張瑩

(蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730000)

淺析獨(dú)立董事的義務(wù)

張瑩

(蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730000)

在我國(guó)，獨(dú)立董事制度面臨著獨(dú)立性不足、監(jiān)督機(jī)制較差、積極性不足、相關(guān)法律不健全等諸多問(wèn)題。因此，研究和探討如何理解獨(dú)立董事的意義，建立健全相關(guān)法律，對(duì)真正發(fā)揮獨(dú)立董事在公司中的作用具有積極意義。

獨(dú)立董事;監(jiān)督;完善;對(duì)策

一、獨(dú)立董事的內(nèi)涵

(一)獨(dú)立董事的概念

獨(dú)立董事制度，最早在英美法系國(guó)家出現(xiàn)。但當(dāng)今各國(guó)對(duì)獨(dú)立董事概念的定義并不一致，沒(méi)有得出一個(gè)通說(shuō)性的定義。就我國(guó)而言，上市公司的獨(dú)立董事為與上市公司本身以及其主要股東不存在任何有可能妨礙獨(dú)立董事進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的商業(yè)或其他關(guān)系，并且不在所受聘用公司擔(dān)任董事以外其他職位的董事。①在學(xué)理上，獨(dú)立董事又被稱為獨(dú)立的外部董事或獨(dú)立非執(zhí)行董事。②(P140)一般而言，除董事身份本身以外，獨(dú)立董事不能擔(dān)任其他職務(wù)，因此，可以說(shuō)實(shí)質(zhì)上獨(dú)立董事就是一種外部董事和非執(zhí)行董事。

(二)獨(dú)立董事的特征

獨(dú)立董事既然是公司董事會(huì)的成員之一，所以必然具有和一般董事相同的一些特征;其又被稱為非執(zhí)行董事，因此，其與一般董事的特征又有所一些區(qū)別。

1.獨(dú)立性

獨(dú)立董事區(qū)別于一般董事的最重要特征就是其獨(dú)立性。具體而言，其獨(dú)立性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

一是職權(quán)獨(dú)立，即獨(dú)立董事獨(dú)立于公司管理層和股東;

二是產(chǎn)生方式獨(dú)立，即獨(dú)立董事的產(chǎn)生方式是通過(guò)股東大會(huì)進(jìn)行選舉而產(chǎn)生。獨(dú)立董事作為全體股東利益的代表，不能只由某個(gè)或者一部分股東指派;

三是經(jīng)濟(jì)地位獨(dú)立，即獨(dú)立董事在公司給予的合理報(bào)酬之外，不應(yīng)當(dāng)與公司有其他的業(yè)務(wù)往來(lái);

四是意思表示獨(dú)立，即獨(dú)立董事在公司決策時(shí)能夠作出自己獨(dú)立的意思表示，不受其他任何人所控制。③(P396)

2.外部性

獨(dú)立董事的外部性是指一般而言，獨(dú)立董事是一種兼職。獨(dú)立董事往往不只在公司內(nèi)部任職，在公司之外也會(huì)有自己的其他職務(wù)工作。但其在公司內(nèi)擔(dān)任的職務(wù)只能是獨(dú)立董事本身，不能在本公司內(nèi)擔(dān)任其他兼職工作。

3.專業(yè)性

一般而言，獨(dú)立董事具有一定的專業(yè)知識(shí)，有較高的專業(yè)水平。其能夠利用自己的這一水平，在公司進(jìn)行會(huì)議、討論決策時(shí)提出自己的意見(jiàn)，從而使公司會(huì)議水平和質(zhì)量更高，得出更加科學(xué)合理的決策。

4.客觀性

獨(dú)立董事的獨(dú)立性、外部性和專業(yè)性是其具有客觀性的基礎(chǔ)。由于獨(dú)立董事代表股東整體的利益，在公司內(nèi)僅擔(dān)任獨(dú)立董事一職，且有較高的專業(yè)水平，所以，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)保證其客觀性，在某些涉及股東內(nèi)部利益糾紛的事項(xiàng)中，向董事會(huì)提供客觀、專業(yè)、明確的意見(jiàn)。并且能夠不被某些股東利益所影響，最終客觀公正的履行自己的職責(zé)。

二、獨(dú)立董事的義務(wù)

傳統(tǒng)公司法學(xué)認(rèn)為，獨(dú)立董事既然是董事，其僅應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)義務(wù)，但現(xiàn)代公司法學(xué)界的趨勢(shì)是更加強(qiáng)調(diào)董事對(duì)股東和債權(quán)人所負(fù)義務(wù)。根據(jù)現(xiàn)代公司社會(huì)責(zé)任理論，公司利益不僅包括股東的利益，還包括債權(quán)人、消費(fèi)者、職工、社會(huì)等其他方面相關(guān)者的利益。④(P288)由于獨(dú)立董事的獨(dú)立性、外部性、專業(yè)性以及客觀性，其義務(wù)又與一般董事不同。因此，筆者認(rèn)為，可以把獨(dú)立董事的義務(wù)分為以下兩大方面進(jìn)行探討:

(一)獨(dú)立董事對(duì)公司應(yīng)盡的義務(wù)

獨(dú)立董事對(duì)公司應(yīng)盡的義務(wù)主要有忠實(shí)和勤勉兩項(xiàng)。

1.獨(dú)立董事的忠實(shí)義務(wù)

忠實(shí)義務(wù)是指依照法律和章程規(guī)定，獨(dú)立董事在執(zhí)行公司職務(wù)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種必須忠誠(chéng)于公司的義務(wù)。這種義務(wù)在主觀上要求獨(dú)立董事在執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時(shí)，需懷有善意;客觀上，要求其不使個(gè)人利益與公司利益發(fā)生沖突。⑤(P436)在其個(gè)人利益與公司利益發(fā)生沖突的情況下，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮公司利益。一般董事同樣對(duì)公司具有忠實(shí)義務(wù)，獨(dú)立董事雖然在產(chǎn)生方式、職務(wù)范圍和工作性質(zhì)上與一般董事相區(qū)別，但原則上可以適用同樣的忠實(shí)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)立董事本身必須以忠誠(chéng)于公司為前提，其不得在任何情況下故意損害公司利益。忠實(shí)義務(wù)的主要內(nèi)容就是要求獨(dú)立董事必須忠誠(chéng)于公司，在進(jìn)行職務(wù)活動(dòng)時(shí)必須嚴(yán)格遵守章程，在股東個(gè)人利益與公司利益沖突時(shí)，必須持善意的態(tài)度處理。這種忠實(shí)義務(wù)實(shí)質(zhì)上是一種嚴(yán)格義務(wù)，違反它的主要情形之一，就是獨(dú)立董事故意泄露公司的相關(guān)商業(yè)秘密。因?yàn)槿绻?dú)立董事將其任職所在公司的商業(yè)機(jī)密泄露出去，會(huì)直接損害其所在公司的商業(yè)利益，因此這是一種違反忠實(shí)義務(wù)的行為。

我國(guó)《公司法》第59條至第62條具體規(guī)定了董事違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的15種行為，且我國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《指導(dǎo)意見(jiàn)》也規(guī)定，獨(dú)立董事對(duì)公司及全體股東負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見(jiàn)和公司章程的要求，認(rèn)真履行其職責(zé)，維護(hù)公司的整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。⑥

因此，獨(dú)立董事身為董事會(huì)成員，應(yīng)嚴(yán)格遵守相關(guān)的法律法規(guī)和所在公司章程的具體規(guī)定，不能與所在公司發(fā)生不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，也不能利用其獨(dú)立董事的職權(quán)為獨(dú)立董事自己或第三人人謀取不正當(dāng)?shù)睦?。作為?dú)立董事，原則上其忠實(shí)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與執(zhí)行董事保持一致，而不應(yīng)該差別對(duì)待。

忠實(shí)義務(wù)是對(duì)獨(dú)立董事的最基本要求，并且，獨(dú)立董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為一般是由于其主觀上有故意，因此，如果違反忠實(shí)義務(wù)，原則上不能免除獨(dú)立董事的責(zé)任。筆者認(rèn)為宜通過(guò)過(guò)錯(cuò)推定原則來(lái)判斷獨(dú)立董事是否違反了對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)。因?yàn)橹覍?shí)義務(wù)不只要求獨(dú)立董事行事考慮到所在公司的利益，更要求其不得利用在所在公司中的獨(dú)立董事職權(quán)為自身或第三人謀利。這是一種非常嚴(yán)格的責(zé)任，它的關(guān)注點(diǎn)不在于獨(dú)立董事本身的能力或?qū)I(yè)的水平，而在于對(duì)獨(dú)立董事自身道德品質(zhì)的要求。當(dāng)獨(dú)立董事違反對(duì)所在公司忠實(shí)義務(wù)之后，原則上不應(yīng)該免除其責(zé)任，推定其具有過(guò)錯(cuò)，除非其能舉證證明自己在作出相關(guān)行為時(shí)并不存在過(guò)錯(cuò)。如獨(dú)立董事無(wú)法作出相關(guān)證明，那么將推定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)

獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)，又稱獨(dú)立董事的注意義務(wù)，是指獨(dú)立董事有對(duì)公司履行其身為獨(dú)立董事職責(zé)的義務(wù)，其在履行義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)為公司的最佳利益而做出決定，并且應(yīng)該盡到一般人在類似情況下所應(yīng)該具備的合理注意。

在實(shí)踐中，對(duì)于獨(dú)立董事與一般董事的勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是否相同這一問(wèn)題，學(xué)界有一定爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，他們擔(dān)負(fù)的職能不同，享有的職權(quán)不同，所以兩者的注意義務(wù)理應(yīng)有所差別。獨(dú)立董事違反注意義務(wù)更多的表現(xiàn)為對(duì)公司事務(wù)消極的不作為。因獨(dú)立董事法律地位更加特殊，其獲取公司信息的能力有限，就參與公司的戰(zhàn)略決策而言存在許多障礙，在這種情況下對(duì)獨(dú)立董事注意義務(wù)的要求不能與執(zhí)行董事相同。⑦(P263)還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從獨(dú)立董事與一般董事之間的共性和特性角度去判斷獨(dú)立董事是否應(yīng)當(dāng)負(fù)有與其一般董事相同標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。以共性角度而言，獨(dú)立董事作為董事的一種，其與公司之間是一種準(zhǔn)委任的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司事務(wù)負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)。因此原則上獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事在對(duì)公司所負(fù)的注意義務(wù)上應(yīng)相同。而從特性的角度上看，獨(dú)立董事最大的特點(diǎn)在于其獨(dú)立性、專業(yè)性與外部性，考慮到獨(dú)立董事的外部性和不擔(dān)任其他公司職務(wù)，獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)應(yīng)比執(zhí)行董事稍低。⑧(P543)

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分獨(dú)立董事與一般董事間的勤勉義務(wù)，畢竟，法律不能強(qiáng)人所難。與一般董事不同，獨(dú)立董事在所在公司中的工作時(shí)間較少，其相對(duì)于一般董事而言參與公司運(yùn)作的頻率也更低，因此，對(duì)獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的要求自然不能單純套用一般董事的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，對(duì)獨(dú)立董事的要求應(yīng)當(dāng)綜合考慮，當(dāng)獨(dú)立董事能夠接觸的信息越多，所受報(bào)酬越高，則其應(yīng)該起到的作用就越大，因此對(duì)獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該越高;反之，獨(dú)立董事能夠接觸的信息越少，所受報(bào)酬越低，則其能夠起到的作用就越小，因此對(duì)獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該越低。

但是，獨(dú)立董事對(duì)所在公司的勤勉義務(wù)是一種較為嚴(yán)格的勤勉義務(wù)，要求獨(dú)立董事至少應(yīng)達(dá)到一個(gè)謹(jǐn)慎的一般人在相同能力和情況下的勤勉程度，這就要求董事應(yīng)當(dāng)具有與其所任職務(wù)相當(dāng)程度的技能、勤勉和謹(jǐn)慎，假如獨(dú)立董事未能達(dá)到這一要求，其就具有過(guò)失。但當(dāng)獨(dú)立董事實(shí)際具有更高水平的技能時(shí)，對(duì)獨(dú)立董事的勤勉要求就應(yīng)當(dāng)相應(yīng)提高，以體現(xiàn)其實(shí)際水平。筆者認(rèn)為在這種情況下，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)是誰(shuí)主張積極事實(shí)誰(shuí)舉證，即由獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任的主張者承擔(dān)，如果不能成功舉證，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為獨(dú)立董事違反了勤勉義務(wù)，因此不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

(二)獨(dú)立董事對(duì)股東以及第三人的特殊義務(wù)

股東利益和公司利益既有聯(lián)系又有區(qū)別，而考慮到一般股份公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)是相互分離的，因此某些情況下，公司股東和經(jīng)營(yíng)者之間可能會(huì)產(chǎn)生沖突。因此，為了防止公司內(nèi)部的行為損害到股東利益，公司的董事應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行其職責(zé)。我國(guó)引入獨(dú)立董事制度的目的主要有二:一是希望能利用此制度以更好的維護(hù)公司整體利益;二是希望能夠利用此制度來(lái)保護(hù)公司中居于弱勢(shì)的中小股東。因此，獨(dú)立董事對(duì)公司股東及公司債權(quán)人負(fù)有相應(yīng)義務(wù):獨(dú)立董事由于具有一定專業(yè)水平，所以其意見(jiàn)和對(duì)公司相關(guān)信息的披露更易被他人接受，因此股東就可以依據(jù)其意見(jiàn)而改變自己的投資行為;而公司債權(quán)人則可以了解到公司運(yùn)轉(zhuǎn)是否正常，以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。

獨(dú)立董事對(duì)股東以及第三人的特殊義務(wù)主要是指獨(dú)立董事的披露義務(wù)。披露義務(wù)指，獨(dú)立董事有向股東和社會(huì)公眾披露所在公司部分運(yùn)營(yíng)信息的義務(wù)。我國(guó)《公司法》、《上市公司信息披露管理辦法》中規(guī)定了獨(dú)立董事在信息披露過(guò)程中的地位。獨(dú)立董事披露義務(wù)的范圍，主要是就獨(dú)立董事自身情況或者所在公司及其管理層的特定情況進(jìn)行一定的公開(kāi)說(shuō)明。我國(guó)法律規(guī)定中，需要獨(dú)立董事進(jìn)行披露的事項(xiàng)主要有以下幾種:獨(dú)立董事自身獨(dú)立性的聲明;高管的任免情況及薪酬;股東大會(huì)及董事會(huì)會(huì)議決議;公司關(guān)聯(lián)交易及其它重大事項(xiàng)。但是，由于獨(dú)立董事本身并不參加公司的日常運(yùn)營(yíng)和管理，如果公司提供虛假材料，獨(dú)立董事就可能會(huì)因?yàn)檫@些虛假信息而做出錯(cuò)誤判斷，并使其最終遭受不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，可以適當(dāng)提高判斷獨(dú)立董事違反披露義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，以減輕獨(dú)立董事的義務(wù)，最終防止有相應(yīng)能力的人不愿意擔(dān)任獨(dú)立董事，或者他們接受獨(dú)立董事職務(wù)后以不作為的方式逃避應(yīng)盡的義務(wù)。

注釋

①參見(jiàn)證監(jiān)發(fā)［2001］102號(hào).關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)［Z］.第一款第一項(xiàng).“上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事”.

②劉李勝.上市公司治理獨(dú)立華事制度［M］.北京:中國(guó)時(shí)代經(jīng)濟(jì)出版社，2009.

③參見(jiàn)趙旭東.公司法學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，2006.

④參見(jiàn)張民安.公司法上的利益平衡［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2004.

⑤參見(jiàn)劉俊海.股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)［M］.北京:法律出版社，2004.

⑥參見(jiàn)證監(jiān)發(fā)［2001］102號(hào).關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)［Z］第一款第二項(xiàng)“獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見(jiàn)和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害.獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響.獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)”.

⑦參見(jiàn)李建偉.獨(dú)立董事制度研究——從法學(xué)與管理學(xué)的雙重角度［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.

⑧參見(jiàn)謝朝斌.獨(dú)立董事法律制度研究［M］.北京:法律出版社，2004.

［責(zé)任編輯:張昌林］

D922.291.91

A

1004－7077(2015)04－0093－03

2015－05－20

張瑩(1988－)，女，遼寧鞍山人，蘭州大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)碩士研究生，主要從事公司法研究。