王春麗++孫娟

法庭、法律、法官等元素共同構(gòu)筑了訴訟這一人類(lèi)社會(huì)糾紛解決方式。然近年來(lái)，訴訟這種承載公平與正義價(jià)值的制度載體卻被不法分子利用作“智者的法律游戲”，即通過(guò)構(gòu)筑虛假的訴訟，利用法院的裁判權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)謀取非法的利益。據(jù)浙江高院做過(guò)的一項(xiàng)調(diào)查，基層法院近九成法官稱(chēng)：曾接觸到虛假訴訟案件，八成法官認(rèn)為該類(lèi)案件有逐年遞增的趨勢(shì)。 面對(duì)虛假訴訟愈演愈烈之勢(shì)，2012年修訂的《民事訴訟法》對(duì)此作出回應(yīng)，即首次以立法的形式規(guī)定了虛假訴訟的行為表現(xiàn)、制裁措施。 然而解讀這一法條，不難發(fā)現(xiàn)，其規(guī)定尚過(guò)于原則和抽象，面對(duì)司法實(shí)踐中形態(tài)多樣的虛假訴訟，法律適用仍是擺在司法者面前的一個(gè)難題。

一、問(wèn)題審視：虛假訴訟案件法律適用不統(tǒng)一

（一）虛假訴訟典型案例

虛假訴訟行為人試圖假借法官之手實(shí)現(xiàn)自己的非法意圖，不僅侵害了第三人的權(quán)益，還嚴(yán)重?fù)p害了司法的權(quán)威，具有極大的社會(huì)危害性。然而，無(wú)論是法學(xué)理論界還是司法實(shí)務(wù)中，對(duì)虛假訴訟進(jìn)行法律規(guī)制的認(rèn)識(shí)并不一致。下面以幾則案例加以闡釋。

案例一：2003年，汪某與杭州某建設(shè)工程公司商議成立了衢州分公司，汪某任總經(jīng)理。后該公司因年檢逾期于2004年8月17日被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。2006年初，汪某為償還其個(gè)人對(duì)陳某的160萬(wàn)元欠款，與陳某虛構(gòu)“衢州分公司在2003年6月至2004年8月期間向陳某借款160萬(wàn)元未歸還”的事實(shí)，向衢州市中院提起民事訴訟，要求杭州某建設(shè)公司及衢州分公司向陳某歸還“借款”160萬(wàn)元，并支付相應(yīng)的利息。一審法院判決駁回陳某的訴訟請(qǐng)求。陳某遂向浙江高院提起上訴。二審期間，汪某提供了虛假的證言，并出具了虛假內(nèi)容的情況說(shuō)明，導(dǎo)致二審法院作出陳某勝訴判決。后該公司及時(shí)報(bào)案，汪某被檢察機(jī)關(guān)以詐騙罪訴至衢州市某區(qū)法院。經(jīng)法院審理認(rèn)為：汪某的行為已構(gòu)成詐騙罪，但其在實(shí)施犯罪時(shí)因意志以外原因而未得逞，屬犯罪未遂。

案例二： 2008年2月鄭某夫婦向朱某借款30萬(wàn)元、利息1分、期限3個(gè)月，到期后因鄭某夫婦負(fù)債數(shù)額巨大無(wú)力償還。此三人便偽造了70萬(wàn)元的借條，商定由朱某按100萬(wàn)元起訴，以提高朱某在債權(quán)分配中的比例。由此，朱某獲取執(zhí)行款超過(guò)30萬(wàn)元的部分再返還給鄭某夫婦。法院受理后，雙方均同意調(diào)解，法院遂以100萬(wàn)元借款為標(biāo)的作出民事調(diào)解書(shū)。此后，朱某向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行過(guò)程中，執(zhí)行人員發(fā)現(xiàn)該案100萬(wàn)元借款中僅30萬(wàn)元約定1分利息，另外70萬(wàn)元未約定利息，經(jīng)查問(wèn)、核實(shí)，雙方承認(rèn)虛構(gòu)借款的事實(shí)。本案中，原被告雙方的虛假訴訟行為損害了鄭某夫婦的其他債權(quán)人的利益。后法院對(duì)此案進(jìn)行了再審，并最終做出了對(duì)雙方當(dāng)事人各罰款5000元的決定。

案例三：賣(mài)方何某與買(mǎi)方張某通過(guò)中介簽訂二手房轉(zhuǎn)讓合同后近半年，房?jī)r(jià)上漲，市場(chǎng)實(shí)際價(jià)格比轉(zhuǎn)讓時(shí)高了80多萬(wàn)。何某為挽回?fù)p失，與鄭某簽訂了一份虛假合同，又故意出了一份要求鄭某加價(jià)的函。鄭某遂虛假起訴何某，訴請(qǐng)法院判決房屋歸其所有，并獲得法院勝訴判決。后張某收到法院判決書(shū)后，方知自己的房屋被判給鄭某，遂向檢察機(jī)關(guān)申訴，查清事實(shí)后，檢察院提請(qǐng)抗訴，后法院作出裁定，撤銷(xiāo)該民事判決，房產(chǎn)最終屬于張某夫婦。與此同時(shí)，檢察院以何某涉嫌妨害作證罪依法提起公訴。

（二）虛假訴訟案例司法適用分析

通過(guò)上述案例，我們不難看出，目前司法機(jī)關(guān)對(duì)虛假訴訟行為的法律適用較為混亂。如案例二中，僅將行為人的行為定性為妨害民事訴訟的行為，依照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定對(duì)其進(jìn)行處罰。而案例一中，則將行為人的行為定性為刑事違法行為，以詐騙罪對(duì)行為人進(jìn)行規(guī)制，盡管行為人的意圖未得逞，但只要實(shí)施虛假訴訟的行為，數(shù)額達(dá)到入罪要求，即以詐騙罪的相關(guān)形態(tài)追究行為人的刑事責(zé)任。案例三中，則是以妨害作證罪對(duì)行為人的行為進(jìn)行規(guī)制。不同的司法機(jī)關(guān)對(duì)虛假訴訟的行為適用法律不統(tǒng)一，造成同種行為不同種對(duì)待的不公正狀態(tài)，嚴(yán)重?fù)p害了司法公信力，而且不利于實(shí)現(xiàn)對(duì)此種危害行為的打擊和有效規(guī)制。

可見(jiàn)，司法實(shí)踐中，對(duì)虛假訴訟行為如何進(jìn)行規(guī)制，認(rèn)識(shí)不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于虛假訴訟行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，其侵犯的客體是法院正常的裁判秩序，建議在妨害司法罪一節(jié)增設(shè)訴訟詐騙罪對(duì)虛假訴訟行為進(jìn)行規(guī)制。 也有觀點(diǎn)認(rèn)為虛假訴訟，尤其是其中的訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。 還有觀點(diǎn)認(rèn)為，民事訴訟中當(dāng)事人偽造證據(jù)欺詐行為確實(shí)可能會(huì)給被害人造成損失，且嚴(yán)重?cái)_亂了民事訴訟的正常秩序，其危害程度絕不亞于詐騙犯罪，但從犯罪構(gòu)成理論分析并不構(gòu)成詐騙罪、合同詐騙罪，由于沒(méi)有相應(yīng)條款加以刑事處罰，根據(jù)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則，只能按無(wú)罪處理。 其理由主要有，一是詐騙罪的行為人使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的欺騙方法，使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，信以為真，從而自愿交出財(cái)物。而訴訟欺詐的對(duì)象不是對(duì)方（被害人）而是法院，法院判決對(duì)方敗訴，交出財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)方也不是自愿的，而是被迫，系懾于法律威嚴(yán)之故。二是詐騙罪侵犯的客體是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而訴訟欺詐必然侵犯法院的正常審判活動(dòng)，但卻不一定侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其主要犯罪客體應(yīng)該是司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)和秩序。

二、原因分析：理論認(rèn)識(shí)分歧與法律依據(jù)缺乏

（一）對(duì)虛假訴訟的概念認(rèn)識(shí)不一

虛假訴訟的概念是司法實(shí)踐處理此類(lèi)案件的基礎(chǔ)性問(wèn)題，但無(wú)論理論與實(shí)務(wù)界，對(duì)虛假訴訟的含義認(rèn)識(shí)不一。有學(xué)者認(rèn)為，虛假訴訟是指行為人以非法占有他人財(cái)物為目的，利用虛假的證據(jù)，提起民事訴訟，破壞法院的正常審判活動(dòng)，促使法院做出錯(cuò)誤的判決或裁定，而使自己或者他人達(dá)到獲得財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益目的的行為。 有學(xué)者認(rèn)為，虛假訴訟是指當(dāng)事人出于不合法的動(dòng)機(jī)和目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，利用法律賦予的訴訟權(quán)利，采取虛構(gòu)訴訟主體、事實(shí)及證據(jù)等方式提起民事訴訟，使法院做出錯(cuò)誤判決或裁定的行為。 還有人認(rèn)為，虛假訴訟是指行為人惡意串通，虛構(gòu)法律關(guān)系、捏造案件事實(shí)，以訴訟當(dāng)事人身份進(jìn)行民事訴訟，以獲取非法利益的行為。 修訂后的《民事訴訟法》第112條則將虛假訴訟界定為，當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過(guò)訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的行為。對(duì)虛假訴訟內(nèi)涵與外延的不同認(rèn)識(shí)，也影響到實(shí)踐中對(duì)此類(lèi)的案件的正確定罪。

另外，筆者還發(fā)現(xiàn)，對(duì)虛假訴訟與訴訟詐騙存在認(rèn)識(shí)上混亂。無(wú)論在學(xué)術(shù)論文著作中，還是在司法實(shí)務(wù)中，很多人都將虛假訴訟與訴訟詐騙視為同一概念，認(rèn)為是同一事物的不同表述。筆者認(rèn)為，這種觀念混淆了虛假訴訟與訴訟詐騙的本質(zhì)區(qū)別，不利于對(duì)不同違法行為的法律規(guī)制，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)其法律適用的混亂。對(duì)訴訟詐騙進(jìn)行定義也是見(jiàn)仁見(jiàn)智。張明楷教授在其《論三角詐騙》一文中采用的是日本學(xué)者曾根威彥的觀點(diǎn)，認(rèn)為訴訟詐騙的概念有廣義與狹義之分。廣義的訴訟詐騙，是指欺騙法院，使對(duì)方交付財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)上利益的一切行為；狹義的訴訟詐騙，是指行為人將被害人作為被告人而向法院提起虛假的訴訟，使法院產(chǎn)生判斷上的錯(cuò)誤，進(jìn)而獲得勝訴判決，使被害人交付財(cái)產(chǎn)或者由法院通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行將被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者所有。 筆者認(rèn)為，“詐騙”一詞在一般意義上是多見(jiàn)諸刑法學(xué)的概念，其被廣泛使用于刑法理論和刑事司法實(shí)踐。而上述從狹義角度對(duì)訴訟詐騙內(nèi)涵的界定與刑法理論中對(duì)詐騙罪之“詐騙”的界定具有一致性 。因此，筆者傾向于贊同從狹義角度界定訴訟詐騙的內(nèi)涵，以彰顯訴訟詐騙的本質(zhì)特征，并與近似概念能夠界分。從這個(gè)角度而言，訴訟詐騙是虛假訴訟的子概念，是虛假訴訟的表現(xiàn)形式之一。虛假訴訟與訴訟詐騙雖有諸多重合之處，但在外延上，訴訟詐騙應(yīng)為虛假訴訟所涵蓋。文中筆者也將在這個(gè)層面上討論虛假訴訟的法律適用。

（二）追究虛假訴訟行為的法律依據(jù)不明確

從立法層面來(lái)看，其一，盡管新修訂的《民事訴訟法》對(duì)虛假訴訟行為作出了相關(guān)規(guī)定，但這一規(guī)定尚且過(guò)于原則和抽象，且不易于操作，對(duì)于何種虛假訴訟可能構(gòu)成犯罪、構(gòu)成犯罪的究竟如何追究刑事責(zé)任等，都沒(méi)有予以明確。其二，現(xiàn)行刑法典對(duì)實(shí)施虛假訴訟的行為如何進(jìn)行規(guī)制也沒(méi)有明確的規(guī)定。其三，盡管最高人民檢察院法律政策研究室2002年10月24日《關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》指出：“以非法占有為目的，通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果行為人偽造證據(jù)時(shí)，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第280條第2款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪追究刑事責(zé)任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第307條第1款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責(zé)任?！钡摯饛?fù)的合理性在學(xué)界也遭受到一些質(zhì)疑。

為此，各地相繼出臺(tái)的相關(guān)的地方性司法文件，對(duì)本區(qū)域內(nèi)的虛假訴訟行為進(jìn)行規(guī)制和打擊。例如，2010年8月浙江高院和省檢察院聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導(dǎo)意見(jiàn)》；2010年10月廣東高院制定了《關(guān)于強(qiáng)化審判管理防范和打擊虛假民事訴訟的通知》；2011年1月廣東省檢察院制定了《關(guān)于對(duì)民事訴訟欺詐加強(qiáng)法律監(jiān)督的指導(dǎo)意見(jiàn)》；2011年9月江西省高院、省檢察院、省公安廳、省司法廳聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于預(yù)防和懲處虛假訴訟的暫行規(guī)定》；2011年11月份湖南省長(zhǎng)沙市中院制定了《長(zhǎng)沙市中院關(guān)于防范和治理虛假民事訴訟行為的若干意見(jiàn)》，等等。這些地方性的司法文件分別對(duì)虛假訴訟的定義、類(lèi)型、甄別方法、審判執(zhí)行中的程序性規(guī)定、刑罰適用等方面進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。其出臺(tái)能夠增強(qiáng)法官對(duì)虛假訴訟的了解、發(fā)現(xiàn)和識(shí)別，同時(shí)對(duì)其如何進(jìn)行法律適用提供一定的依據(jù)。但同時(shí)這些文件的出臺(tái)正是上位立法缺位的結(jié)果，各地制定不同的地方性司法文件，勢(shì)必導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一。如何對(duì)此種行為進(jìn)行統(tǒng)一法律規(guī)制和法律適用仍是司法者面臨的難題。

三、概念厘定：虛假訴訟的概念及類(lèi)型化區(qū)分

（一）虛假訴訟的概念辨析

研究虛假訴訟的法律適用問(wèn)題，有必要先厘清虛假訴訟的內(nèi)涵和外延，上文羅列了虛假訴訟概念的相關(guān)觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)都有一定的道理，但尚不能囊括虛假訴訟的全部外延。主要表現(xiàn)為：

1.虛假訴訟不以當(dāng)事人惡意串通為要件

下面以一則案例加以闡明。案例四：2003年5月13日，吳某向法院提起訴訟，訴請(qǐng)謝某償付借款本息及違約金，共計(jì)人民幣3.29萬(wàn)元。吳某向法院提交了兩份借據(jù)憑證。在第一份具有“謝某”簽字字樣和蓋有私章的借據(jù)上載明，謝某向吳某借款人民幣1.73萬(wàn)元，約定第二年回滬后30日內(nèi)歸還，并約定借款總額10%違約金。在第二份僅蓋有謝某私章的打印借據(jù)上載明，雙方確認(rèn)謝某上次借款，但因暫時(shí)無(wú)法還款，雙方商定借款期限改為四年，利息按月息2分計(jì)算，到期后謝某一次連本帶息一并歸還，如違約，由謝某按還款總額的30%承擔(dān)違約金。一審期間，謝某因未收到法院開(kāi)庭傳票，法院缺席判決吳某勝訴。判決生效后，法院向謝某執(zhí)行上述錢(qián)款時(shí)，謝某方知上述判決，遂向檢察院提出申訴，并申請(qǐng)對(duì)借據(jù)上的簽名進(jìn)行筆跡鑒定。鑒定結(jié)論證實(shí)，借據(jù)上的簽名系偽造的。后經(jīng)法院再審

查明，第一份借據(jù)上“謝某”的簽名系吳某掃描偽造。

在本案中，吳某以非法占有謝某財(cái)物為目的，使用偽造借據(jù)簽名的方式，虛構(gòu)了謝某欠款事實(shí)，通過(guò)法院民事判決的形式，對(duì)這一虛構(gòu)事實(shí)予以固定，是一起虛假訴訟案件。但本起案件中，并沒(méi)有當(dāng)事人雙方的惡意串通，僅是由一方當(dāng)事人通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)的方法，策劃的一起虛假訴訟案件。

2.虛假訴訟不要求行為人必須是虛假訴訟案件的雙方當(dāng)事人

下面以一則案例加以闡釋。案例五：1997年底，王某出資與張某共同經(jīng)營(yíng)煙火生意，后因雙方發(fā)生矛盾而終止，張某尚有人民幣4.7萬(wàn)元未歸還給王某。后來(lái)王某取得蓋有A公司（系張某私人承包）公章的空白信紙后，指使龔某以A公司的名義書(shū)寫(xiě)了虛假的“還款計(jì)劃”，編造所謂A公司向蔡某借款人民幣40萬(wàn)元，尚有34.7萬(wàn)元未歸還的事實(shí)。王某又指使蔡某以蔡的名義，于1999年1 月向法院起訴A公司。兩人約定，一旦執(zhí)行到錢(qián)款，就由兩人瓜分。蔡某以原告的身份參與整個(gè)訴訟過(guò)程，王某則在幕后積極策劃。1999年3月法院根據(jù)原告的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，裁定凍結(jié)A公司存款、查封、扣押A公司財(cái)產(chǎn)。同年6月，法院判決A公司歸還蔡某34.7萬(wàn)元。后張某上訴，但二審維持原判。王某又以蔡某的名義申請(qǐng)執(zhí)行，法院對(duì)A公司及張某的部分財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封。后因檢察機(jī)關(guān)依法介入而案發(fā)，該案未能繼續(xù)執(zhí)行。經(jīng)檢察機(jī)關(guān)抗訴，上級(jí)法院撤消了原一、二審民事判決。王某、蔡某也因涉嫌犯罪被立案?jìng)刹椤?

這也是一起典型的虛假訴訟案例，但本案中，我們可以看出，該起虛假訴訟的具體策劃人是王某，而虛假訴訟的雙方當(dāng)事人則是蔡某和張某及其承包的A公司。

綜上，虛假訴訟表現(xiàn)形態(tài)多樣，究竟應(yīng)如何對(duì)其定義，才能準(zhǔn)確界定虛假訴訟的外延？筆者認(rèn)為，對(duì)虛假訴訟進(jìn)行定義可以從這類(lèi)案件的特征入手。

（二）虛假訴訟的特征

由上述兩起案例可知，虛假訴訟有如下特征：

1.從行為人主觀方面進(jìn)行分析，虛假訴訟的行為人一般以獲取非法財(cái)產(chǎn)性利益為目的。無(wú)論是案例一中的吳某，還是案例二中的王某，其主觀目的都是為了非法占有他人財(cái)物。

2.從行為人違法路徑方面考量，虛假訴訟的行為人一般是通過(guò)向法院提起民事訴訟的方式，利用法院的裁判權(quán)固定其虛構(gòu)的事實(shí)，而后利用法院的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)實(shí)現(xiàn)其不法目的。

3.從行為人實(shí)施違法行為的方法上分析，其行為人一般是通過(guò)偽造證據(jù)、捏造事實(shí)、虛構(gòu)法律關(guān)系等方法來(lái)實(shí)現(xiàn)不法目的。這里捏造事實(shí)包括夸大原有事實(shí)和虛構(gòu)完全不存在的事實(shí)兩種形式。如案例五中，行為人王某就是虛構(gòu)了一個(gè)完全不存在的事實(shí)，進(jìn)行虛假訴訟。

由此，筆者認(rèn)為虛假訴訟是指行為人以非法占有他人財(cái)物為目的，利用偽造證據(jù)，捏造事實(shí)、虛構(gòu)法律關(guān)系的方法，通過(guò)提起民事訴訟，破壞法院的正常審判活動(dòng)的途徑，利用法院的民事裁判權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，促使法院做出錯(cuò)誤的判決或裁定，而使自己或者他人達(dá)到獲得財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益目的的行為。

（三）虛假訴訟的類(lèi)型化區(qū)分

通過(guò)上面的分析，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，虛假訴訟主要有兩種類(lèi)型：一是惡意串通型虛假訴訟，即虛假訴訟案件雙方當(dāng)事人惡意串通，偽造證據(jù)，虛構(gòu)法律關(guān)系，共同實(shí)施損害第三人的合法權(quán)益的行為；二是單方訴訟欺詐型虛假訴訟，即虛假訴訟一方當(dāng)事人通過(guò)偽造證據(jù)、虛構(gòu)事實(shí)等方式占有對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益。另外，對(duì)于虛假訴訟雙方當(dāng)事人或者一方當(dāng)事人受第三人唆使，實(shí)施損害案外人或者對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為。在行為外觀上，這種類(lèi)型的虛假訴訟通?？梢园谏鲜鰞煞N虛假訴訟當(dāng)中，故此處不再將其單列為一種獨(dú)立的類(lèi)型。

四、路徑研究：虛假訴訟行為的多元化法律規(guī)制

通過(guò)對(duì)虛假訴訟概念及特征的厘定，虛假訴訟主要有兩種表現(xiàn)形式，即惡意串通型虛假訴訟和單方訴訟欺詐型虛假訴訟。其中單方欺詐型虛假訴訟又可分為訴訟詐騙和非訴訟詐騙形式的民事欺詐，這兩者的社會(huì)危害性和法律后果也不盡相同。訴訟詐騙是單方訴訟欺詐型虛假訴訟的典型形態(tài)。筆者認(rèn)為，虛假訴訟在司法實(shí)踐中表現(xiàn)形式多樣，其社會(huì)危害性也不盡相同，其在某一司法程序中的完成形態(tài)也表現(xiàn)不一，因此，建議在對(duì)虛假訴訟行為進(jìn)行類(lèi)型化區(qū)分的基礎(chǔ)上，建立多元化法律規(guī)制的路徑。

（一）對(duì)虛假訴訟的刑法規(guī)制

1.虛假訴訟之訴訟詐騙行為構(gòu)成詐騙罪的法律分析

筆者認(rèn)為，對(duì)虛假訴訟中的訴訟詐騙，如果根據(jù)刑法典和相應(yīng)的司法解釋的規(guī)定，滿(mǎn)足“數(shù)額較大”的構(gòu)成要件要求，當(dāng)以詐騙罪的相應(yīng)形態(tài)論處。理由如下：

（1）訴訟詐騙的行為人實(shí)施訴訟詐騙行為時(shí)，是為了通過(guò)民事訴訟非法取得他人財(cái)物，其主觀上當(dāng)然明知自己的行為會(huì)發(fā)生使他人財(cái)產(chǎn)遭受損失的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生，所以具有詐騙罪的直接故意與非法占有目的。

（2）訴訟詐騙符合三角詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，而各國(guó)刑法理論與審判實(shí)踐普遍認(rèn)為，三角詐騙構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現(xiàn)為一個(gè)特定的行為發(fā)展過(guò)程：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方產(chǎn)生或者繼續(xù)維持錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)物——行為人獲得或者使第三者獲得財(cái)產(chǎn)—-被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。 具體到訴訟詐騙而言，訴訟詐騙行為人的行為使法院的法官產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，法官不僅有權(quán)做出判決，而且有權(quán)決定強(qiáng)制執(zhí)行。換言之，法官具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的法定權(quán)力。所以，法院的法官是受騙人，也是財(cái)產(chǎn)處分人?；诜ü俚膶徟袡?quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，使得被害人的財(cái)產(chǎn)遭受損失。因此，訴訟詐騙符合詐騙罪之三角詐騙的行為模式。

（3）訴訟詐騙與詐騙罪侵犯的法益具有同一性。訴訟詐騙行為人通過(guò)實(shí)施欺騙法院的行為，最終導(dǎo)致的是受害人財(cái)產(chǎn)上的損失；而詐騙罪通常是被害人直接處分自己占有的財(cái)產(chǎn)（包括自己占有且所有和自己占有但并非所有兩種情況），處分財(cái)產(chǎn)的原因是行為人的欺騙行為；處分財(cái)產(chǎn)的結(jié)果是使自己的財(cái)產(chǎn)遭受損失，具體表現(xiàn)為將自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移為行為人或者第三者占有。因此，其侵害的法益是受害人的財(cái)產(chǎn)法益。誠(chéng)然，訴訟詐騙通過(guò)提起民事訴訟的方式，在一定程度上對(duì)司法秩序、司法權(quán)威造成了影響，但是其最終的目的是非法占有他人財(cái)物，訴訟只是其犯罪的一個(gè)手段而已。因此，在訴訟詐騙中，行為人侵犯的主要客體是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，司法秩序是其侵犯的復(fù)雜客體中的次要客體。就現(xiàn)行刑法來(lái)看，將某一罪名歸于某一類(lèi)罪的標(biāo)準(zhǔn)主要是犯罪行為侵犯的主要客體。如金融詐騙犯罪侵犯的不僅是金融管理秩序也侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但這并不妨礙金融詐騙犯罪是詐騙犯罪的特殊形態(tài)。所以，不能因?yàn)樵V訟欺詐犯罪侵犯的是復(fù)雜客體，而否認(rèn)它與詐騙犯罪在侵犯客體上的一致性，從而否定訴訟詐騙行為是詐騙犯罪的一種行為模式。

上述關(guān)于訴訟詐騙行為構(gòu)成詐騙罪的理論分析同樣適用于惡意串通型的虛假訴訟案件中。不同僅在于，在惡意串通型虛假訴訟中，訴訟詐騙的受害人是案外第三人，而不是虛假訴訟案件的被告人。但這不能改變實(shí)施虛假訴訟行為人行為構(gòu)成詐騙罪的刑事違法的性質(zhì)。

2.虛假訴訟中的共同犯罪認(rèn)定

前已述及，虛假訴訟分為兩種表現(xiàn)形式，一是惡意串通型虛假訴訟；二是單方訴訟欺詐型虛假訴訟。虛假訴訟中的共同犯罪主要存在于惡意串通型虛假訴訟。惡意串通型虛假訴訟，是指雙方當(dāng)事人為謀取非法利益，惡意串通，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)，偽造證據(jù)，虛構(gòu)法律關(guān)系，提起民事訴訟的手段，侵害第三人合法權(quán)益的行為。惡意串通型虛假訴訟，是原被告雙方惡意串通，侵害第三人合法權(quán)益，行為人之間存在事前的意思上的聯(lián)絡(luò)，具有共同的犯罪故意，共同實(shí)施虛假訴訟的行為，而且由于惡意串通型虛假訴訟在庭審過(guò)程中不存在實(shí)質(zhì)性的對(duì)抗，法院多以調(diào)解結(jié)案，訴訟詐騙人的不法目的實(shí)現(xiàn)渠道更為暢通，社會(huì)危害性也相對(duì)更大。在惡意串通型虛假訴訟中，如果訴訟詐騙達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)以原被告雙方構(gòu)成詐騙罪共犯追究行為人的刑事責(zé)任。

另外，需要提及的一種情形，即受第三人唆使而實(shí)施虛假訴訟的情況。如案例二中的王某和蔡某的行為。筆者以為，在此種情形下，也應(yīng)當(dāng)按照詐騙罪共犯的理論，區(qū)分行為人在共同犯罪中的主犯和幫助犯，根據(jù)各行為人在實(shí)施虛假訴訟過(guò)程中所起的作用來(lái)對(duì)其定罪處罰。

3. 虛假訴訟行為構(gòu)成詐騙罪的數(shù)額認(rèn)定

根據(jù)虛假訴訟中民事法律關(guān)系是全部虛假還是部分虛假，可將虛假訴訟可以分為兩種情形：一是完全的虛假訴訟，即詐騙行為人通過(guò)偽造虛假證據(jù)捏造一個(gè)完全不存在的民事法律關(guān)系，繼而向法院提起民事訴訟，騙取法院的信任，并借助于法院的裁判權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)非法取得他人財(cái)物。下面以一則案例加以說(shuō)明。案例六：2009年2月，被告人朱俊華為非法獲利，默許他人在還款《承諾書(shū)》上加蓋私刻的某公司印章，謊稱(chēng)該公司欠款785萬(wàn)元向法院起訴。檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，朱俊華欲通過(guò)民事訴訟騙取公司財(cái)產(chǎn)，數(shù)額特別巨大，遂以朱俊華涉嫌詐騙罪提起公訴。 本案中，朱某的行為，其私刻某公司的印章，虛構(gòu)完全不存在的法律關(guān)系，此案中的785萬(wàn)元即是訴訟詐騙的數(shù)額；二是不完全的虛假訴訟，即詐騙行為人與受害人之間己經(jīng)存在一個(gè)民事法律關(guān)系，行為人在原民事法律關(guān)系基礎(chǔ)之上，通過(guò)偽造證據(jù)或者變?cè)旒河凶C據(jù)的內(nèi)容，編造一個(gè)部分虛假的民事法律關(guān)系，并向法院提起民事訴訟，騙取法院的信任，并借助于法院的裁判權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)占有受害人財(cái)物，如案例四中虛假訴訟行為人的行為，訴訟詐騙行為人之間原先存在一個(gè)30萬(wàn)元的借款關(guān)系，為考慮各方自身的利益，雙方惡意串通，在合法的借款30萬(wàn)元的基礎(chǔ)之上，又偽造70萬(wàn)元的借條，將訴訟標(biāo)的提升為部分虛假的100萬(wàn)元。對(duì)于完全的虛假訴訟，其詐騙數(shù)額比較好判定，法院判決轉(zhuǎn)移給詐騙行為人或第三人的財(cái)物之?dāng)?shù)額，就是詐騙罪的數(shù)額；對(duì)于不完全的虛假訴訟，由于原來(lái)己經(jīng)存在一個(gè)真實(shí)的民事法律關(guān)系，所以法院判決轉(zhuǎn)移財(cái)物的數(shù)額中可能包含有詐騙人應(yīng)得的財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)移財(cái)物的數(shù)額未必都是詐騙罪的數(shù)額，只有在減去詐騙人應(yīng)得財(cái)物后剩下的部分，才是虛假訴訟行為非法獲得的數(shù)額，即詐騙數(shù)額。故在案例四中，詐騙數(shù)額為70萬(wàn)元。

4. 虛假訴訟構(gòu)成詐騙罪數(shù)形態(tài)分析

司法實(shí)踐中，虛假訴訟通常采取偽造證據(jù)，虛構(gòu)法律關(guān)系的形式，而偽造證據(jù)的行為可能觸犯?jìng)卧旃?、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪和妨害作證罪，如案例六中朱某的行為，其通過(guò)私刻的某公司印章，謊稱(chēng)該公司欠款785萬(wàn)元向法院起訴。最高人民檢察院法律政策研究室2002年10月24日《關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》也指出：“……如果行為人偽造證據(jù)時(shí)，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第280條第2款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪追究刑事責(zé)任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第307條第1款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責(zé)任?！?/p>

筆者認(rèn)為，僅以此兩罪評(píng)判虛假訴訟行為的刑法當(dāng)罰性是不周延和不恰當(dāng)?shù)?。一方面，在司法?shí)踐中廣泛存在沒(méi)有偽造印章和妨害作證行為的虛假訴訟；另一方面，即使存在偽造印章等行為，其也僅是虛假訴訟行為人企圖侵害他人財(cái)產(chǎn)的手段行為或方法行為，其偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章實(shí)施訴訟詐騙時(shí)，應(yīng)屬于牽連犯或想象競(jìng)合犯，從一重處罰，即以詐騙罪論處。另外，當(dāng)行為人在實(shí)施虛假訴訟行為的過(guò)程中，指使他人作偽證時(shí)，也屬于牽連犯或想象競(jìng)合犯，同樣應(yīng)從一重論處。

5.虛假訴訟構(gòu)成詐騙罪的既未遂界定

根據(jù)刑法的基本理論，對(duì)犯罪未遂的界定是以行為人是否著手為分界點(diǎn)。在虛假訴訟行為中，應(yīng)當(dāng)以行為人開(kāi)始實(shí)施詐騙行為為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到我國(guó)刑法未對(duì)虛假訴訟的刑罰當(dāng)罰性予以明確規(guī)定，同時(shí)本著刑事謙抑的原則，在虛假訴訟行為著手的認(rèn)定，宜以提出虛假證據(jù)并提起詐財(cái)訴訟時(shí)作為著手的起點(diǎn)，純粹偽造證據(jù)的行為不能視為虛假訴訟的著手行為，屬于虛假訴訟之預(yù)備行為。

在司法實(shí)踐中，虛假訴訟行為人實(shí)施虛假訴訟時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)以下三種情形：

（1）行為人實(shí)施虛假訴訟行為，在一審階段或者二審階段即被法院發(fā)現(xiàn)，因而被法院駁回訴訟請(qǐng)求。此時(shí)，行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，向法院提起虛假訴訟，但因意志以外的原因而未得逞，因此，屬于詐騙罪未遂。

（2）行為人實(shí)施虛假訴訟的行為成功欺騙一審甚至二審法院，法院作出行為人勝訴的判決。受害人提出上訴或申訴，最終通過(guò)啟動(dòng)二審或?qū)徟斜O(jiān)督程序來(lái)推翻原裁判。此種情形下，行為人也已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，向法院提起虛假訴訟，但最終因意志以外的原因而未實(shí)現(xiàn)其非法占有他人公私財(cái)物的目的，因此，也屬于詐騙罪未遂。

（3）虛假訴訟行為人在一審或二審中均獲勝訴，甚至在經(jīng)過(guò)審判監(jiān)督程序后依舊不能推翻原判決。詐騙行為人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，受害人遭受損失。此種情形下，虛假訴訟行為人通過(guò)實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)，提起虛假訴訟的行為，實(shí)現(xiàn)其非法占有公私財(cái)物的目的，構(gòu)成詐騙罪既遂。

需要著重提及的是，詐騙罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界存在幾種學(xué)說(shuō)，包括失控說(shuō)，占有說(shuō)和控制說(shuō)等。而我國(guó)最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》中第1條第5款對(duì)此予以明確，規(guī)定已經(jīng)著手實(shí)施詐騙行為，只是由于行為人意志以外的原因而未取得財(cái)物的，是詐騙未遂。由此，我國(guó)在刑事司法實(shí)踐中采用的是占有說(shuō)的觀點(diǎn)，即只有取得財(cái)物才能認(rèn)定詐騙罪既遂。 因此，在虛假訴訟中，行為人僅取得勝訴判決，即使是生效判決，并不當(dāng)然意味著詐騙罪既遂，只有當(dāng)受害人交付財(cái)物或者被法院強(qiáng)制執(zhí)行財(cái)物時(shí)才構(gòu)成詐騙罪既遂。

（二）對(duì)虛假訴訟的非刑法規(guī)制

虛假訴訟在司法實(shí)務(wù)中大量存在，而且行為人意圖通過(guò)虛假訴訟侵害他人財(cái)產(chǎn)的數(shù)額通常也比較大。在數(shù)額達(dá)到詐騙罪的入罪要求的情況下，可以動(dòng)用刑法手段對(duì)行為人的行為進(jìn)行規(guī)制。但在司法實(shí)踐中，也可能存在虛假訴訟意圖侵害財(cái)產(chǎn)的數(shù)額達(dá)不到入罪標(biāo)準(zhǔn)的，此種情形下，有必要設(shè)置非刑罰化的處理方法對(duì)虛假訴訟行為進(jìn)行規(guī)制，以實(shí)現(xiàn)法律的指導(dǎo)和評(píng)價(jià)功能。在數(shù)額達(dá)不到詐騙罪入罪要求的情況下，仍然分為兩種情況，即行為人的意圖得逞和未得逞。

1.在虛假訴訟行為人的意圖未得逞的情形下，可以直接根據(jù)民事訴訟法關(guān)于虛假訴訟的相關(guān)規(guī)定處理，僅將其視為妨害民事訴訟的行為，依據(jù)修訂后《民事訴訟法》第112條和113條 的規(guī)定給予行為人相應(yīng)的制裁。

2.在虛假訴訟行為人的意圖已經(jīng)得逞而尚未達(dá)到詐騙罪的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的情形下，建議構(gòu)建民事侵權(quán)損害賠償制度，賦予虛假訴訟的受害人以侵權(quán)之訴的訴訟主體資格，通過(guò)提起民事訴訟維護(hù)自身的合法權(quán)益。如在《美國(guó)侵權(quán)行為法重述》當(dāng)中，直接將“濫用法律訴訟”作為允許提起損害賠償之訴的訴因，行為人應(yīng)當(dāng)就其行為所導(dǎo)致的損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 雖然我國(guó)修訂后的《民事訴訟法》第56條第三款 規(guī)定了第三人撤銷(xiāo)之訴，對(duì)當(dāng)事人通過(guò)惡意訴訟等手段侵害案外第三人合法權(quán)益的情況予以救濟(jì)。但對(duì)單方欺詐型中尚不構(gòu)成訴訟詐騙的虛假訴訟受害人尚缺乏救濟(jì)手段，因此，有必要設(shè)置民事侵權(quán)損害賠償制度，對(duì)這種情形下的受害人予以救濟(jì)。

基于虛假訴訟的嚴(yán)重的社會(huì)危害性和其在司法實(shí)踐中的多發(fā)性，對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制和法律適用的研究存在極大必要性和迫切性。本文筆者立足于司法實(shí)踐中的典型案例，從虛假訴訟的基礎(chǔ)理論入手，對(duì)相關(guān)概念展開(kāi)分析，并結(jié)合具體案例，對(duì)其司法適用難題進(jìn)行分析，對(duì)化解路徑進(jìn)行探索，主張根據(jù)虛假訴訟的具體表現(xiàn)形式，分類(lèi)進(jìn)行法律規(guī)制，試圖建立起多元化的規(guī)制模式，對(duì)這一行為進(jìn)行打擊。