邱靜遠(yuǎn)

根據(jù)1995年3月18日第八屆全國人大第三次會議通過的《教育法》第二十條：“國家實行國家教育考試制度。國家教育考試由國務(wù)院教育行政部門確定種類，并由國家批準(zhǔn)的實施教育考試的機構(gòu)承辦?！痹谖覈?，國家考試權(quán)是國家最高權(quán)力機關(guān)通過立法授予的，本質(zhì)上屬于行政公權(quán)，是一種專有權(quán)力。政府居于國家考試權(quán)的主導(dǎo)和控制地位，具有國家考試的決定權(quán)、評價權(quán)、監(jiān)督權(quán)和處罰權(quán)。[1]

1 何謂國家教育考試

2012年1 月，教育部發(fā)布關(guān)于修改《國家教育考試違規(guī)處理辦法》的決定，將國家教育考試界定為：“普通和成人高等學(xué)校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試等，由國務(wù)院教育行政部門確定實施，由經(jīng)批準(zhǔn)的實施教育考試的機構(gòu)承辦，面向社會公開、統(tǒng)一舉行，其結(jié)果作為招收學(xué)歷教育學(xué)生或者取得國家承認(rèn)學(xué)歷、學(xué)位證書依據(jù)的測試活動?！币虼?，組織和實施國家教育考試的機構(gòu)必須是國家批準(zhǔn)的相關(guān)機構(gòu)，未經(jīng)批準(zhǔn)的機構(gòu)與個人不得組織和實施任何類型的國家教育考試。據(jù)此規(guī)定，非國家教育行政部門批準(zhǔn)的、非公開統(tǒng)一舉行的考試、非學(xué)歷教育方面的考試，都不屬于國家教育考試。

中國是考試制度的發(fā)源地，是世界上最早用考試來甄別、選拔人才的國家。人類歷史上明確記載的第一次筆試出現(xiàn)在西漢，比西方早1000多年。[2]悠久的考試歷史形成了中國人倚重考試的傳統(tǒng)。人們重視考試，考試結(jié)果被認(rèn)為是選拔使用和培養(yǎng)人才的主要參考依據(jù)。而國家教育考試因其與升學(xué)、學(xué)歷直接掛鉤，不僅關(guān)乎考生的個人命運和億萬家庭的切身利益，也關(guān)系到國家教育百年大計，甚至關(guān)系到國家安定和民族前途，因此在社會生活中占據(jù)著非常重要的地位。

如今，國家教育考試已發(fā)展到相當(dāng)龐大的規(guī)模。根據(jù)2013年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，普通高考考生912萬余人，全國碩士研究生招生考試考生180萬余人，高等教育自學(xué)考試考生1964余萬人次（其中學(xué)歷考試766余萬人次）。僅此三項考試參考人數(shù)相加，已經(jīng)超過世界上很多國家的全國人口數(shù)。因而我國是名副其實的考試大國。在國家教育考試大發(fā)展的同時也面臨著日益嚴(yán)峻的安全形勢。大規(guī)模的考試市場加上經(jīng)濟利益驅(qū)動，促使考試經(jīng)濟畸形發(fā)展；有組織、有預(yù)謀、精心策劃的利用現(xiàn)代化科技的群體作弊活動猖獗，大有“道高一尺，魔高一丈”之勢；新型網(wǎng)媒技術(shù)微博、微信等的發(fā)展對考試安全也構(gòu)成了新威脅，它們傳播速度快，互動性強，且邊際成本趨于零，成為輿論熱點產(chǎn)生的主陣地。

2 國家教育考試立法現(xiàn)狀

現(xiàn)行教育考試規(guī)范性文件中，全國人民代表大會立法尚屬于空白。為規(guī)范國家教育考試行為，維護公平公正的教育考試秩序，維護考生考試的工作人員的合法權(quán)益，保障考試工作的順利實施，教育行政部門出臺了大量的考試操作性規(guī)程，基本上是以“規(guī)定”、“試行”、“意見”和“通知”等形式出現(xiàn)。它們是目前解決考試工作所面臨問題的主要法律依據(jù)。

1988年3 月由國務(wù)院頒布的《高等教育自學(xué)考試暫行條例》（以下簡稱《條例》）是我國截至目前針對教育考試指定的最高級別法律文件。此后，教育部（原國家教育委員會）1991年頒布《普通、成人高等學(xué)校本、?？普猩珖y(tǒng)一考試工作規(guī)則》、1998年頒布《教育行政處罰暫行實施辦法》，全國高等教育自學(xué)考試指導(dǎo)委員會1998年頒布《高等教育自學(xué)考試考務(wù)、考籍管理工作規(guī)則》，2004年中共中央宣傳部、教育部、公安部和國家保密局聯(lián)合頒布《國家教育類考試安全保密規(guī)定》，2012年教育部頒布《國家教育考試違規(guī)處理辦法》等。

迄今為止，我國尚未制定國家考試法統(tǒng)一規(guī)范各類國家考試，也沒有制定出臺過國家教育考試法等單行法律。上述教育考試制度多屬于部門規(guī)章或行政范疇，法律位階低下，適用范圍不廣。從立法學(xué)角度看，有關(guān)國家教育考試的法制化建設(shè)距離法律、法規(guī)、規(guī)章相結(jié)合的完整法律體系相差甚遠(yuǎn)。主要表現(xiàn)在：

2.1 國家教育考試立法滯后

現(xiàn)行的由國家教育行政部門制定的規(guī)定、管理辦法或者規(guī)章，立法層次較低，法律效力不高。教育行政部門的政策規(guī)定約束力有限，若要對所管轄范圍以外的人和事進行處理，則需要有明確的法律依據(jù)。

另外，有些考試法規(guī)已實施多年，缺乏立法后評估的工作，沒有適時進行修改和完善。例如，《高等教育自學(xué)考試暫行條例》已“暫行”35年，沒有進行過補充和更新。如今，高等教育自學(xué)考試的情況已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，有的規(guī)定已經(jīng)不能對其發(fā)揮應(yīng)有的指導(dǎo)作用。這是我國教育考試法制建設(shè)中長期存在的一個突出問題。

例如，《高等教育自學(xué)考試暫行條例》第三十七條規(guī)定：“高等教育自學(xué)考試應(yīng)考者在考試中有夾帶、傳遞、抄襲、換卷、代考等舞弊行為以及其他違反考試規(guī)則的行為，省考委視情節(jié)輕重，分別給予警告、取消考試成績、?？家恢寥甑奶幜P?！边@一規(guī)定與《教育行政處罰暫行實施辦法》是一致的。2012年教育部頒布《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第九條規(guī)定：“考生有第五條所列考試違紀(jì)行為之一的，取消該科目的考試成績。考生有第六條、第七條所列考試作弊行為之一的，其所報名參加考試的各階段、各科成績無效；參加高等教育自學(xué)考試的，當(dāng)次考試各科成績無效。有下列情形之一的，可以視情節(jié)輕重，同時給予暫停參加該項考試1至3年的處理；情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以同時給予暫停參加各種國家教育考試1至3年的處理……參加高等教育自學(xué)考試的考生有前款嚴(yán)重作弊行為的，也可以給予延遲畢業(yè)時間1至3年的處理，延遲期間考試成績無效?！笨梢钥闯?兩者在處理辦法上的不同。后者增加了“延遲畢業(yè)時間1至3年”、“延遲期間考試成績無效”取消了“警告”?！缎姓幜P法》第十二條規(guī)定：“國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！庇纱丝梢姡把舆t畢業(yè)”顯然超出了上位法《高等教育自學(xué)考試暫行條例》規(guī)定的處罰的種類。

再次，考試立法工作進展緩慢?？荚嚵⒎m一度被提上日程，但至今仍處于“建議稿”階段。早在20世紀(jì)80年代中期，教育界的有識之士就提出過制定考試法的建議，并進行過可行性研究。2002年4月，全國教育科學(xué)規(guī)劃領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室批準(zhǔn)“教育考試立法問題研究”列為“國家教育科學(xué)十五規(guī)劃重點科研課題”。此項目已于2004年結(jié)題，并形成一系列研究成果，做了大量立法的前期基礎(chǔ)性工作。[3]2005年，天津市人民政府制定和發(fā)布了《天津市國家教育統(tǒng)一考試爭議裁決辦法》，成為我國第一部解決考試爭議問題的政府規(guī)章。重慶市也積極組織專家研究考試立法與依法治考問題，在全國性考試法出臺前先立區(qū)域性的考試法，為全國性的考試法出臺探路。2007年5月，重慶市第二屆人民代表大會常務(wù)委員會第31次會議審議通過了目前為止我國第一部地方性法規(guī)《重慶市國家教育考試條例》。但是，這并沒有引起連鎖反應(yīng)，此后立法進展十分緩慢。

2.2 教育考試領(lǐng)域存在大量法律空白

這方面存在的主要問題有：應(yīng)考人的權(quán)利沒有明確的規(guī)定,缺乏應(yīng)有的保障;考試機構(gòu)及其工作人員為維護正?？荚囍刃蛩扇〉囊恍┍匾胧?如對正在作弊的當(dāng)事人搜身、收繳作弊工具等)沒有法律的明確授權(quán);沒有從法律的角度為考試安全提供有力的保障,對考試工作人員、社會人員和應(yīng)考人的作弊行為缺乏有針對性的法律責(zé)任,懲戒的力度明顯不足,造成考試作弊成本低,難以有效地遏止肆無忌憚的考試作弊行為;法律責(zé)任體系不完備,對散布虛假考試信息,通過作弊牟利等嚴(yán)重干擾考試秩序,危害考試公平原則和安全的行為缺乏處罰的法律依據(jù),有關(guān)部門對考試的監(jiān)督管理職責(zé)不明,工作不到位;對揭發(fā)檢舉考試違規(guī)作弊行為缺乏鼓勵和獎勵性規(guī)定，等等。[4]

近年來，在國家教育考試中屢屢發(fā)生有組織、有預(yù)謀、精心策劃的利用現(xiàn)代化科技的群體作弊行為。其組織嚴(yán)密、手段隱蔽、設(shè)備先進，社會危害極為嚴(yán)重。但是不少地方的公安部門和檢察機關(guān)在查清案情后卻發(fā)現(xiàn)處罰沒有法律依據(jù)或者處罰過輕，達(dá)不到震懾和約束的作用?？荚嚨臋?quán)威性、公平性和嚴(yán)肅性遭到質(zhì)疑。例如：2008年1月18日是全國碩士研究生入學(xué)考試開考前的一天,山西省太原市公安局草坪分局匯豐派出所民警例行治安檢查時,在九路某高校附近的一家旅館內(nèi)發(fā)現(xiàn)一個考試作弊窩點,當(dāng)場抓獲三男兩女和作弊用的無線電發(fā)射臺、無線對講機、手提電腦、電子表等大量通訊設(shè)備。在此后的兩天考試中,在山西省無線電管理委員會的積極配合下,僅在4個考點就發(fā)現(xiàn)23起作弊事件,涉及44人(全省參加研究生考試總?cè)藬?shù)為40456人)。但是緊接著發(fā)生了令人尷尬的一幕:1月20日研究生考試結(jié)束后,數(shù)十名參與作弊者被移交太原市公安局文保分局,辦案民警對他們做了詳細(xì)筆錄,“問題確實很嚴(yán)重,令人氣憤”,但是翻遍法律條文,竟然找不到他們觸犯了哪一條。一番教育后,民警只得將這些肆意踐踏考試公平者們釋放回家,以觀后效。類似的嚴(yán)重作弊情況在每年舉行的各類國家級考試中都有發(fā)生。由于法律的缺位,致使嚴(yán)重的考試作弊行為沒有得到應(yīng)有的懲處和遏止。這也是多年來考試作弊愈演愈烈、日益猖獗的一個重要原因。[5]

2.3 權(quán)利義務(wù)關(guān)系不對等，考生救濟途徑不健全

考試法律關(guān)系的主體包括考試管理者和考生。在這種法律關(guān)系中，雙方主體的法律地位和權(quán)利義務(wù)是不對等的。在考試法律關(guān)系中，參加考試的公民處于相對弱勢的地位。現(xiàn)有國家教育考試法律法規(guī)，對考生的規(guī)定偏重于對違規(guī)行為的出發(fā)，而輕于對權(quán)益的保障，對考生救濟途徑不健全；對考試管理部門和高校，則較多規(guī)定權(quán)利，較少規(guī)定義務(wù)。

2009年4月19 日，劉某在鄭州市某中學(xué)第4考場參加高等教育自學(xué)考試，考試科目為《質(zhì)量管理》?？荚囍校O(jiān)考老師在原告座位旁邊撿到一紙條，但是，并沒有對原告進行任何說明或者告知。2009年5月25日，原告到網(wǎng)上查詢自考成績，結(jié)果發(fā)現(xiàn)四科考試成績均為0分，并且違紀(jì)情況一欄上寫著:“夾帶文字材料或電子設(shè)備，當(dāng)次考試的各科成績無效，延遲畢業(yè)一年?！痹鎸Υ烁械嚼Щ蟛唤猓痛螂娫捵稍儏^(qū)高等學(xué)校招生委員會辦公室，辦公室工作人員告知原告來領(lǐng)取“違紀(jì)處罰告知單”。所謂的“違紀(jì)處罰告知單”的內(nèi)容與原告網(wǎng)上查詢到的結(jié)果一致，同時違紀(jì)單告知原告如果對處理結(jié)果有異議，請于6月12日到市自考辦提出復(fù)議申請，落款蓋章處為某區(qū)高等學(xué)校招生委員會辦公室。原告對于該處罰結(jié)果不服，按照告知單的內(nèi)容向市自考辦提出復(fù)議，但是在規(guī)定的復(fù)議其內(nèi)，市自考辦并沒有提出任何答復(fù)。于是劉某只好委托律師向法院提出訴訟。[6]

3 關(guān)于國家教育考試立法的思考

社會公平是人類社會發(fā)展中客觀產(chǎn)生的一種需要。在國家實施考試制度，人民賦予國家考試機構(gòu)全力的同時，必須要有與之配套銜接的法律機制對其進行保護和制約，以發(fā)揮制度和權(quán)利的積極作用，防止和抑制消極作用。[7]考試不是簡單意義上的一般性社會活動,它直接關(guān)系到人的受教育權(quán)和發(fā)展權(quán),關(guān)系到應(yīng)考人的前途與命運。根據(jù)目前教育考試立法的現(xiàn)狀，應(yīng)考慮如下幾個問題：

3.1 站在國家考試全局的角度考慮教育考試立法的問題

國家教育考試是我國考試項目中的重要組成部分，但遠(yuǎn)不是全部。除國家教育考試外，還有公務(wù)員考試、司法考試等一系列規(guī)模龐大、高利害性的考試。目前，《考試法》的缺乏使得各考試管理機構(gòu)各自為政，在組織考試時，有些考試程序不夠規(guī)范、組織漏洞頻出，對于考試作弊的處罰也是五花八門、各行其是，影響了考試的聲譽，也不利于保護考生的權(quán)益。

根據(jù)我國目前考試組織的情況，《考試法》的制定可以有以下三種模式。第一種是制定統(tǒng)一的《中華人民共和國國家考試法》，對國家教育考試、公務(wù)員考試、司法考試以及各種職業(yè)資格證書考試等國家考試進行統(tǒng)一規(guī)范，然后在此基礎(chǔ)上制定適合各類考試的實施辦法。第二種是為不同類別的國家考試制定單行法律，比如國家教育考試法、公務(wù)員考試法、國家司法考試法等。待條件成熟時將其進行編撰，制定具有我國特色的國家考試法典。第三種是由國務(wù)院制定和頒布行政法規(guī)——《中華人民共和國國家考試條例》，執(zhí)行一段時間，積累一定的經(jīng)驗后，再制定國家考試的基本法《中華人民共和國國家考試法》。

有人對制定國家考試法表示懷疑，其主要理由是《考試法》對于一些較為先進的歐美國家也是一個全新的探索領(lǐng)域，世界上其他國家都沒有綜合性的考試法。[8]但是，我國的考試有其特殊性，沒必要糾結(jié)于國外發(fā)達(dá)國家是否有先例。

3.2 提高教育考試立法層次,構(gòu)筑教育考試法律制度的體系

現(xiàn)行教育考試規(guī)范性文件中，全國人民代表大會立法尚屬于空白。行政法規(guī)多，立法層次低，基本上是以“規(guī)定”、“試行”、“意見”和“通知”等形式出現(xiàn)。它們是沒有體系化的教育考試法律制度，但卻是目前解決考試工作所面臨問題的主要法律依據(jù)。這種狀況顯然與考試的社會地位、作用極不相稱，必然要影響到考試制度的正常發(fā)揮。國家教育考試影響面大，牽一發(fā)而動全身，全國人民代表大會層面的研究論證和立法工作急需開展。在對考試立法研究的過程中，應(yīng)分清現(xiàn)行各種考試法規(guī)哪些需要廢，哪些需要改，哪些需要重新建立，使其更接近于考試制度的實際狀況。

3.3 充分利用現(xiàn)行教育考試積累的寶貴經(jīng)驗

盡管目前我國國家教育考試法制建設(shè)存在諸多問題，但我國有著豐富的教育考試實踐經(jīng)驗，考試管理部門出臺的一系列部門規(guī)章和政府規(guī)章在實際考試操作中對規(guī)范國家考試行為，維護考試公平公正和應(yīng)考人的合法權(quán)益，保證正常的考試秩序，發(fā)揮了重要的作用。我國在長期的教育考試實踐中形成的一整套包括命題、制卷、考試組織、試卷評閱、成績處理等科學(xué)、規(guī)范的程序，應(yīng)當(dāng)在國家教育考試立法中予以確認(rèn)。除此之外，近些年來的科研成果也應(yīng)得到充分的利用。例如2002年4月全國教育科學(xué)規(guī)劃領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室批準(zhǔn)的列為“國家教育科學(xué)十五規(guī)劃重點科研課題”的“教育考試立法問題研究”做了大量立法的前期基礎(chǔ)性工作，形成一系列研究成果，一度引起學(xué)術(shù)界的考試立法熱，有不少創(chuàng)新性的研究成果。

3.4 考試立法應(yīng)當(dāng)以史為鑒

從中國考試史中可以找到大量可資借鑒的先例。從清代的科舉法到民國時期的文官考試法，都是值得開發(fā)的歷史資源。作為“國家掄才大典”，科舉制是一種十分穩(wěn)定而嚴(yán)密的制度。為保證科舉制的順利實施，從唐代到清代都曾經(jīng)制定過一系列法令和條規(guī)。其中最詳盡而集中的是清代的《欽定科場條例》?？婆e廢后，南京臨時政府發(fā)布了《文官考試章程草案》。1924年，孫中山以中華民國陸海軍大元帥名義公布了《考試院組織條例》《考試條例》和《考試條例施行細(xì)則》等。后來，國民政府相繼公布了《考試院組織法》和《考試法》?？梢姡袊兄S富的考試立法經(jīng)驗，當(dāng)今立法應(yīng)以史為鑒。[9]

3.5 充分考慮全社會的關(guān)注程度，公開聽取社會各界意見

對于關(guān)系億萬家庭切身利益和社會穩(wěn)定的教育考試法，僅僅在教育相關(guān)機構(gòu)內(nèi)部討論、征求意見是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。為使制定教育考試法更加符合國情和民意，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揚民主，堅持走群眾路線，增加立法透明度，通過媒體在全國范圍內(nèi)公開聽取社會各界的意見，集中民智，最大限度地實現(xiàn)專家學(xué)者與廣大公眾的智慧相結(jié)合，最高權(quán)力機關(guān)的意志與我國的基本國情及廣大群眾的意愿相一致，保證大多數(shù)人的意見形成合意，立法工作更加科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，制定出正確反映社會需要、自身嚴(yán)謹(jǐn)合理、便于貫徹執(zhí)行的法律。

第十八屆三中全會提出要深化教育領(lǐng)域綜合改革?？荚囌猩贫龋墙逃I(lǐng)域綜合改革“牽一發(fā)而動全身”的重點領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確了“探索招生和考試相對分離、學(xué)生考試多次選擇、學(xué)校依法自主招生、專業(yè)機構(gòu)組織實施、政府宏觀管理、社會參與監(jiān)督的運行機制”的改革方向。2014年9月，國務(wù)院印發(fā)《國務(wù)院關(guān)于深化考試招生制度改革的實施意見》，標(biāo)志著新一輪考試招生制度改革全面啟動，這是又一次推進教育考試立法的大好時機。

[1] 李化德，李亦成.國家考試的現(xiàn)實反思與立法對策[J].中國考試，2007（7）.

[2] 劉海峰.論國家教育考試指導(dǎo)委員會的成立[J].教育研究，2013（1）.

[3] 趙亮宏.關(guān)于教育考試的立法工作[J].教育與考試，2007（2）.

[4] 李化德.論國家考試立法[J].現(xiàn)代法學(xué)，2008（5）：35.

[5] 郭風(fēng)情.考場外作弊正酣丑態(tài)百出考試立法刻不容緩[N].山西晚報，2008-01-28（6）.

[6] 劉德宇.自學(xué)考試違紀(jì)行政處罰的合法性探討[EB/OL].http://www.9ask.cn/blog/group.asp?gid=430&pid=160758,2010-3-26∕2013-12-20.

[7] 王海，丁俊麗，李光泉.從考試制度現(xiàn)狀論國家考試立法的迫切性[J].天津大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2003（10）.

[8][9] 劉海峰.考試立法應(yīng)以史為鑒[J].湖北招生考試，2008（6）.