家的就業(yè)壓力。而小微民營者無重大資產(chǎn)可供擔(dān)保以設(shè)立一般抵押，于是，只能在其僅有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品等低值資產(chǎn)上設(shè)定浮動抵押。英國法對浮動抵押的標(biāo)的物沒有做限定性規(guī)定，公司現(xiàn)有或?qū)⒂械娜控敭a(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)，甚至應(yīng)收賬款、商譽(yù)等無形資產(chǎn)均可以作為浮動抵押的標(biāo)的物。實(shí)際上，小微企業(yè)抑或個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者有價值的資產(chǎn)并非僅限于生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品，應(yīng)收賬款、交通運(yùn)輸工具，甚至營業(yè)許可、專利權(quán)等更具有擔(dān)保價值。將浮動抵押標(biāo)的物限定于生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品無形中在主體的限定性解釋之后又給浮動抵押增添了不安全因素。

浮動抵押的魅力在于它在實(shí)現(xiàn)了擔(dān)保物權(quán)所具有的安全價值的同時，又實(shí)現(xiàn)了一般擔(dān)保物權(quán)鮮有的效率價值。只是因為主體立場的原因，這兩個價值有時會發(fā)生沖突，如果我們在解釋論的立場上將安全的風(fēng)險降到最低點(diǎn)，那么，即便發(fā)生價值沖突，也不會達(dá)到不可調(diào)和的程度。筆者認(rèn)為，對《物權(quán)法》第181條所做的文義解釋決定于對浮動抵押制度設(shè)立初衷的誤解。片面認(rèn)為，只有無重大資產(chǎn)的小微民營者需要借助浮動抵押制度解決融資擔(dān)保問題，或者只有幫助小微民營者融資創(chuàng)業(yè)才是浮動抵押的唯一功績。糾正這一誤解，是浮動抵押制度全新闡釋的前提。如果我們不拘泥于小微經(jīng)濟(jì)，就會發(fā)現(xiàn)有更多的市場主體具有以更具價值的財產(chǎn)作為擔(dān)保獲取貸款的需求，銀行寧愿與具有高值財團(tuán)的企業(yè)簽訂浮動抵押貸款合同，也不愿意與擔(dān)保財產(chǎn)缺乏安全性的小微民營者簽訂合同。如果我們能夠做到在浮動抵押立法理念上的適當(dāng)改變，對《物權(quán)法》第181條便可以做如下解釋:以消費(fèi)為目的擔(dān)保融資的公民個人不可以為浮動抵押的抵押人，而以經(jīng)營為目的的實(shí)施擔(dān)保融資的法人、其他組織、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者均可為浮動抵押的抵押人，而不限于小微經(jīng)濟(jì)經(jīng)營者;抵押人擁有的全部財產(chǎn)均可以作為抵押標(biāo)的物，而不限于生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。第一，如此解釋不違背條文的文意?！段餀?quán)法》第181條所指企業(yè)并沒有限定為小微企業(yè)，法人企業(yè)包括股份公司、甚至股份集團(tuán)公司、合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)，甚至是中外合作經(jīng)營企業(yè)均為企業(yè)。既然《物權(quán)法》沒有對這些企業(yè)作排除性規(guī)定，只要銀行有簽訂合同的意愿，這些企業(yè)均可以做浮動抵押合同的抵押人;《物權(quán)法》允許在生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品上設(shè)定浮動抵押，并沒有禁止企業(yè)以其所擁有的其他財產(chǎn)做浮動抵押的標(biāo)的物，如果企業(yè)所擁有的交通運(yùn)輸工具、應(yīng)收賬款、知識產(chǎn)權(quán)等高值資產(chǎn)與原材料、半成品共同構(gòu)成一個龐大的財產(chǎn)集團(tuán)，擔(dān)保功能遠(yuǎn)大于半成品、原材料，銀行有意愿以這樣一個龐大的財產(chǎn)集團(tuán)作為浮動擔(dān)保簽訂貸款合同，法律有禁止的必要性和正當(dāng)性嗎?回答當(dāng)然是否定的，只要法律沒有做禁止性規(guī)定，在這樣的財產(chǎn)集團(tuán)上設(shè)定的浮動抵押就是合法有效的。第二，如此解釋符合浮動抵押的制度原理。浮動抵押就抵押物的集合性而言實(shí)際上是一種財團(tuán)抵押，債務(wù)人某一特定的財產(chǎn)不足以擔(dān)保全部債務(wù)，故以債務(wù)人的眾多財產(chǎn)構(gòu)成一個資產(chǎn)集團(tuán)為債務(wù)提供擔(dān)保。與一般財團(tuán)抵押所不同的是，浮動抵押的標(biāo)的物不具有特定性，既可以是現(xiàn)有的物，也可以是將來所有的物;而且，抵押人享有完全自由的經(jīng)營管理、處分的權(quán)利，這便意味著，債權(quán)人不得對抗在抵押人正常經(jīng)營活動中支付合理對價取得抵押物的買受人。而財團(tuán)抵押則必須在抵押人現(xiàn)有的、特定的財產(chǎn)上設(shè)定，抵押人要處分抵押物，須按照《物權(quán)法》第191條的規(guī)定征得抵押權(quán)人同意。財團(tuán)抵押除抵押物的集合性之外與一般抵押并無不同。總之，具有抵押物集合性的浮動抵押和財團(tuán)抵押，二者的本質(zhì)區(qū)別是抵押物的特定性與否，以及抵押人處分抵押物的自由與否。至于何種類型的財產(chǎn)可以作為抵押標(biāo)的物不應(yīng)當(dāng)是二者的區(qū)別。因此，可以在《物權(quán)法》第180條規(guī)定范圍的財產(chǎn)上設(shè)定財團(tuán)抵押的，完全可以在此財產(chǎn)的范圍內(nèi)設(shè)定浮動抵押。第三，如此解釋有助于減少不安全隱患，為不發(fā)生或盡可能小的發(fā)生安全價值與效率價值的沖突奠定基礎(chǔ)。浮動抵押的抵押財產(chǎn)的不確定性與浮動性等特征決定了抵押人對財產(chǎn)以怎樣的方式經(jīng)營處分難為抵押權(quán)人所掌控與了解;當(dāng)?shù)盅贺敭a(chǎn)轉(zhuǎn)化為貨幣時，在現(xiàn)行《物權(quán)法》的邏輯框架下，貨幣將會擺脫浮動抵押的束縛而不再成為擔(dān)保財產(chǎn)。若較大價值的動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等重要財產(chǎn)排除在浮動抵押財產(chǎn)范圍之外，有限的抵押財產(chǎn)直接影響了抵押財產(chǎn)的擔(dān)保能力。“一企業(yè)之土地、廠房、機(jī)器或者其他生產(chǎn)設(shè)備，乃一有機(jī)體之結(jié)合，唯相互結(jié)合方能提高其經(jīng)濟(jì)價值，若設(shè)定擔(dān)保物權(quán)之際，必須分別為之，不僅降低其價值，使企業(yè)主體難得較高之融資，且一旦實(shí)施擔(dān)保物權(quán)，勢因分就各個標(biāo)的物實(shí)行之一結(jié)果，而將其有機(jī)結(jié)合破壞無余，此不僅使擔(dān)保物權(quán)人難獲較高之受償，更有害社會經(jīng)濟(jì)之發(fā)展?！雹偻鯘设b:《民法學(xué)說與判例研究》(第3冊)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第88頁。而掌握這樣高值資產(chǎn)的企業(yè)多為較有實(shí)力的企業(yè)而非中小企業(yè)，我們只有將主體作擴(kuò)張性解釋而不是限縮性解釋，并在此基礎(chǔ)上對抵押物作擴(kuò)張性解釋才能有利于提高浮動抵押的安全性。應(yīng)該說，沒有人會反對提高浮動抵押的安全性是協(xié)調(diào)安全價值與效率價值沖突最基本的方法，但或許有人會認(rèn)為浮動抵押的不安全因素主要源于抵押人的自由經(jīng)營處分的權(quán)利。因此，《物權(quán)法》第189條以登記對抗主義的立法態(tài)度為浮動抵押設(shè)置的登記條款已經(jīng)將債權(quán)人的債權(quán)置于“避風(fēng)的港灣”。但筆者認(rèn)為，這種“避風(fēng)的港灣”也并不安全，因為《物權(quán)法》同時規(guī)定，即便登記的浮動抵押也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。登記條款存在的意義僅限于對抗買受人以外的其他人，無非是設(shè)定在后的擔(dān)保物權(quán)人了。而真正威脅到浮動抵押權(quán)人的恰恰不是設(shè)定在后的擔(dān)保物權(quán)人，登記條款對抵押人的經(jīng)營管理行為沒有任何掌控與制約的能力。有學(xué)者主張，當(dāng)有危及債權(quán)的情形發(fā)生時，債權(quán)人可以向法院請求財產(chǎn)保全。①參見徐朝賢、盧霞:《浮動抵押對銀行業(yè)務(wù)的影響及其風(fēng)險控制》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報》2003年第4期。但是，一方面，債權(quán)人申請財產(chǎn)保全需要其提供相應(yīng)的擔(dān)保并履行復(fù)雜繁瑣的程序，給債權(quán)人帶來負(fù)擔(dān)②參見張義華:《論我國浮動抵押監(jiān)管人制度的構(gòu)建》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期。;另一方面，一旦法院做出財產(chǎn)保全裁定將對抵押人的財產(chǎn)采取查封、扣押等措施，抵押人將喪失對抵押財產(chǎn)的經(jīng)營管理的自主權(quán)利，由此嚴(yán)重影響抵押人企業(yè)的生存與發(fā)展，完全背離了浮動抵押制度制定的初衷，失去了浮動抵押制度存在的意義。

(二)《物權(quán)法》第196條的全新闡釋

立法者對浮動抵押的風(fēng)險不是沒有預(yù)見，而且為防范浮動抵押的風(fēng)險采取了積極有效的手段?！段餀?quán)法》第196條規(guī)定，于債務(wù)履行期屆滿而債權(quán)未實(shí)現(xiàn)，抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷，遇有當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形或者嚴(yán)重影響債權(quán)實(shí)現(xiàn)的其他情形時，抵押財產(chǎn)確定，浮動抵押轉(zhuǎn)變?yōu)橐话愕盅?。這是關(guān)于浮動抵押結(jié)晶或者稱為浮動抵押確定的條款。關(guān)于浮動抵押的結(jié)晶，學(xué)理上通常解釋為“浮動抵押因抵押財產(chǎn)的確定而成為固定抵押(一般抵押權(quán))，抵押人處置抵押財產(chǎn)的權(quán)利終止，抵押權(quán)人有權(quán)就抵押財產(chǎn)變價所得價款優(yōu)先受償”③崔建遠(yuǎn):《物權(quán)法:規(guī)范與學(xué)說》，清華大學(xué)出版社2011年版，第841頁。。如是解釋《物權(quán)法》第196條，確實(shí)在浮動抵押的風(fēng)險到來時可以將風(fēng)險扼殺在搖籃中，但它是以犧牲效率價值為代價的，這無異于給浮動抵押宣判了死刑。抵押人不得對抵押財產(chǎn)有任何經(jīng)營管理的權(quán)利，也沒有任何人以更好的經(jīng)營者身份經(jīng)營管理抵押財產(chǎn)，以獲得更大的效益。抵押財產(chǎn)，哪怕是有創(chuàng)造價值的機(jī)器設(shè)備唯一的命運(yùn)就是被拍賣、變賣，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)?？梢?，這不應(yīng)當(dāng)是解決價值沖突的好方法，而且還會發(fā)生法律規(guī)范的沖突。安全價值與效率價值是一個矛盾統(tǒng)一體，平衡與解決二者沖突的最佳方案是將風(fēng)險降到最低限度，并于風(fēng)險發(fā)生時，以盡可能小地?fù)p及效率價值的方法實(shí)現(xiàn)安全價值。因此筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》第196條浮動抵押的結(jié)晶可以解釋為“死晶”與“活晶”兩種情況。所謂“死晶”，即一經(jīng)結(jié)晶，浮動抵押便成為一般抵押，債權(quán)人在該確定的財產(chǎn)上行使優(yōu)先受償權(quán)以實(shí)現(xiàn)債權(quán)，前述浮動抵押結(jié)晶的學(xué)理上的通常解釋屬于本文所指“死晶”;而“活晶”是指結(jié)晶事由發(fā)生，抵押物確定，抵押人喪失對抵押物的自由經(jīng)營管理處分權(quán)，但抵押權(quán)人尚不得在抵押物上行使優(yōu)先受償權(quán)，待情況有所轉(zhuǎn)變、符合法律規(guī)定的條件，或經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商，結(jié)晶后的一般抵押還可轉(zhuǎn)變?yōu)楦拥盅骸Ｇ罢呔哂袕?qiáng)硬性與決斷性，而后者則具有靈活性與可變性?！段餀?quán)法》第196條規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實(shí)現(xiàn)或當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)情形出現(xiàn)的，浮動抵押的結(jié)晶為“死晶”，債權(quán)人可即刻在已經(jīng)固定的財產(chǎn)上優(yōu)先受償實(shí)現(xiàn)債權(quán)，這是債權(quán)人權(quán)利的正當(dāng)行使。如果債務(wù)人履行債務(wù)的時間尚未屆滿，只是發(fā)生了抵押人經(jīng)營不善、不當(dāng)經(jīng)營或者被宣告破產(chǎn)、被撤銷等情形危及到債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，浮動抵押可以結(jié)晶，但此種結(jié)晶為“活晶”。例如，按照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)的規(guī)定，抵押人進(jìn)入破產(chǎn)程序之后，管理人請求并經(jīng)法院批準(zhǔn)企業(yè)可以繼續(xù)營業(yè)的或者企業(yè)進(jìn)入重整程序，“在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)”④《破產(chǎn)法》第73條規(guī)定。?！肮芾砣素?fù)責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，可以聘任債務(wù)人的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)營業(yè)事務(wù)?！雹荨镀飘a(chǎn)法》第74條規(guī)定。而繼續(xù)營業(yè)的前提是對債務(wù)人的擔(dān)保物權(quán)暫停行使。⑥《破產(chǎn)法》第75條規(guī)定:“在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使。”此時，已經(jīng)結(jié)晶而成的一般抵押轉(zhuǎn)變?yōu)楦拥盅?，相?dāng)于結(jié)晶的解除。學(xué)理上不加區(qū)分地將《物權(quán)法》第196條規(guī)定的四種情形一概解釋為“死晶”，至少在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)情形下的解釋與我國《破產(chǎn)法》的規(guī)定相悖，引發(fā)了法律規(guī)范的沖突;在發(fā)生嚴(yán)重影響債權(quán)實(shí)現(xiàn)的其他情形，如果解除結(jié)晶更有利于盤活企業(yè)，更有利于企業(yè)重整，企業(yè)為債權(quán)人賦予監(jiān)督權(quán)或凈收益控制權(quán)，或者企業(yè)為債權(quán)人提供了浮動抵押權(quán)不足以擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)時補(bǔ)充擔(dān)保的，經(jīng)雙方協(xié)商可以解除結(jié)晶。結(jié)晶一經(jīng)解除，一般固定抵押再次轉(zhuǎn)變?yōu)楦拥盅骸Ｈ缡墙忉尩囊嫣幵谟谠诒M可能小地?fù)p害效率價值的同時，協(xié)調(diào)安全價值與效率價值的沖突，以充分發(fā)揮浮動抵押的制度優(yōu)勢，使浮動抵押制度在現(xiàn)實(shí)生活中具有存在感與存在的價值。而且，這樣解釋并無不當(dāng)，抵押人破產(chǎn)時尚能夠依法定程序解除結(jié)晶，沒有達(dá)到破產(chǎn)程度，當(dāng)事人雙方又協(xié)商一致，學(xué)理上沒有理由予以禁止。

(三)《物權(quán)法》浮動抵押制度的補(bǔ)充解釋

許多學(xué)者主張我國應(yīng)借鑒英國法浮動抵押制度的規(guī)定，確立財產(chǎn)接管人制度。①參見張義華:《論我國浮動抵押接管人制度的構(gòu)建》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期。其他國家的成功仿效已經(jīng)說明接管人制度確實(shí)是浮動抵押制度中不可或缺的重要內(nèi)容，或者可以說，沒有接管人制度，就沒有真正意義上的浮動抵押制度，因為只有接管人制度方能于危難發(fā)生之時繼續(xù)保持浮動抵押的制度優(yōu)勢，又確保債權(quán)的安全?！段餀?quán)法》沒有明文規(guī)定浮動抵押的財產(chǎn)接管人制度，但是，如果我們認(rèn)真研究《破產(chǎn)法》就會發(fā)現(xiàn)，我國早在《物權(quán)法》頒布之前就已經(jīng)存在財產(chǎn)接管人制度了。當(dāng)然，我國《破產(chǎn)法》沒有明確規(guī)定管理人適用于浮動抵押制度，但《破產(chǎn)法》也沒有明確規(guī)定管理人不適用浮動抵押制度，而且《破產(chǎn)法》規(guī)定，重整期間管理人可以管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，尤其是第75條關(guān)于“在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使”的規(guī)定，足以說明重整期間管理人對財產(chǎn)和企業(yè)的接管完全適用于浮動抵押場合，而且浮動抵押權(quán)不得因結(jié)晶而予以實(shí)現(xiàn)。英國浮動抵押制度中的財產(chǎn)接管人實(shí)際上多發(fā)生于抵押人破產(chǎn)情形，1986年的《破產(chǎn)法》對接管人的指派、接管人的資格、接管人的權(quán)利義務(wù)等做了全面規(guī)定。與我國有所不同的是，英國財產(chǎn)接管人既可以由法院指定，也可以由浮動抵押權(quán)人指定。②參見彭貴:《英國浮動抵押制度研究》，西南政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第125頁。而按照我國《破產(chǎn)法》的規(guī)定，管理人只能由法院指定而不能由浮動抵押權(quán)人指定。2007年6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》對人民法院如何編制管理人名冊、如何在編制的管理人名冊中指定管理人、如何更換管理人都做了詳盡的規(guī)定。鑒于在破產(chǎn)案件中我們已經(jīng)有了非常成熟的管理人制度，也鑒于英國浮動抵押中的債權(quán)人指定接管人所具有的實(shí)踐意義，最高人民法院應(yīng)當(dāng)參照《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》的精神做出浮動抵押權(quán)人選任管理人的相關(guān)司法解釋。鑒于我國《破產(chǎn)法》以及最高院的司法解釋已經(jīng)將管理破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)與營業(yè)事務(wù)的人稱之為管理人，我們不妨將浮動抵押中的接管人稱為管理人。這樣，我國浮動抵押制度中的財產(chǎn)管理人也就有債權(quán)人選任與法院指派兩種模式。抵押人被宣告破產(chǎn)或被撤銷的，依據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定的程序由法院指派管理人接管企業(yè);債務(wù)人尚未達(dá)到破產(chǎn)或被撤銷的程度，只是發(fā)生了債權(quán)人與債務(wù)人合同中約定的諸如經(jīng)營不善或經(jīng)營不當(dāng)?shù)惹樾危蓚鶛?quán)人選任管理人。由債權(quán)人選任管理人的程序簡便、靈活，便于管理人及時接管企業(yè)，從而有效地防止企業(yè)財產(chǎn)流失。無論是法院指派的管理人，還是債權(quán)人選任的管理人，均享有廣泛的管理經(jīng)營企業(yè)的權(quán)利，只是選任的程序、選任的情形以及被選任人的資格有所不同而已。如果債權(quán)人發(fā)現(xiàn)法院指派的管理人有不當(dāng)管理或不力管理的情形，可以向法院請求更換管理人，法院應(yīng)按照最高人民法院司法解釋規(guī)定的程序予以更換。

有學(xué)者認(rèn)為，在我國建立接管人制度具有一定的障礙，因為《物權(quán)法》第181條對浮動抵押標(biāo)的物范圍的限定性的學(xué)理解釋，“即使我國引進(jìn)了接管人制度，接管人僅僅能夠控制、管理生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品這些特別動產(chǎn)，也是難以利用這些有限的抵押財產(chǎn)繼續(xù)進(jìn)行經(jīng)營”③張義華:《論我國浮動抵押接管人制度的構(gòu)建》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期。。但嚴(yán)格地說，財產(chǎn)接管人制度的障礙從根本上并不是抵押物的限定性解釋，而是抵押人的限定性解釋。因為即便我們對浮動抵押物作了擴(kuò)限性解釋，一個小微企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶也不會有更有價值的財產(chǎn)用作浮動抵押的標(biāo)的物。因此，接管人制度要破解的障礙應(yīng)當(dāng)是浮動抵押主體的限定性規(guī)定。主體的問題解決了，抵押標(biāo)的物的問題自然會解決，這便是筆者主張應(yīng)重新闡釋主體資格的根本原因。

應(yīng)當(dāng)說，浮動抵押制度具有一般擔(dān)保物權(quán)所不具備的制度優(yōu)勢。如果我們對《物權(quán)法》浮動抵押制度予以合理的解釋，即可以在不損及或盡可能小地?fù)p及效率價值的基礎(chǔ)上充分實(shí)現(xiàn)浮動抵押制度的安全價值，平衡與有效解決效率價值與安全價值的沖突，浮動抵押制度定能為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮積極的推動作用。

(責(zé)任編輯:周文升)

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1003－4145［2015］11－0066－07

2015－09－07

馬新彥，2011國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心教授，吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師;盧冠男，吉林大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生。