□文│劉迎霜　張　倩

論我國(guó)制作錄音制品法定許可制度存在的合理性*

□文│劉迎霜張倩

制作錄音制品法定許可制度主要是為了平衡個(gè)人利益和社會(huì)公眾的利益以及促進(jìn)音樂

產(chǎn)業(yè)發(fā)展和文化繁榮，該制度有其存在合理性。為了實(shí)現(xiàn)該制度的初衷，需要明確該制度項(xiàng)下作品的利用方式、延長(zhǎng)權(quán)利保留期并建立權(quán)利人合理報(bào)酬的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。

錄音制品法定許可利益平衡

我國(guó)的《著作權(quán)法》修改草案幾易其稿，在《著作權(quán)法》第三次修法的過程中，“制作錄音制品法定許可”的規(guī)定引起音樂界人士的軒然大波。自第一稿在國(guó)家版權(quán)局官網(wǎng)上首次公開，著名音樂人李廣平、宋柯、高曉松、汪峰、小柯等便對(duì)第一稿中所規(guī)定的制作錄音制品法定許可制度表示極大關(guān)注：認(rèn)為該制度可能會(huì)扼殺創(chuàng)作積極性、剝奪作品定價(jià)權(quán)，最終可能摧毀整個(gè)音樂產(chǎn)業(yè)的基石。[1]盡管有上述反對(duì)的聲音，筆者認(rèn)為，從利益衡量的角度而言，經(jīng)過合理設(shè)計(jì)的制作錄音制品法定許可制度還是有其存在的價(jià)值的。

一、制作錄音制品法定許可制度的立法歷史

制作錄音制品法定許可，是指錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品的，不必取得著作權(quán)人的許可，但須支付報(bào)酬。我國(guó) 1990年《著作權(quán)法》首次規(guī)定了該制度，適用范圍較為寬泛，不論著作權(quán)人的音樂作品是否已經(jīng)被合法地錄制為錄音制品，只要其已經(jīng)發(fā)表，即適用法定許可的規(guī)定；2001年《著作權(quán)法》將該制度的適用范圍限定為已經(jīng)被合法錄制成錄音制品的音樂作品；2010年《著作權(quán)法》沿用了2001年《著作權(quán)法》的規(guī)定。在目前公布的《著作權(quán)法》第三次修訂草案中，只有第一稿規(guī)定了制作錄音制品法定許可制度?？赡苁怯捎谠庥鲆魳穭?chuàng)作人的強(qiáng)烈反對(duì)，在第二稿、第三稿與送審稿中，該制度被刪除。值得注意的是，雖然現(xiàn)行《著作權(quán)法》中也有制作錄音制品法定許可制度，但草案第一稿相較于現(xiàn)行法有兩處不同：其一，在現(xiàn)行《著作權(quán)法》中，制作錄音制品法定許可制度適用的前提是音樂作品已經(jīng)被合法地錄制成錄音制品，草案第一稿在此基礎(chǔ)之上還添加了“錄音制品首次出版3個(gè)月”這一條件；其二，刪除了“著作權(quán)人聲明不得使用的不能使用”的但書條款，即不允許著作權(quán)人“選擇退出”（opt out）該制度。

二、制作錄音制品法定許可制度在我國(guó)存在的合理性

盡管草案第一稿添加了3個(gè)月的排他性期限，但音樂著作權(quán)人認(rèn)為這3個(gè)月遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于唱片行銷正常的商業(yè)周期。草案第一稿將著作權(quán)人選擇退出的可能性消除，不僅進(jìn)一步限制了著作權(quán)人的專有性權(quán)利，還更引起著作權(quán)人的擔(dān)憂。盡管如此，該制度在我國(guó)已經(jīng)運(yùn)行了20多年，綜合考量各項(xiàng)因素，其存在的合理性猶存。

1.防止唱片公司的壟斷

制作錄音制品法定許可制度最初的立法目的就是防止唱片公司壟斷唱片市場(chǎng)。[2]我國(guó)《著作權(quán)法》采納這一制度的目的也是如此。反對(duì)該制度的音樂界人士聲稱，現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)這種壟斷的可能性極小。[3]但事實(shí)上這類事件確有發(fā)生，例如，鳥人公司曾買斷了龐龍演唱的《兩只蝴蝶》的著作權(quán)并聲明著作權(quán)保留。其法定代表人周亞平曾說過，當(dāng)初買斷的目的就是為了實(shí)現(xiàn)歌曲的壟斷從而獲得最大的商業(yè)利益。[4]詞曲作者相對(duì)于唱片公司處于弱勢(shì)地位，唱片公司通過格式條款，以低廉的價(jià)格一次性買斷詞曲作者的著作權(quán)。在此種情形之下，詞曲作者的合法權(quán)益并未充分實(shí)現(xiàn)，反而由大唱片公司坐享壟斷利益?？梢姡瑸榱朔乐勾蟪緣艛喑袌?chǎng)，我國(guó)也有充分的理由允許該制度繼續(xù)存在下去，以促進(jìn)音樂作品的廣泛傳播和利用。

2.促進(jìn)多元利益平衡

制作錄音制品法定許可制度的根本目的就是平衡著作權(quán)人和社會(huì)公眾的利益。其作為一種平衡機(jī)制，雖然對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利行使有所限制，但不同于著作權(quán)限制的例外條款，該制度并不否定著作權(quán)人的報(bào)酬權(quán)。我國(guó)音樂界人士之所以會(huì)對(duì)該項(xiàng)制度不滿，根源在于他們作為著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益并沒有得到很好的保護(hù)。因此，解決這一問題的關(guān)鍵是完善《著作權(quán)法》所規(guī)定的制作錄音制品法定許可制度項(xiàng)下著作權(quán)人的報(bào)酬機(jī)制。當(dāng)然，直接廢除該制度或許能夠?qū)崿F(xiàn)著作權(quán)人的訴求，但《著作權(quán)法》所保護(hù)的利益并非只有著作權(quán)人的私利，直接廢除該制度將導(dǎo)致社會(huì)公眾利益失衡。因此說，該制度能夠?qū)崿F(xiàn)多元利益平衡。

3.降低交易成本

制作錄音制品法定許可制度從1990年延續(xù)至今，在唱片業(yè)中已經(jīng)形成了較為穩(wěn)定的商業(yè)模式，如果貿(mào)然放棄而改采授權(quán)許可的模式，那么錄音制作者要完成一件錄音制品，需要和多方達(dá)成授權(quán)許可協(xié)議，這將產(chǎn)生較大的交易成本，錄音制作者可能因而失去繼續(xù)錄制音樂作品的動(dòng)力，甚至可能為了降低錄制成本以及縮短錄制時(shí)間，直接跳過著作權(quán)人的授權(quán)許可環(huán)節(jié)而徑行“盜版”，如此顯然不利于音樂文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

4.符合我國(guó)的條約義務(wù)

《伯爾尼公約》第13條允許成員國(guó)自行選擇是否對(duì)音樂作品施以制作錄音制品的法定許可限制，因此，成員國(guó)在其國(guó)內(nèi)法中規(guī)定制作錄音制品法定許可制度并不違反《伯爾尼公約》的規(guī)定。另外，按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)國(guó)際條約，例如，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）第13條規(guī)定，對(duì)著作權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)滿足“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，即對(duì)著作權(quán)的限制須在“某些特殊情形”之下，并“不得與作品的正常利用相沖突”，也“不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益”。經(jīng)合理設(shè)計(jì)的制作錄音制品法定許可制度可滿足該標(biāo)準(zhǔn)。申言之，就其音樂作品制作錄音制品本為著作權(quán)人所享有的合法權(quán)利，如果音樂作品已經(jīng)被合法地錄制成錄音制品并且滿足法定權(quán)利保留期限，對(duì)著作權(quán)的限制即可滿足“在特殊情形之下”這一前提條件；如果法定保留期限規(guī)定得較為合理，即符合唱片開發(fā)正常的商業(yè)周期，規(guī)定制作錄音制品法定許可制度并不與作品的正常利用相沖突；在唱片公司相對(duì)于作者較為強(qiáng)勢(shì)的現(xiàn)狀之下，如果能夠保證著作權(quán)人合理報(bào)酬權(quán)的實(shí)現(xiàn)，規(guī)定此種制度可以限制唱片公司的壟斷，而不會(huì)損害權(quán)利人的合法利益。實(shí)踐中，包括但不限于美國(guó)、日本、澳大利亞、新加坡等國(guó)的諸多立法例中存在這種制度即為明證。

綜上所述，我國(guó)的《著作權(quán)法》保留制作錄音制品的法定許可制度是有充分的依據(jù)和理由的。

三、完善制作錄音制品法定許可制度的相關(guān)建議

鑒于制作錄音制品法定許可制度的益處，并考慮到該制度在我國(guó)司法實(shí)踐中存在的種種問題，包括但不限于：該制度本身的適用條件并不明晰；與音樂產(chǎn)業(yè)的普通商業(yè)實(shí)踐存在不合之處；著作權(quán)人合理報(bào)酬權(quán)得不到有力保障等?；诖?，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)該制度予以完善，以更好地實(shí)現(xiàn)其初衷。

1.明確規(guī)定制作錄音制品法定許可的利用方式

現(xiàn)行《著作權(quán)法》對(duì)制作錄音制品法定許可的利用方式規(guī)定得不夠明確，而目前大部分觀點(diǎn)認(rèn)為主要存在如下兩種利用方式：自聘歌手重新錄制、直接翻錄錄音制品。前者是指錄音制作者直接聘用新的歌手對(duì)他人的錄音制品中的音樂作品重新翻唱和錄制，該種方式受到學(xué)術(shù)界和司法界共同認(rèn)可；后者是指錄音制作者對(duì)他人的錄音制品進(jìn)行簡(jiǎn)單的復(fù)制[5]，該種方式在司法實(shí)踐中存在分歧，例如在“洪如丁、韓偉訴廣東大圣文化傳播有限公司侵犯著作權(quán)糾紛”再審一案[6]以及“吳頌今訴江蘇文化音像出版社等侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛案”[7]中，法院作出了截然不同的兩種判決：在前案中，法院贊同該利用方式；而在后一案中，法院予以否定。相較于自聘歌手重新錄制而言，直接翻錄錄音制品一定程度上構(gòu)成對(duì)錄音制作者“復(fù)制權(quán)”的侵犯[8]，使用方式的簡(jiǎn)便化會(huì)導(dǎo)致對(duì)錄音制品的濫用。因此，筆者建議，在我國(guó)的《著作權(quán)法》中明確規(guī)定制作錄音制品法定許可的利用方式應(yīng)只限于自聘歌手重新錄制的方式。

2.延長(zhǎng)制作錄音制品法定許可的“權(quán)利保留期”

對(duì)于制作錄音制品法定許可制度，草案第一稿第46條首次規(guī)定了3個(gè)月的“權(quán)利保留期”，之所以規(guī)定此期限，意在賦予首次就音樂作品制作錄音制品的唱片公司以足以收回成本的營(yíng)銷期。需要注意的是，我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》中雖然也有制作錄音制品法定許可制度，但并未規(guī)定所謂的“權(quán)利保留期”。雖然3個(gè)月的“權(quán)利保留期”相對(duì)于現(xiàn)行《著作權(quán)法》而言對(duì)著作權(quán)人的保護(hù)更有力，應(yīng)該算是立法上的進(jìn)步，但音樂人仍然不滿，他們認(rèn)為一首歌曲不可能在3個(gè)月內(nèi)就能達(dá)到預(yù)期收益。[9]國(guó)外制作錄音制品法定許可制度的立法例中都規(guī)定了超過3個(gè)月的“權(quán)利保留期”，例如，美國(guó)《版權(quán)法》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《著作權(quán)法》都規(guī)定了6個(gè)月的時(shí)間，日本《著作權(quán)法》規(guī)定了3年的時(shí)間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過3個(gè)月的期限；同時(shí)，根據(jù)我國(guó)唱片市場(chǎng)發(fā)展?fàn)顩r，一首歌從發(fā)行、走紅到收回成本取得收益至少需要一年多的時(shí)間，因此，筆者建議適當(dāng)延長(zhǎng)制作錄音制品法定許可的“權(quán)利保留期”，例如，可以考慮兩年的規(guī)定。

3.完善支付報(bào)酬的機(jī)制

及時(shí)更新和調(diào)整報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)。目前，我國(guó)錄音制品法定許可的費(fèi)率仍沿用1993年的《錄音法定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》的規(guī)定，錄制發(fā)行錄音制品付酬標(biāo)準(zhǔn)定為3.5%，且自頒布以來沒有修改過。但在過去的20多年中，我國(guó)音樂產(chǎn)業(yè)得到了很大的發(fā)展，這一規(guī)定早已不適應(yīng)當(dāng)下市場(chǎng)的現(xiàn)狀和要求；并且相對(duì)于日本6%、德國(guó)9%的版稅率而言，我國(guó)關(guān)于稅率的規(guī)定也明顯落后于市場(chǎng)的發(fā)展水平。因此，建議相關(guān)部門及時(shí)更新和調(diào)整報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，例如，可以采納10%的版稅率。

充分發(fā)揮著作權(quán)集體管理組織在報(bào)酬實(shí)現(xiàn)機(jī)制方面的應(yīng)有作用。音樂著作權(quán)人合理報(bào)酬權(quán)的實(shí)現(xiàn)是制作錄音制品法定許可制度的核心內(nèi)容之一。著作權(quán)集體管理組織應(yīng)該在中介著作權(quán)交易、順利實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人的報(bào)酬權(quán)方面發(fā)揮其應(yīng)有功能。我國(guó)著作權(quán)集體管理組織建立時(shí)間尚短，運(yùn)行機(jī)制尚不完善，在著作權(quán)人權(quán)益維護(hù)與便利著作權(quán)交易方面未能充分發(fā)揮其應(yīng)有作用。鑒于此，為保證制作錄音制品法定許可制度有其運(yùn)行的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，我國(guó)著作權(quán)行政管理部門應(yīng)加強(qiáng)對(duì)著作權(quán)集體管理組織的監(jiān)管，保證其規(guī)范、透明運(yùn)作，以吸引更多著作權(quán)人加入著作權(quán)集體管理組織，通過著作權(quán)集體管理組織行使權(quán)利，收獲合法利益，以節(jié)省交易成本，保證著作權(quán)人的合理報(bào)酬權(quán)有效實(shí)現(xiàn)。

四、結(jié)語

制作錄音制品法定許可制度有其存在的合理性，雖然在該制度的運(yùn)行過程中可能會(huì)出現(xiàn)一些有損著作權(quán)人利益的情形出現(xiàn)，但我們不能因噎廢食，應(yīng)當(dāng)完善現(xiàn)有的制作錄音制品法定許可制度，更精密地設(shè)計(jì)其適用前提，同時(shí)也要繼續(xù)培育其賴以生存的土壤，加強(qiáng)與完善我國(guó)的著作權(quán)集體管理制度，保障著作權(quán)人合理報(bào)酬權(quán)的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)我國(guó)音樂版權(quán)產(chǎn)業(yè)的多元健康發(fā)展。

（作者單位：華東師范大學(xué)法律系對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）

*本文系2013年度北京市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)保護(hù)的立法研究”（13FXC037）的研究成果

注釋：

[1]張春艷.反思與重構(gòu):制作錄音制品的法定許可——兼評(píng)《著作權(quán)法》(修正草案)第46條[J].當(dāng)代法學(xué)，2013(2)

[2]羅平，徐琳琳. 推進(jìn)“制作錄音制品法定許可”的策略[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2014(1)

[3]梅術(shù)文.制作錄音制品著作權(quán)法定許可的爭(zhēng)論與思考[J].南京理工大學(xué)學(xué)報(bào),2013(1)

[4]張學(xué)軍.交了相關(guān)費(fèi)用超女還侵權(quán)《兩只蝴蝶》飛不出法庭[EB/OL].http://ent.qq.com/a/20051224/000016.htm,2014-07-04

[5]馬屈玉.論我國(guó)錄音制品法定許可制度[D].湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文, 2013(6)

[6]最高人民法院民事判決書（2008）民提字第51號(hào)

[7]北京市石景山區(qū)人民法院（2010）石民初字第05620號(hào)

[8]王遷.論制作錄音制品法定許可及在我國(guó)著作權(quán)法中的重構(gòu)[C].東方法學(xué),2011(6)

[9]劉仁.制作錄音制品的法定許可應(yīng)不應(yīng)保留[EB/OL].http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2012/201204/t20120427_681054.html.2015/3/23