胡圖

新刑訴法對審查批準(zhǔn)逮捕相關(guān)規(guī)則作出了較大修正，尤其強(qiáng)化了對逮捕必要性的審查，并詳細(xì)羅列了逮捕必要性的具體標(biāo)準(zhǔn)。在審查批準(zhǔn)逮捕程序方面，新刑訴法新增了對訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人和聽取辯護(hù)律師的意見等規(guī)定 ，在保障犯罪嫌疑人人權(quán)和逮捕正確性方面具有可取之處。但當(dāng)前我國審查批準(zhǔn)逮捕程序仍然是以檢察院為審查主體進(jìn)行書面審查，其結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為裁決者和當(dāng)事人之間呈“直線結(jié)構(gòu)”，具有顯著的命令性。行政化的審查方式將承辦檢察官置于需要極高積極性，并且以超然的狀態(tài)才能確保正確審查案件，但卻沒有完善的程序調(diào)動審查人員的積極性。

此外，雖然新刑訴法規(guī)定可以訊問犯罪嫌疑人，在一定條件下應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人等，但主要審查依據(jù)仍舊是偵查機(jī)關(guān)遞交的書面材料，極易導(dǎo)致偏聽偏信和誤解。審查批準(zhǔn)逮捕程序行政化、書面化的本質(zhì)并未改變。而在訊問過程中，由于告知不利、辯護(hù)人參與程度不足等原因，容易導(dǎo)致審查人員訊問的恣意化，犯罪嫌疑人只能對審查人員整理出來的問題進(jìn)行回應(yīng)，一旦審查人員在前期書面審查時沒有發(fā)現(xiàn)某個問題存在疑點(diǎn)，就可能導(dǎo)致錯誤的審查結(jié)果。而相對秘密的審查過程，也為審查人員留下了違規(guī)的空間。

一、程序建構(gòu)的正當(dāng)化

域外主流法治經(jīng)驗(yàn)表明，若要對犯罪嫌疑人采取相對長期的審前羈押措施，應(yīng)當(dāng)由偵控人員將犯罪嫌疑人移交司法官員，犯罪嫌疑人被告知其享有的權(quán)利后，以聽證的形式，由偵控人員、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人就羈押的理由和必要性發(fā)表意見或進(jìn)行辯論，司法官員在聽審后作出羈押與否的決定。這種審查方式最突出的特點(diǎn)是審查程序以類似于庭審的訴訟化方式進(jìn)行，力求建立起偵控人員與犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人均衡對抗，審查人員居中裁判 的結(jié)構(gòu)形態(tài)。

對立雙方的爭論再加上中間人的居中判斷形成的結(jié)構(gòu)是一個探求真相的格局。要求對立雙方能提供為中間人作出正確判斷的充分的論證信息，由中間人認(rèn)真、負(fù)責(zé)、不偏袒地分析并在最大程度上探索案件真相。在刑事訴訟中，通過法律將該結(jié)構(gòu)予以固定，建立起控辯雙方平等、裁判者中立的結(jié)構(gòu)。該結(jié)構(gòu)在運(yùn)作時，通過各種規(guī)范建立更多詳盡的措施，以維護(hù)控辯雙方的權(quán)利、義務(wù)平等，使雙方能夠在程序運(yùn)作過程中，充分表達(dá)各自觀點(diǎn)、發(fā)表辯論，為裁判者提供充足的心證素材。刑事訴訟中對立雙方的力量呈現(xiàn)出較大懸殊，程序結(jié)構(gòu)的維護(hù)措施更加偏重于對刑事訴訟追訴方的限制和對被追訴方的保護(hù)，以糾正控辯雙方的先天失衡。而對于裁判者的規(guī)范，旨在通過各種手段盡力排除結(jié)構(gòu)外因素對其聽取對立雙方意見，形成內(nèi)心確信的影響，以維護(hù)其中立性。它構(gòu)建出了一個獨(dú)立于外部環(huán)境的理想空間，排除結(jié)構(gòu)之外情感聯(lián)系、利害關(guān)系等因素給公正裁判造成的影響。并且一旦進(jìn)入此結(jié)構(gòu)，任何程序主體都無法阻擋結(jié)構(gòu)運(yùn)作所導(dǎo)致的最終結(jié)論。因此，不公開的審理也能實(shí)現(xiàn)司法公正。而將該結(jié)構(gòu)置于社會輿論的監(jiān)督之下，是確保公正的必要補(bǔ)充。

該結(jié)構(gòu)的功能體現(xiàn)為：第一，為實(shí)體公正提供了程序空間。對立雙方平等對抗，均有充分、平等的發(fā)言機(jī)會而不被限制，為裁判者探究真相提供全面、充實(shí)的證據(jù)。由具有裁判權(quán)的人依據(jù)自己的判斷自由裁判；第二，為防止司法腐敗提供了程序保障。通過設(shè)置程序規(guī)則限制訴訟結(jié)構(gòu)中各主體的恣意；第三，有利于實(shí)現(xiàn)程序公正?？茖W(xué)的訴訟程序除了前述實(shí)質(zhì)保障功能，訴訟過程本身是一個有規(guī)則、看得見的程序操作過程，具有向當(dāng)事人和社會宣示正義的作用。

二、審查主體的選擇

關(guān)于批準(zhǔn)逮捕的審查主體，不少觀點(diǎn)是呼吁借鑒域外經(jīng)驗(yàn)建立起以法官為裁判者的司法審查制度；也有觀點(diǎn)認(rèn)為以檢察官作為裁判者在我國同樣具有正當(dāng)性，其證成思路為司法審查要求裁判者具有司法權(quán)，檢察院與法院在我國均被稱作司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)，據(jù)此，由具有司法權(quán)的檢察官作為裁判者具有正當(dāng)性。

（一）控辯均衡是驅(qū)動訴訟化結(jié)構(gòu)運(yùn)作的根本動力

域外以訴訟化的方式審查是否采取“羈押”措施，著力于構(gòu)建一個（1）由中立、客觀的裁判者進(jìn)行審查；（2）對立雙方平等對抗的結(jié)構(gòu)，即體現(xiàn)裁判者中立與控辯均衡的司法程序結(jié)構(gòu)理念。

中立要求裁判者在裁判有關(guān)事項(xiàng)時“對與該事項(xiàng)具有利害或直接關(guān)系的訴訟主體應(yīng)當(dāng)保持不偏不倚的態(tài)度，不得偏袒任何一方或?qū)α硪环匠钟衅娀蚱缫??！?結(jié)構(gòu)頂端的裁判者被要求中立，是一種當(dāng)然的、具有常識性甚至實(shí)體性的法治化要求。但是要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)需要程序的保障機(jī)制，這個保障機(jī)制主要就是賦予訴訟化結(jié)構(gòu)中對立雙方平等的訴訟地位。因此，與裁判者中立相比，控辯均衡在訴訟化結(jié)構(gòu)中占據(jù)著更為重要的地位，是驅(qū)動結(jié)構(gòu)運(yùn)作的根本動力。首先，控辯均衡使裁判者中立的可能性變成現(xiàn)實(shí)性，對立雙方被賦予平等權(quán)利、義務(wù)，使裁判者的中立性表現(xiàn)為維護(hù)雙方權(quán)利、義務(wù)的平等；其次，對立雙方被賦予均衡的訴訟權(quán)利和義務(wù)后，裁判者在程序運(yùn)行過程當(dāng)中，需要不偏不倚地維護(hù)雙方的訴訟權(quán)利和義務(wù)。裁判者任何積極或消極的行為導(dǎo)致偏頗，將被歸咎于裁判者的不中立，遭到法律的制裁以及輿論的譴責(zé)；再次，只有對立雙方的平等，雙方的辯論才能真正地表達(dá)出有價(jià)值的意見，為裁判者創(chuàng)造了一個“兼聽則明偏信則暗”的條件。

（二）法官并非當(dāng)前最佳選擇

在借鑒域外經(jīng)驗(yàn)時應(yīng)該更加注重研究術(shù)語背后的機(jī)理，以譯制文獻(xiàn)的術(shù)語直接套用在中國語境下進(jìn)行研究可能會出現(xiàn)一些誤會 。域外“三權(quán)分立”體制下的國家，法院通常具有獨(dú)立的司法地位。雖然在我國，法官也被認(rèn)為是司法官員，行使司法權(quán)力，但我國的“法官”是否就是域外司法審查所要求的“法官”尚存疑義。不過，從實(shí)踐的角度來看，要將審查主體改變?yōu)榉ㄔ捍嬖诤艽蟮恼系K，在短期內(nèi)也不具有再次修改刑事訴訟法的可能。在訴訟化改造過程中，將審查批準(zhǔn)逮捕的權(quán)力交由法院行使，看上去由法官作為審查主體在名分上更具有正當(dāng)性。但這種改革措施若僅僅只是人員和部門的增設(shè)，無異于只是將當(dāng)前行使審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)力的“檢察官”稱為“法官”，并且會產(chǎn)生更多的問題。

由于上至憲政體制的架構(gòu)，下至審判委員會制度等原因，我國法官的獨(dú)立性存在爭議，普遍認(rèn)為并沒有實(shí)現(xiàn)真正的法官獨(dú)立或法庭獨(dú)立。若我國以法官為審查批準(zhǔn)逮捕主體，法官可能在案件正式審理時產(chǎn)生預(yù)斷。在英美法系，通常實(shí)體性裁判者與程序性裁判者分離，法官雖可能心證受到污染，但其并沒有決斷事實(shí)的權(quán)力；而在未區(qū)分程序性裁判者和實(shí)體性裁判者的國家，如德國，德國法制有信賴職業(yè)法官的傳統(tǒng)，允許法官依法論法，依證據(jù)論事實(shí)。對于經(jīng)其判斷不得使用的證據(jù)，職業(yè)法官的本領(lǐng)就是要做到“視而不見”。這種機(jī)制運(yùn)作非常重要的一點(diǎn)，也是大陸法系職業(yè)法官審判的重大特色，就是法官負(fù)有詳細(xì)交待判決理由的說理義務(wù)。 這種方法對法官的素質(zhì)提出了比較嚴(yán)格的要求，法官即使心證遭到了污染，但是要盡力排除這種干擾。并在判決說理部分謹(jǐn)慎論述，詳細(xì)展示論證的思路和過程。因此，我國同樣作為未區(qū)分程序性裁判者和實(shí)體性裁判者的國家，這種改革方式對法官素質(zhì)也提出了更高的要求。

（三）檢察官具有相對中立的可能性

我國偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)之間并非一體化。第一，檢察機(jī)關(guān)僅享有部分偵查權(quán)，根據(jù)刑事訴訟法的設(shè)置，檢察機(jī)關(guān)僅能對自偵案件進(jìn)行偵查；第二，檢察機(jī)關(guān)不享有指揮偵查權(quán)，檢察機(jī)關(guān)作為監(jiān)督機(jī)關(guān)，只能通過行使檢察監(jiān)督權(quán)，對偵查活動進(jìn)行滯后的監(jiān)督。因此，不同于檢警一體化之下的檢察機(jī)關(guān)，在整個刑事訴訟過程中，始終處于追訴者地位。我國現(xiàn)行體制下檢察機(jī)關(guān)被分為自偵、偵查監(jiān)督和公訴三大業(yè)務(wù)部門。自偵與公訴部門主要行使追訴、控訴職能，而偵查監(jiān)督部門更加偏重行使監(jiān)督職能，強(qiáng)調(diào)對偵查權(quán)的抑制。當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)在部門和人員的設(shè)置當(dāng)中基本貫徹了捕訴分離的理念，審查批準(zhǔn)逮捕案件承辦人在審查案件過程中，是否將犯罪嫌疑人予以逮捕，檢察人員在現(xiàn)階段的利益不受該審查結(jié)果的影響。甚至當(dāng)前行政化的審查程序中，作為驅(qū)動審查人員積極性以及對偵查權(quán)抑制的措施，部分地區(qū)對于經(jīng)審查作出不批準(zhǔn)逮捕或不予批準(zhǔn)逮捕決定的，計(jì)入績效考核分?jǐn)?shù)。而且，即使審查人員作出了錯誤的批準(zhǔn)逮捕決定，之后該案件進(jìn)入到審查起訴階段，審查起訴人員雖傾向于將案件起訴到法院，但囿于錯案賠償責(zé)任制，也不會貿(mào)然起訴，而承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。因此，即使在現(xiàn)行制度之下，行使審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)力的檢察官具有處于相對中立狀態(tài)的可能。

在當(dāng)前將審查逮捕的權(quán)力交給法院行使阻力重重的情況下，“無論是進(jìn)行制度改革還是程序操作，都只能追求一種相對合理，而不能企求盡善盡美” 。檢察官在審查批準(zhǔn)逮捕階段，若能夠保持相對中立的狀態(tài)，作為步進(jìn)式改革措施，更為可行的辦法是建立起一個相對合理的程序，構(gòu)建訴訟化的審查逮捕程序，著力于均衡控辯雙方力量。

三、訴訟化程序及結(jié)構(gòu)的維護(hù)措施

在訴訟化的審查批準(zhǔn)逮捕程序結(jié)構(gòu)中，檢察官被預(yù)設(shè)在正當(dāng)化結(jié)構(gòu)的頂端，提請批準(zhǔn)逮捕的偵查機(jī)關(guān)和被提請逮捕的犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人被分別預(yù)設(shè)在結(jié)構(gòu)的左右兩端。程序由偵查機(jī)關(guān)提請啟動，偵查機(jī)關(guān)在認(rèn)為有必要將犯罪嫌疑人逮捕時，提請啟動審查批準(zhǔn)逮捕程序。審查以聽證的形式進(jìn)行，偵查人員、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人均須到場。犯罪嫌疑人在被詳細(xì)告知相關(guān)權(quán)利義務(wù)后，雙方就是否有逮捕必要陳述意見、進(jìn)行質(zhì)證并發(fā)表辯論。檢察官在充分聽取雙方意見的基礎(chǔ)上，作出最終決定。訴訟化程序及結(jié)構(gòu)的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)從以下方面進(jìn)行維護(hù)：

（一）審查采取直接言詞原則

審查過程要求具體案件承辦檢察官必須親自聽審，聽取偵查人員、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人的意見和辯論，不得以書面方式審查。以言詞方式陳述意見，發(fā)表辯論，讓審查人員對案件產(chǎn)生最直接的感受，并為作出決定獲取足夠充實(shí)的材料。作為兼顧效率的措施，不要求審查人員直接聽取證人證言、被害人陳述等，以書面審理為主。

（二）強(qiáng)化審查人員的中立性

檢察機(jī)關(guān)作為一個整體行使控訴職能，而在審查批準(zhǔn)逮捕程序中，要求檢察官中立、客觀地進(jìn)行審查。因此，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部分工應(yīng)當(dāng)精細(xì)化，不同職能之間不應(yīng)當(dāng)混同。尤其是應(yīng)當(dāng)執(zhí)行嚴(yán)格的捕訴分離，避免審查人員以控訴的角度考慮逮捕問題，使其手中的審查批準(zhǔn)逮捕的權(quán)力淪為控訴的工具。

（三）均衡對立雙方力量

第一，完善權(quán)利告知。審查批準(zhǔn)逮捕程序中的對立雙方從最內(nèi)在的知識本身就存在不平等，權(quán)利告知作為正當(dāng)程序的基本要求。刑事訴訟活動中，被追訴者處于弱勢地位，相關(guān)法律知識有限，知悉權(quán)利是行使權(quán)利的前提。若沒有權(quán)利告知，其無法了解自己具有哪些權(quán)利，自己必然無法行使權(quán)利，程序便無法實(shí)現(xiàn)“正當(dāng)”。德國的訴訟關(guān)照義務(wù)原則認(rèn)為，“這個在法律中沒有明文規(guī)定的原則，要求法院、刑事追究機(jī)關(guān)有義務(wù)幫助不熟悉刑事程序的被告人伸張自己的權(quán)利。關(guān)照義務(wù)的作用，在于應(yīng)當(dāng)使實(shí)際上不存在的手段同等性得到平衡。德國基本法第一條和第二十條體現(xiàn)的法制與社會國家思想，可以被視為訴訟關(guān)照義務(wù)的憲法法律基礎(chǔ)。法律規(guī)定法院、刑事追究機(jī)關(guān)對被告人和其他參加刑事程序人員負(fù)有作告訴、提示的義務(wù)，是體現(xiàn)關(guān)照義務(wù)原則的范例”。 因此，被追訴者應(yīng)當(dāng)享有獲得訴訟權(quán)利告知的權(quán)利。被追訴者應(yīng)當(dāng)被告知關(guān)于審查批準(zhǔn)逮捕的相關(guān)法律規(guī)定和合理的法條釋義。權(quán)利的告知應(yīng)該采取書面和口頭的形式。為切實(shí)保障被告人知悉權(quán)利，避免司法機(jī)關(guān)的隨意性，權(quán)利告知應(yīng)當(dāng)以書面的形式為宜，并且相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)提供必要的解釋。

第二，排除非法證據(jù)。在法治國家的理念之下，國家權(quán)力需要受到制約，要依照法律規(guī)定的方式行使。實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)需要遵循正當(dāng)?shù)某绦?，避免個人權(quán)利受到非法侵害，以保障基本人權(quán)。新刑訴法順應(yīng)潮流，也確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。而檢察環(huán)節(jié)在適用非法證據(jù)排除規(guī)則時“缺乏正式的、公開的、抗辯性的法律程序配合，因此對證據(jù)合法性的甄別有一定的難度。” 由于在對犯罪嫌疑人進(jìn)行逮捕必要性審查時，必然要求對偵查機(jī)關(guān)取證行為的合法性進(jìn)行甄別。基于在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)更多行使的是控訴職能，并且主要以書面形式進(jìn)行審查。因此以訴訟化方式進(jìn)行的審查批準(zhǔn)逮捕程序恰好能夠提供一個具有抗辯性的平臺，能夠更好地從制約偵查機(jī)關(guān)的角度鑒別非法證據(jù)，從而糾正偵查機(jī)關(guān)的違法行為，保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。

第三，強(qiáng)化律師地位和作用。首先，賦予犯罪嫌疑人接受訊問時的律師在場權(quán)是反對強(qiáng)迫自證其罪權(quán)利的衍生，目的在于防止偵查權(quán)的濫用。在審查批準(zhǔn)逮捕階段建立律師到場制度，同樣能夠協(xié)助犯罪嫌疑人行使權(quán)利，指導(dǎo)犯罪嫌疑人回答問題、發(fā)表辯論，縮小與偵查機(jī)關(guān)在訴訟地位和力量上的差距，均衡對立雙方力量。并且，律師在場在一定程度上能夠遏制偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，也能對審查人員進(jìn)行監(jiān)督；其次，偵查機(jī)關(guān)受限于其控訴角色，更加注重于收集不利于犯罪嫌疑人的證據(jù)。為了使律師能夠進(jìn)行有效地抗辯，賦予律師調(diào)查取證權(quán)，從有利于犯罪嫌疑人的角度收集證據(jù)，使審查人員在全方位的素材中，更容易發(fā)現(xiàn)真實(shí)；最后，設(shè)立公設(shè)辯護(hù)人制度?！靶淌罗q護(hù)率低下的最主要原因是，很多貧窮的被追訴人沒有經(jīng)濟(jì)能力聘請律師為其辯護(hù)” 。貧困公民在受到刑事追訴時，國家應(yīng)當(dāng)為被追訴人提供免費(fèi)的法律幫助，保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，避免受到非法侵害。

（四）監(jiān)督方式

前已述及，正當(dāng)化的三方結(jié)構(gòu)具有程序自治功能，對司法公正有決定性的作用。讓外界參與案件的判斷，形成輿論壓力，防止裁判者的不公，只是創(chuàng)造一種有力的環(huán)境條件，是補(bǔ)充性的。但是在審查批準(zhǔn)逮捕階段，案件尚處于偵查階段，基于偵查不公開原則，審查批準(zhǔn)逮捕程序不宜對外公開進(jìn)行。不公開具有多重目的，第一，保護(hù)犯罪嫌疑人，偵查只是刑事程序的開端，犯罪嫌疑人尚未經(jīng)程序檢驗(yàn)，隨意公開容易導(dǎo)致“媒體公審”或“人民公審”，減損犯罪嫌疑人受無罪推定原則保護(hù)的機(jī)會，也容易造成裁判者與外界無謂的對立；第二，保護(hù)被害人、證人等，被害人、證人等向偵查機(jī)關(guān)作出陳述，可能涉及隱私、名譽(yù)，在案件正式起訴之前，應(yīng)有免于信息外流的信賴?yán)?；第三，偵查階段信息不當(dāng)走漏，常會造成保全犯罪嫌疑人或搜集、保全證據(jù)的阻礙。

由于外部監(jiān)督措施在審查批準(zhǔn)逮捕階段受到一定限制，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督措施。內(nèi)部監(jiān)督措施應(yīng)當(dāng)更多地在審查人員作出決定后進(jìn)行，以免造成對該封閉結(jié)構(gòu)的破壞。同時，作為權(quán)利的救濟(jì)措施，有必要設(shè)置上訴或復(fù)議等程序。由于新刑訴法規(guī)定逮捕后仍應(yīng)對羈押的必要性進(jìn)行審查，因此對于審查批準(zhǔn)逮捕程序的上訴或復(fù)議可以更多地考慮效率問題。