【內(nèi)容摘要】覞視是一種詩性的眼光。在法詩學(xué)看來，“糾紛解決”的真實狀態(tài)，是其諸多面相的不可分割的渾融狀態(tài)，是一個包含史家、治病、詩人、競賽和治理等多種元素的矛盾復(fù)合體;糾紛的解決的過程，是法官與其他利益相關(guān)者共同工作以實現(xiàn)案件公正的過程。在法治社會的背景下，糾紛解決的理論，若仍局限于傳統(tǒng)的“技術(shù)理性”顯然是不夠的;在糾紛解決問題上，需要一種更加包容的“治理詩學(xué)”。

【文獻標(biāo)識碼】A

作者簡介:盧鵬(1968－)，男，新疆昌吉人，法學(xué)博士，同濟大學(xué)法學(xué)院副教授、同濟大學(xué)智庫研究員，研究方向為法詩學(xué)。

法律糾紛的解決，是利益爭執(zhí)的化解過程，是審判、仲裁、調(diào)解等工作的基本任務(wù)。一般來講，對“糾紛解決”現(xiàn)象的認識或觀察，有三種方法。一是“科學(xué)－邏輯的”方法，其特點是將“糾紛解決”的現(xiàn)實過程，即活動著的糾紛解決過程本身靜態(tài)化，當(dāng)作一件死的標(biāo)本然后加以‘解剖’，一塊一塊兒地分析研究;二是“藝術(shù)－形象的”方法 ①，其特點恰與“科學(xué)－邏輯的”方法相反，它是將“糾紛解決”始終保持在活的和動的狀態(tài)之中，并作為一個渾融的有生命的整體形象化地加以呈現(xiàn) ②，就像古希臘戲劇家米南德的《公斷》那樣;三是“法－詩學(xué)的”方法，其特點是綜合:它可以是標(biāo)本的分析，又可以是整體的呈現(xiàn)，可以格式化又可以形象化，但更主要的是，它要將“糾紛解決”高貴化或崇高化即打上德性的光輝，然后再表現(xiàn)出來。在法詩學(xué)看來，不僅理性(或邏輯)有助于認識，德性和詩性同樣有助于認識 ③，尤其是對法的現(xiàn)象(當(dāng)然包括糾紛的解決)的認識。法詩學(xué)不僅是分析的、渾融的，更是德性的，是科學(xué)、藝術(shù)、倫理的有機統(tǒng)一。

本文以法詩學(xué)“覞” ④視的眼光，對“糾紛解決”進行多面相綜合觀察，提出“糾紛解決”的“治理詩學(xué)”觀，以期對我國司法以及糾紛解決的其他替代性機制的改革與發(fā)展提供助益。

一、覞視是一種詩性的看

(一)何謂覞視?

“覞”視與“眇”視不同。“眇”是單眼看，而“覞”是雙眼看或從不同角度“并”看。德國心理學(xué)家馮特(Wundt)說:“我們可以把兩只眼睛比做兩名哨兵，他們從不同角度觀察世界，彼此通報各自的經(jīng)驗，用觀念完成一幅共同的圖景，并且通過觀念將每位觀察者分別看到的東西聯(lián)合起來?！?［1］P103單目視，易專注但也易片面，而雙目看，則更完美一些。如同瞎子摸象，“眇”是一種管窺局部的眼光，而“覞”則是一種復(fù)合整體的眼光?？ㄎ鳡栒f:“科學(xué)的概念解釋，并不排斥藝術(shù)的直觀解釋。每一方都有它自己的觀察角度，并且可以說都有它自己的折射角度。感知心理學(xué)已經(jīng)告訴我們，沒有兩眼的并用，沒有一種雙目的視覺，就絕不能意識到空間的第三維。在同樣的意義上，人類經(jīng)驗的深層依賴于這個事實——我們能夠改變我們的觀看方式，我們能夠變換我們對實在的看法。在形式中見出實在與從原因中認識實在是同樣重要和不可缺少的任務(wù)?！诵缘奶卣髡谟冢⒉痪窒抻趯嵲谥徊扇∫环N特定的惟一的態(tài)度，而是能夠選擇他的著眼點，從而既能看出事物的這一面樣子，又能看出事物的那一面樣子?！?［2］P235魯迅先生在《連環(huán)圖畫瑣談》中說:“中國畫是一向沒有陰影的，我所遇見的農(nóng)民，十之九不贊成西洋畫及照相，他們說:人臉哪有兩邊顏色不同的呢?西洋人的看畫，是觀者作為站在一定之處的，但中國的觀者，卻向不站在定點上……?！?⑤這樣看來，“眇”似乎是“洋人”的眼光，而“覞”則是中國“農(nóng)民”的眼光。引申開來，“眇”是一種分析的觀點，“覞”則是一種綜合的觀點。對同一個觀察對象，從幾個不同視角的“眇”視，看到的可能是不同的甚至是矛盾的東西，而“覞”視，則將它們統(tǒng)合起來。就像“波粒二象性”，玻爾將其上升為“互補原理”，他說:“作為量子的不可分性這一基本公設(shè)，本身就是一種不合理的要素;……這種要素就迫使我們采用一種新的描述方式，叫做互補描述方式;互補一詞的意義是:一些經(jīng)典概念的任何確定應(yīng)用，將排除另一些經(jīng)典概念的同時應(yīng)用，而這另一些經(jīng)典概念在另一種條件下卻是闡明現(xiàn)象所同樣不可缺少的。” ［3］P12只有將所有這些既互斥又互補的概念匯集在一起，才能形成對現(xiàn)象的詳盡無遺的描述。

(二)覞視——一種綜合性直觀

覞視不是若干眇視的簡單相加，而是一種綜合性直觀。借用柏格森的比喻:“就像畫巴黎圣母院，既使畫匠將一部分一部分的印象加以速寫(sketch)之后，再綜合而為一，亦決無法全景地描出寺院本身的真相。若真想描出寺院之實景，則應(yīng)不看各個的部分而直觀建筑之全體。還有，吾人若將一首詩，一字一句地切開，再集合各個字句想以此綜合全體之意義，若事先不曾讀過此詩，則絕無法認識。所以不論怎樣集合無數(shù)的部分，也不能從這種綜合而知道全體。欲知道全體意味，只有直觀?！?［4］P293可見，覞視是一種詩性的、渾融的、非分析性的直觀。覞視就像詩學(xué)上的某種“復(fù)義”手法，旨在一舉將觀察對象的全貌呈現(xiàn)出來。正如唐納德森所說的:“如同大多數(shù)詩人，《貝奧武甫》的作者鍛造了一種復(fù)義風(fēng)格，旨在將同一情勢的各個不同側(cè)面一舉揭示?！?⑥覞視是“堅白石” ［5］P30的一舉呈現(xiàn)，就像塞尚(Cezane)的畫，試圖將一把椅子的形態(tài)、重量、觸覺等不同官感，通過他的畫筆，一次性地呈現(xiàn)在觀者面前。覞視的這種“一舉”性，在文學(xué)上是意義的“一舉”表達，在宗教上是真諦的“一舉”覺悟，在科學(xué)上則是真理的“一舉”呈現(xiàn)。相對而言，“眇”視與“覞”視，各有短長，“眇”視易片面，但卻可能更清晰、獨到;“覞”視則易扭曲，就像畢加索的畫，為了看到全貌，不惜扭曲形象，硬將擋在鼻子后面的眼睛扳到畫面上來，但它卻可能更全面，更符合生命體的本真。

這樣看來，覞視似乎是只可直觀，不可分析的。而本文恰恰要將“糾紛解決”的覞視效果，即研究對象的那種矛盾復(fù)合體的渾融狀態(tài)用分析性的方法表達出來，顯然，這將是一件勉為其難、甚至不能實現(xiàn)的工作;它充其量只是對覞視效果的“逼近”就像語言學(xué)上“所說”向“所指”的逼近一樣;除非能在分析的同時，借助某種詩性的方法……。下面對“糾紛解決”的法詩學(xué)覞視，或許就是這樣一幅畢加索式的“扭曲”的畫面吧。

二、“魚戲蓮葉間”

樂府《江南》詩云:“江南可采蓮，蓮葉何田田!魚戲蓮葉間。魚戲蓮葉東，魚戲蓮葉西，魚戲蓮葉南，魚戲蓮葉北。”在一條“魚”看來，或許只有四面八方多個視角的綜合觀察，才能獲得一個完整的“蓮”;而對于“糾紛解決”問題的觀察者來說，也許通過史學(xué)、醫(yī)學(xué)、詩學(xué)、公共事務(wù)管理學(xué)等多種眼光，也才能看清它的完整樣態(tài)和復(fù)雜結(jié)構(gòu)。

(一)史家

糾紛的解決，頗似史家對人物或事件的蓋棺論定。史家常拿審判來說事。席勒在耶拿大學(xué)任教的第一堂歷史課上講:“世界歷史就是世界的審判”; ［2］P260卡西爾轉(zhuǎn)述歷史學(xué)家蘭克的看法也說:“歷史學(xué)家既不是原告也不是被告的辯護律師。如果他作為一個法官來發(fā)言，那也只是作為預(yù)審法官來說話的。他必須收集這樁公案中的一切文獻以便把它們提交給最高法院——世界歷史。” ［2］P261的確，史家的工作很像是法官的工作。首先，他們都重事實、重證據(jù)。恩格斯曾贊揚希臘史家格羅特“……是一個很有名望的和十分受人信任的證人?！?［6］P114《四庫全書·史部總敘》說:“史之為道，撰述欲其簡，考證則欲其詳?！边@是“史之為道”;而法之為道，也是同樣，它是判詞欲其簡，證據(jù)欲其詳(證據(jù)確鑿充分)。又說:“雖有疑獄，合眾證而質(zhì)之，必得其情。雖有異詞，參眾說而核之，亦必得其情?！侗淘乞h》一書，誣謗文彥博、范仲淹諸人，晁公武以為真出梅堯臣，王銍以為出自魏泰，邵博又證其真出堯臣，可謂聚訟。李燾卒參互而辨定之，至今遂無異說。此亦考證欲詳之一驗。” ［7］P611——這些關(guān)于“質(zhì)證”的話，幾乎很難分辨是在“論史”還是“說法”。嚴(yán)存生先生說:“我們認為，法律工作者對法律事實的認識，類似于史學(xué)家對歷史事實的認識。他所面對的不是事實本身，而是類似于史料的證據(jù)。他不能把證據(jù)當(dāng)事實本身，正像史學(xué)家不能把史料當(dāng)歷史本身一樣。因為證據(jù)只是帶有事實信息的東西……?！?［8］P144而證據(jù)事實與客觀事實之間的距離，是史家與法官都必須謹慎面對的。再就是，史官和法官都可能“造法”或“判決”。法官以判例造法，自不待言;史官“造法”，董狐就是典型，其“判詞”——“趙盾弒其君”，博得孔子贊美:“古之良史，書法不隱。” ⑦面對這樣的史官，就像面對嚴(yán)厲的法官一樣，亂臣賊子們，豈能不懼!司馬遷《史記·滑稽列傳》言:“孔子曰:‘六藝于治一也?！抖Y》以節(jié)人，《樂》以發(fā)和，《書》以導(dǎo)事，《詩》以達意，《易》以神化，《春秋》以道義。’太史公曰:天道恢恢，豈不大哉!談言微中，亦可以解紛。”在司馬遷看來，即便是“滑稽”人物婉轉(zhuǎn)的諷喻，也可與“六藝”等觀，也是可資“前鑒”、可以“解紛”、可為“后法”的;在古代中國，《春秋》及其“三傳”，甚至整個《詩》、《書》、《禮》、《易》等儒家經(jīng)典，是“史”，但同時也是“法”;章學(xué)誠謂“六經(jīng)皆史”，我們也不妨說“六經(jīng)皆法”(章太炎甚至認為《春秋》是一部憲法) ;姑且不說正史具有“法”的效用——董仲舒《春秋》“決獄”;呂留良也稱贊韓愈《平淮西碑》“不愧典、謨、訓(xùn)、誥”(《晚村先生八家古文精選·韓文精選》)，即便是普通的日用“史”體，例如民間的傳、狀、誄、祭、箴、銘、碑、序等文體，也往往綴以“贊詞”或“評語”，猶如一篇篇對人或?qū)κ碌摹芭性~”。

從政治文化上說，西方傳統(tǒng)(古希臘羅馬)總體上是法學(xué)的，而中國則是史學(xué)的。在古希臘羅馬的政治傳統(tǒng)中，權(quán)威主要來自法律，因此，史家大都來自民間他自覺或不自覺地要去模仿法官甚至“律師”的方法(但卻不是中國法家的“以吏為師”，不是要去學(xué)習(xí)法的本身，而是要借助法的觀念和方法)，希羅多德不僅是《歷史》的作者，還是一位法庭辯護士，而其《歷史》也以善辯著稱，他為雅典辯護，對波斯又不失其公正;至于席勒、黑格爾、蘭克所熱衷的“歷史審判說”，自然也是借助法學(xué)的一個例證。而在古代中國，情況卻恰恰相反，歷史才是政治權(quán)威的主要來源;史家，主要是史官，他來自官方;而其方法，則不是要求助于，而是恰恰相反，它支配或滲透了“法官”工作的方方面面?！稘h書·藝文志》說，史官衍生出了道家，理官衍生出了法家。而“道”“法”本是同源，皆宗于老子“道德”(司馬遷《史記》將老子韓非合傳)。在這個意義上，史官可謂理官(法官)的老師。當(dāng)然，話說回來，法官與史家畢竟是不同的，“糾紛的解決”對法官是有時效要求的，他不能像雅典“戰(zhàn)神山”會議的法官那樣宣布:“本庭不懂此案，過一百年后再審”;但史家卻不受此限，他主要不是“解決”而是“評判”;相反，隔世“審判”，倒是常例，白居易《放言》詩云:“贈君一法決狐疑，不用鉆龜與祝蓍。試玉要燒三日滿，辨材須待七年期。周公恐懼流言后，王莽謙恭未篡時。向使當(dāng)初身便死，一生真?zhèn)螐?fù)誰知?”這是幾百年后，白居易對王莽的“判詞”。

小結(jié):如果我們暫且撇開法官與史家的種種區(qū)別，僅從它們的共性著眼，便可大體得出“糾紛解決”的史學(xué)樣態(tài);其特點是: (1)重事實、重證據(jù); (2)重“為后世法”; (3)重法官德行。法學(xué)的這種史學(xué)樣態(tài)，即將史學(xué)的精華(真相、鏡鑒、德行三種要素)溶入法學(xué)，把正義放在具體的“時－空”中加以評判，向為中國傳統(tǒng)法學(xué)所擅場。與此形成鮮明對照的是，法學(xué)的形而上學(xué)樣態(tài)，它試圖剔除正義中的“時、空”要素——他們趕走了“柴郡貓”，但留下了它神秘的微笑，它試圖一勞永逸地、以永恒而抽象的正義，去評判具體的是是非非。

(二)治病

糾紛的解決，又頗似醫(yī)生治病。東漢名醫(yī)張仲景，曾任長沙太守，世稱張長沙，據(jù)說，其衙門不僅是法庭，還是醫(yī)院;而他本人不僅是法官，還兼醫(yī)生;其著作《傷寒雜病論》，不僅能看病，還能用來治國和辦案。西方也有類似的看法，古希臘(斯巴達)立法者來庫古，就相信自己“必須像醫(yī)生對一個體弱而百病叢生的病人似的來著手工作;他必須用藥和瀉劑為手段消除和改變現(xiàn)實的體質(zhì)……” ［9］P101。在拉伯雷的《巨人傳》中，勃里德瓦斷案，也引用《伊諾桑法典》的記載:“藥物以治病，司法以理案?！?⑧法學(xué)與醫(yī)學(xué)，在道理上確有許多相通。一方面，醫(yī)學(xué)家常用“刑政”概念來闡釋醫(yī)理，例如金代名醫(yī)張從正在其醫(yī)著《儒門事親》中說:“夫谷、肉、蔬菜之屬，猶君之德教也;汗、下、吐之屬，猶君之刑罰也?！?⑨這是將“汗、下、吐”三種醫(yī)療方法，比作刑罰。另一方面，法學(xué)家也常用醫(yī)學(xué)概念來闡釋法理，例如魏源曾說:“古之庸醫(yī)殺人;今之庸醫(yī)，不能生人，亦不敢殺人，不問寒、熱、虛、實、內(nèi)傷、外感，概予溫補和解之劑，致人于不生不死之間，而病日深日痼。故鄙夫之害治也，猶鄉(xiāng)愿之害德也，圣人不惡小人而惡鄙夫鄉(xiāng)愿，豈不深哉!” ⑩這是將國家管理體系中那些庸碌無為的鄙夫，比作庸醫(yī);就像耶林提到的那種法官——他將“自身以及其思想、感受，托付給貧乏、死板的制定法”，最終淪為“法律機器中一塊無意識的、無感情的零件” ［10］P46－47。法官辦案與醫(yī)生看病，其思維過程也頗相似:或是邏輯演繹的，或是更為復(fù)雜的辨證施治的。醫(yī)學(xué)方法中有《醫(yī)門法律》; 瑏瑡法律方法中有“法律診斷”。所謂診斷學(xué)方法就是在具體問題(糾紛或疾病)與對策體系(法的系統(tǒng)或藥的系統(tǒng))之間，建立恰當(dāng)?shù)穆?lián)系。對醫(yī)生而言，在病癥與藥物之間發(fā)現(xiàn)內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，就是診斷;對于法官來講，在案件與法律之間確立正當(dāng)?shù)穆?lián)系，就是定性。醫(yī)生憑借各種檢查手段查清病情，法官則通過各種調(diào)查手段查清案情。醫(yī)生有治療個別化的追求，法官則有刑罰個別化的理念。還有，法官與醫(yī)生，都是某種專業(yè)性工作:他們通過各自的專業(yè)資格和經(jīng)驗獲得“權(quán)力”;并以專家的名義行使“權(quán)力”。另外，治病與判案的步驟也大體相似:一是，“先看人，再問事”;二是，先“診斷”(定性)，再“用藥”(適用法律)。當(dāng)然，法學(xué)與醫(yī)學(xué)畢竟還是不同的，法學(xué)面對的是人際糾紛，醫(yī)學(xué)面對的是人體疾患;法學(xué)方法允許推定或擬制，而醫(yī)學(xué)方法則禁止任何假定或虛構(gòu)。張介賓《景岳全書》說:“……以己之心度人之心者，誠接物之要道，其于醫(yī)則不可，謂人己氣血之難符;三人有疑從其二同者，為決斷之妙方，其于醫(yī)也亦不可，謂人愚智寡多之非類。” 瑏瑢就勃里德瓦斷案的“擲骰子” 瑏瑣方法來講，或許可以了結(jié)案件，卻絕不可能清除病灶。

小結(jié):如果我們撇開法官與醫(yī)生的種種區(qū)別，僅從共性著眼，大體便可得出“糾紛解決”的醫(yī)學(xué)樣態(tài)，其特點是: (1)重“對癥下藥”(如刑罰上的罰當(dāng)其罪等) ; (2)重“因－果”關(guān)系; (3)重專業(yè)技能。顯然，與法學(xué)的史學(xué)樣態(tài)不同，法學(xué)的醫(yī)學(xué)樣態(tài)，其重點不在“時－空”描述而是“因－果”描述。在這里，我們主要看到的不是“過去”的真相和“未來”的方向，而是“當(dāng)前”的困擾或麻煩;在這里，最重要的也不是醫(yī)生如何能肩負起歷史的責(zé)任，而是病人如何能擺脫病痛的折磨;在這里，法官就像醫(yī)生一樣也披上了專業(yè)或職業(yè)的長袍。法學(xué)的醫(yī)學(xué)樣態(tài)，為法學(xué)注入了寶貴的科學(xué)和專業(yè)技術(shù)的成分，曾為中西傳統(tǒng)法學(xué)所共尚，后由近現(xiàn)代西方法學(xué)所光大。

(三)詩人

糾紛的解決與詩歌的創(chuàng)作，也頗為相似。德國童話作家(也是法學(xué)家)格林在《法之詩意》中說:“法官被稱作發(fā)現(xiàn)者，因為他們發(fā)現(xiàn)了判決，就像詩人是發(fā)現(xiàn)者(抒情詩人、游吟詩人)一樣，他們均被冠以創(chuàng)作者、陪審員……之名，因為他們都在創(chuàng)造，都在規(guī)定或提供秩序;同時，他們也是一些挑剔者、批判者，因為他們指出并譴責(zé)錯誤?！?［11］P10－11從創(chuàng)作或?qū)ΜF(xiàn)實的批判上說，法官與詩人的其思維，都是某種創(chuàng)造性想象;而其情感，都是某種正義情感的發(fā)作。創(chuàng)造性想象，當(dāng)然會在詩人的文字創(chuàng)作上表現(xiàn)出來，但也可能在法官的判決行為上表現(xiàn)出來，從這個意義上說，法官可謂行動上的“詩人”。倘若把法官詩人與文學(xué)詩人的創(chuàng)造思維做個對比，其相似性是非常驚人的。第一，兩者都具整體化的想象能力，即把許多東西看成一個渾融的整體。它能把“物－我”看成一體，也能把“此物－彼物”看成一體，這種看成一體的想象，在詩學(xué)上即是人們熟悉的擬人和比喻 瑏瑤，而在法學(xué)上，則是推定和擬制。 瑏瑥法官可能會把沉默推定為同意，而把團體擬制為法人。第二，兩者都有換位想象的能力。就法官而言，其換位想象，往往從下面五個方面展開: (1)想象自己是爭端當(dāng)事人——設(shè)身處地、感同身受的同情之心; (2)想象自己是案件的旁觀者、研究者——冷眼分析的客觀之心; (3)想象自己是兩造糾紛的中立者(眾目睽睽，千夫所指，如芒刺在身，焉能不持中立)——公正無私的責(zé)任之心; (4)想象自己是崇高正義的“代言人”——無所畏懼、勢不可擋的是非之心、正義之心; (5)想象自己是大眾德行上的典范或楷?！幢悛毺幱氖乙勃q如坐在高高法臺的慎獨之心。關(guān)于這種“換位”，魯迅先生曾提到陀思妥耶夫斯基的一項偉大本領(lǐng)，他竟能同時作為罪犯和拷問官，“他把小說中的男男女女，放在萬難忍受的境遇里，來試煉它們，不但剝奪了表面的清白，拷問出藏在底下的罪惡，而且還要拷問出藏在那罪惡之下的真正的潔白來。而且還不肯爽利的處死，竭力要放它們活得長久。而陀思妥夫斯基，則仿佛就在和罪人一同苦惱，和拷問官一同高興似的?！?瑏瑦魯迅先生說:“凡是人的靈魂的偉大的審問者，同時也一定是偉大的犯人。審問者在堂上舉劾著他的惡，犯人在階下陳述他自己的善;審問者在靈魂中揭發(fā)污穢，犯人在所揭發(fā)的污穢中闡明那埋藏的光耀?！?瑏瑧法官的這種類似詩人的整合或換位的想象力，即心靈的加工、組合、跳躍、騰挪的本領(lǐng)，無疑是極有價值的，它能使法官變得更為通達，更為公正，這是創(chuàng)造性思維;再看情感:法官與詩人也具有同樣的正義情感。從應(yīng)然層面說，法官“詩人”絕不缺乏一個真正詩人常有的那種正義情感。這種情感，無論來自法官的人生閱歷、專業(yè)素質(zhì)還是個人修養(yǎng)，他都因此而獲得巨大的精神力量;這種力量，有些是哲學(xué)智慧的沉淀，有些是專業(yè)知識的積累，有些是宗教信仰的確念，有些是藝術(shù)形象的召喚，還有些是由德行習(xí)慣而直覺到的公正卓識，所有這些精神要素，匯成一股情感的洪流，充盈其身。在這種情況下，當(dāng)他面對一個案件或一場糾紛的時候，卻要讓他處于一種沒有情感的法律機器的狀態(tài)，那是絕無可能的。正是這種正義情感，為他照亮解紛過程的每一角落，為他確立前進的方向。而在此時刻，他與一個文學(xué)意義上的詩人又有何區(qū)別呢?他似乎完全變成了皮薩列夫所提到的那位詩人了:當(dāng)“他看到別人了解他那吞沒一切的熱情，懷著苦悶的希望戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢地望著遠方，望著那同一個偉大的目標(biāo)”的時候，他就覺得心醉;而當(dāng)“目標(biāo)消失在人類蠢事的大霧中，他周圍的人彷徨摸索，互相使對方迷失正路”的時候，他就覺得痛苦和生氣。 ［12］P97法官“詩人”的這一情感狀態(tài)，就像高峽上的水潭，勢必要使心中不斷積淀下來的正義情感，作為一種綜合性事實自覺或不自覺地流淌下來，滲透到案件中去。

小結(jié):“糾紛解決”的詩學(xué)樣態(tài)，(1)重法官德行; (2)重“結(jié)果公正”;尤其是(3)重想象、重感情。法律想象或正義情感，是法官人格的基本要素，也是案件公正的重要能動因素。詩學(xué)對法學(xué)的貢獻最重要的在于，其對法學(xué)機械主義或所謂“數(shù)學(xué)智慧”的批判和突破。對此，馬克思曾在一首詩中諷刺道:“我們的科學(xué)找出各種符號表明一切……。若a是紅粉知己，b為情郎，情投意合……，只須把a + b擺在一個系列，這一對就自我表明是熱戀情侶。他們用線把整個世界畫滿，但全然忘記精神這一面，假如a + b能夠解決任何爭辯，那么判決書就變得更低賤?！?瑏瑨然而，正義絕不是被計算或格式化出來的東西。在法學(xué)的詩學(xué)樣態(tài)中，正義不僅源自法官人格或德行上的示范和實踐，還源自其情感與想象力的創(chuàng)造性貢獻;在這里，“死”的正義變成了“活”的正義。法學(xué)的詩學(xué)樣態(tài)，向為中國傳統(tǒng)法學(xué)所重，而為近現(xiàn)代法學(xué)所輕。

(四)競賽

糾紛的解決，也頗似體育競賽的過程。古希臘梭倫《無題》詩云:“我給人民以恰好滿足的權(quán)利，所得不短少也不加多，有權(quán)勢有令人羨慕的財產(chǎn)的人，我勸告他們不要過分，我手持大盾站穩(wěn)，為雙方揮舞，不讓任何一方非法戰(zhàn)勝?！?瑏瑩作為政治家、立法者的梭倫，仿佛正在主持一場發(fā)生在平民與貴族之間的角斗。在古希臘，體育比賽，盛行而普遍，四大運動會輪番舉行;運動會上，短跑、長跑、標(biāo)槍、鐵餅、拳擊、角力、賽馬、賽車等競技，此起彼伏;奪標(biāo)選手，受到英雄般的崇敬 瑐瑠。在體育比賽中，裁判長，身穿紫袍，頭戴桂冠，手持法鞭;對于犯規(guī)者，他有權(quán)施以鞭笞;如果選手不服，可以上訴，最終由評議會評判。應(yīng)該說，體育競賽作為一個基本“喻體”，影響了古希臘社會生活的各個方面。無論戲劇、詩歌、樂器，還是人品、口才、美貌，……幾乎沒有什么是不可比賽的。在盧奇安的《真實的故事》中，我們大體可以領(lǐng)略這種競賽文化的全景:“過了些時候，他們的死人節(jié)競技大會到了。裁判長是阿喀琉斯和忒修斯，阿喀琉斯是第五次任裁判長，忒修斯是第七次?！颖荣惖膬?yōu)勝者是赫剌克勒斯的后裔卡剌諾斯，他和俄底修斯?fàn)帄Z花冠，他勝利了。拳擊比賽是葬于科林斯的埃及人阿瑞俄斯和厄佩俄斯交手。至于摔跤和拳擊的混合比賽項目，他們沒有設(shè)獎。賽跑誰獲勝，我不記得了;至于詩歌，其實荷馬高明的多，但赫西奧德卻比贏了。他們的全部獎品都是用孔雀毛編制的花冠?！?瑐瑡至于選美競賽，最著名的，當(dāng)然是“金蘋果”神話:紛爭女神擲下一只金蘋果，上面寫著“給最美麗的女神”;而赫拉、雅典娜與阿佛洛狄忒三位女神，都想得到它，于是發(fā)生爭執(zhí)，就請?zhí)芈逡镣踝优晾锼共门?帕里斯最終將金蘋果斷給了阿佛洛狄忒……。另外，演講、口才“比賽”，也很盛行。普魯塔克在《伯里克利傳》中提到一件事:修昔底德是家世高貴的杰出市民，也是伯里克利的主要政敵。有一次斯巴達國王阿基達摩斯問修昔底德，他與伯里克利角斗，誰更高明;修昔底德回答說:“每當(dāng)我把他摔倒在地，他總是堅持說他沒有失手，反而勝我一籌，使得旁觀者相信他的講話，而不是自己的眼睛?！?［13］P105由體育競賽所確立的這種競賽文化或機制，影響極其廣泛和深刻，可以說，它已經(jīng)成為古希臘政治法律生活的基本“母題”，立法、選舉、司法無不受此影響。從某種意義上說，眾所周知的蘇格拉底的死刑判決，就發(fā)生在一場由觀眾表決的演講“競賽”中。

小結(jié):“糾紛解決”的競賽學(xué)樣態(tài)，(1)重“程序公正”; (2)重“客觀理性”; (3)重裁判過程的“民主參與”。與史家論史、醫(yī)生治病、詩人做詩不同，它不是由某個權(quán)威(史家、醫(yī)生、詩人)的獨斷，而是一個包括競賽選手、裁判長、觀眾共同參與的過程。在這一過程中，“糾紛的解決”，(1)其重心，與其說是“誰”在解決糾紛，不如說是在“何種方式”下解決糾紛; (2)其方式，不僅僅是高權(quán)者的單方駕馭，更主要是利益相關(guān)者的互動與協(xié)作; (3)其內(nèi)容，不僅僅是一個類似治病的純技術(shù)性過程，而是一個技術(shù)性與民主性相結(jié)合的過程。“糾紛解決”的這種競賽樣態(tài)不是以“權(quán)力”而是以“事務(wù)”為中心——后經(jīng)進一步發(fā)展，演變?yōu)楣彩聞?wù)治理的樣態(tài)，為西方法學(xué)所擅場。

三、糾紛解決的“治理詩學(xué)”

(一)諸要素的配置

診斷學(xué)是將“糾紛解決”的復(fù)雜過程交給法官去統(tǒng)合;而競賽學(xué)是將“糾紛的解決”付諸一個實際的互動機制;而在法詩學(xué)的覞視眼光來看，其真實過程應(yīng)是諸多面相的不可分割的渾融狀態(tài)，是一個包含史家、治病、詩人、競賽和治理等多種元素的矛盾復(fù)合體;然而，必須指出的是，這卻不是一幅矛盾的圖景，而是一幅互補的圖景。就其各元素配置的整體模式而言，大體有三:

1．“(史家+詩人) +治病”的模式，即所謂“診斷學(xué)”模式。就其邏輯發(fā)展而言，其中包含一個內(nèi)在的積累過程，即從單獨的“史家”或“詩人”到“史家+詩人”的過程;從單純的“事實”或“情感”到“事實+情感”的過程。就其歷史表現(xiàn)而言，最典型的是中國傳統(tǒng)的糾紛解決模式，其特點是:重“法官獨斷”，重“法官德行”，重“情感”，重“結(jié)果公正”;但它缺乏“競賽”的成分，其“治病”的成分也僅保持在“診斷”的方法論層面，未能充分發(fā)展為法官的專業(yè)資格制度。 瑐瑢

2．“(醫(yī)生+裁判長) +競賽”的模式，即所謂“競賽學(xué)”模式。就其邏輯發(fā)展而言，包含一個內(nèi)在的包容過程，即從單獨的“醫(yī)生”或“裁判長”到“醫(yī)生+裁判長”的過程;從單純的“治病”或“競賽”到“治病+競賽”的過程。就其歷史表現(xiàn)而言，最有代表性的是羅馬法傳統(tǒng)的糾紛解決模式，其特點是:重“法官主導(dǎo)”，重“專業(yè)資格”，重“共同參與”，重“客觀理性”;但相對而言，它缺乏“史”、特別是“詩”的成分。 瑐瑣

3．“(史家+詩人+醫(yī)生+裁判長) + (史論+做詩+治病+裁判) +治理”的模式，即所謂“治理詩學(xué)”模式。其特點在綜合: (1)是“法官德行”與“專業(yè)資格”的結(jié)合; (2)是“法官控制”與“利益相關(guān)者共同參與”的結(jié)合; (3)是“結(jié)果公正”與“程序公正”的結(jié)合; (4)是“詩性想象”與“客觀理性”的結(jié)合。或者說，在此模式之下，糾紛解決的“主體”，不僅是一個“史家+詩人+醫(yī)生+裁判長”的法官，還包括案件中的其他利益相關(guān)者;而糾紛解決的“活動”本身不僅是一個“史論+做詩+治病+裁判”綜合性活動，還包括當(dāng)事人之間的“競賽”以及與其他利益相關(guān)人一道的共同“治理”過程。

而“治理”的靈魂，只有一個——那就是正義的實現(xiàn)?？档抡f:“一個法人，如果他主持有關(guān)正義的事宜并加以執(zhí)行，他就被稱為正義的法庭……?！?［14］P121依我的理解，這個法庭即“法人”——其中蘊含某種內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，它不是某個個人主導(dǎo)的法庭，而是一個由多元利益相關(guān)者構(gòu)成的“正義共同體”;而其中的法官其實算不得什么“官”，他只是正義事務(wù)的主持人而已;從廣義上說，審判員、陪審員、行政裁決官員、行政復(fù)議官員、聽證主持人員、體育裁判員、勞動或商事仲裁員、行政或人民調(diào)解員以及各類社會組織內(nèi)部權(quán)利申訴委員會的委員等等，其具體角色或職權(quán)雖有不同，但有一點是相通的，即他們都以其德性人格和專業(yè)知識，主持正義法庭的“戲劇性”演出;而這一演出不僅是一場作為觀眾的“看得見”的公正演出，更主要是作為演員(包括各種利益相關(guān)者在內(nèi))能夠“感受到”的公正演出;整個“戲劇”作為一個“正義共同體”，就像一個多棱的晶體，能從不同的側(cè)面折射出不同場景，但作為一場“活劇”，卻始終是一個渾融的整體。就像狄德羅說的:“我實在不愿看那蒙上一層皮的人體解剖模型，而穿了衣服的活得身體，我卻百看不厭?！?瑐瑤然而，將“糾紛的解決”，看作一個實現(xiàn)公正的“活”的過程，卻主要不是為了好看，而是為了更正當(dāng)、也更真實。

(二)法治社會的新要求

黨的十八屆四中全會通過了《全面推進依法治國若干重大問題的決定》。何謂“全面推進”?在筆者看來，不僅是從“依法行政”到“依法執(zhí)政”的“全面推進”，例如將“黨內(nèi)法規(guī)體系”納入“社會主義法治體系”、強調(diào)黨應(yīng)以“法治方式”(包括黨內(nèi)法治)來領(lǐng)導(dǎo)“國家法治建設(shè)”等等;還是從“法治政府”到“法治社會”的“全面推進”，旨在推動多層次多領(lǐng)域的依法治理，例如充分“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)章程、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用”，特別是要完善“調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等”多種多樣的糾紛解決機制。這些新的提法和要求，標(biāo)志著我國法治建設(shè)在視野和主體上都進入了一個新的階段。從視野上說，法不僅僅是傳統(tǒng)的國家學(xué)眼中所看到的國家法，還應(yīng)包括社會學(xué)眼中所看到的社會法;因此，法學(xué)的研究對象，不僅有“國法”，還包括“黨規(guī)”以及“民間法”。倘若固守狹隘的國家學(xué)法學(xué)觀，將黨內(nèi)法規(guī)以及包括大學(xué)章程在內(nèi)的各種社會組織內(nèi)部規(guī)范排除在法學(xué)研究的視野之外，或者將黨內(nèi)紀(jì)檢以及包括高校在內(nèi)的各種社會組織內(nèi)部權(quán)力監(jiān)督和權(quán)利申訴機制排除在法學(xué)研究的視野之外，就很難理解我國“法治社會”建設(shè)的深遠內(nèi)涵，也很難全面觀察當(dāng)代“法治中國”建設(shè)的實際。法，不僅是國家機器，還是“游戲規(guī)則”;法治，不僅包括國家學(xué)意義上的依法治國、依法行政，還包括社會學(xué)甚至人類學(xué)意義上的依法治理、依法自治。就黨的依法執(zhí)政而言，不僅是依國法執(zhí)政，還包括依黨內(nèi)法規(guī)執(zhí)政。憲法學(xué)的研究對象，首先是國憲，但也應(yīng)將黨章以及包括高校章程在內(nèi)的各類“憲法”納入其中。行政法學(xué)的研究對象，首先是行政主體(行政機關(guān)以及依照法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織)的權(quán)力行為，但也應(yīng)將其他社團的公共服務(wù)行為以及各類社團的內(nèi)部高權(quán)行為包括進來。從主體上說，法治社會的建設(shè)，不僅要國家主導(dǎo)，還應(yīng)有社會或民間的廣泛參與;而利益糾紛的解決，不僅要靠司法，也要靠其他替代性機制;正義的法庭，不僅有法院，還包括社會上各種形式的權(quán)利保障和申訴會議。各種各樣的“法官”與各種各樣的利益相關(guān)者一道，共同肩負著——糾紛的解決這一崇高的正義事業(yè)。

在法治社會這一新背景下，糾紛解決的理論，若仍局限于傳統(tǒng)的“技術(shù)理性”，即“專業(yè)資格”、“單方控制”、“程序公正”、“客觀理性”顯然是不夠的。就像玻爾所謂“時空描述與因果描述的互補” ［3］P70一樣，在糾紛解決的問題上，我們需要一種藝術(shù)與科學(xué)、情感與理性、德行與專業(yè)、想象與邏輯的互補和互動，需要一種更加包容的“治理詩學(xué)”。

注釋:

①　狄德羅說:“凡是蒙田、沙隆、拉羅什富科和尼科爾寫成格言的道理，理查遜都寫成了小說?！币姡鄯ǎ莸业铝_:《狄德羅美學(xué)論文選》，張冠堯、桂裕芳等譯，人民文學(xué)出版社2008年版，第226頁。另，馬克思在引用莎士比亞的戲劇《雅典的泰門》時也說:“莎士比亞絕妙地描繪了貨幣的本質(zhì)。”見《馬克思恩格斯論藝術(shù)》，人民文學(xué)出版社1960年版，第240頁;參見［德］馬克思:《資本論》，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社1975年版，第152頁;參見［德］馬克思:《資本論》(第一卷)，郭大力、王亞南譯，上海三聯(lián)出版社2013年版，第74頁。

②　例如狄更斯《荒涼山莊》賈迪斯案等。

③　狄德羅說:“一個人的心靈愈高尚，鑒賞力愈精微純凈，對自然認識愈深……?！币姡鄯ǎ莸业铝_:《狄德羅美學(xué)論文選》，張冠堯、桂裕芳等譯，人民文學(xué)出版社1984年版，第230頁。

④　見［漢］許慎撰、［清］段玉裁注:《說文解字》:“覞，并視也。從二見。弋笑切?！绷碚垍⒁姳R鵬:《法律發(fā)展覞視》一文，載何勤華編《混合的法律文化》，法律出版社2008年版。

⑤　見馬蹄疾:《魯迅雜文集》(卷5)之“連環(huán)圖畫瑣談”，春風(fēng)文藝出版社1997年版，第63－64頁。

⑥　見［英］佚名史詩《貝奧武甫》之中譯者前言，馮象譯，三聯(lián)書店1992年版。

⑦　見《左傳·宣二》。

⑧　見［法］拉伯雷:《巨人傳》，成玨亭譯，上海譯文出版社1990年版，第597頁。

⑨　見［金］張從正:《儒門事親·卷二》，步月樓本。

⑩　見［清］魏源:《默觚下(治篇十一)》，《默觚下(治篇四)》．載《魏源集》，中華書局1976年版，第67、45頁。

（11）　見［清］喻嘉言:《醫(yī)門法律》之序，徐復(fù)霖點校，上海科學(xué)技術(shù)出版社1983年版。喻嘉言在《醫(yī)門法律·卷一》中說:“蓋《傷寒論》全書皆律……條例森森，隨證細心?？?，自能立于無過?！痹摃蜓砸舱f:《醫(yī)門法律》，“顧名思義就是醫(yī)學(xué)的規(guī)范。法者正確診治之謂，律者誤診失治之責(zé)。”

(12）　見［明］張介賓撰:《景岳全書·卷三》，上?？萍汲霭嫔?955年影印岳峙樓版。

(13)　見［法］拉伯雷:《巨人傳》，成玨亭譯，上海譯文出版社1990年版，第589頁。

（14）　馬克思曾在詩中贊揚查理大帝的法律功績:“讓茅屋中享有權(quán)利，使人人都嚴(yán)格遵守法紀(jì)”，并將其比作自然“遵循美的法則創(chuàng)造萬物”，比作“偉大的希臘詩人的歌唱”，比作“德摩斯蒂尼的演說”，比作“繆斯所創(chuàng)造的仙境”;從而創(chuàng)造了一種“法、自然、詩”三者融通的境界。見［德］馬克思:《馬克思詩集》之《查理大帝》，陳玢、陳玉剛譯，百花文藝出版社2012年版，第5頁。

（15）　見盧鵬:《擬制問題研究》，上海人民出版社2009年版，第58頁。

（16）　見魯迅:《且介亭雜文二集·陀思妥夫斯基的事》，載朱正編《魯迅書話》，湖南教育出版社2007年版，第270頁。

（17）　見魯迅:《集外集·＜窮人＞小引》，載朱正編《魯迅書話》，湖南教育出版社2007年版，第176頁。

（18）　見［德］《馬克思詩集》，陳玢、陳玉剛譯，百花文藝出版社2012年版，第191頁。

（19）　見［古希臘］荷馬等:《古希臘抒情詩選》，水建馥譯，商務(wù)印書館2013年版，第90頁。

（20）　見［古羅馬］維吉爾:《埃涅阿斯紀(jì)》，楊周翰譯，人民文學(xué)出版社1984年版，第114－603行。

（21）　見［古希臘］泰奧弗拉斯托斯等:《古希臘散文選》，水建馥譯，商務(wù)印書館2013年版，第147頁。

（22）　在當(dāng)代中國的糾紛解決模式中，“醫(yī)生”或“治病”、特別是其中專業(yè)技術(shù)成分的缺乏，已因法官職業(yè)資格制度的實行而得以改善。

（23）　關(guān)于“詩人”或“做詩”成分的缺乏，在西方“糾紛解決”理論中，已有所反省;例如耶林關(guān)于法官“法感”的理論等。參見［德］耶林:《法學(xué)是一門科學(xué)嗎?》，李君稻譯，法律出版社2010年版，第81頁;［德］耶林:《法權(quán)感的產(chǎn)生》，王洪亮譯，載《比較法研究》2002第3期。

（24）　見［法］狄德羅:《狄德羅美學(xué)論文選》，張冠堯、桂裕芳等譯，人民文學(xué)出版社2008年版，第380頁。