【內(nèi)容摘要】跨境污染損害中國家責任的發(fā)展呈現(xiàn)出兩種趨勢:一種是國際法對于國家的支配力逐漸增強，許多跨境污染損害已要求國家負責，且賠償?shù)某潭韧瑯釉黾?另一種是因救濟原則嚴格履行而訴諸于私法責任愈加增多，具有將跨境污染轉(zhuǎn)化為國內(nèi)事項的效果。這兩種趨勢非但不互相沖突而且還足以表明在跨境污染中國家責任的協(xié)調(diào)發(fā)展?？缇澄廴緭p害賠償，無論賠償責任和實現(xiàn)的方法如何發(fā)達成熟，都是一種“事后救濟”，核心是損失分擔，因此，其更需強調(diào)行為國的預防和減少實際損害的義務，把責任的承擔壓力切實轉(zhuǎn)化成為國家和從業(yè)者保護環(huán)境的改進行為，唯此，才能真正增加環(huán)境利益。

【文獻標識碼】A

作者簡介:胡緒雨(1967－)，男，山東青島人，法學博士，南開大學法學院副教授，研究方向為國際法。

一、問題的提出

環(huán)境問題可能是全球性的，也可能是地區(qū)性的，但無論如何它經(jīng)常是具有跨國界性質(zhì)的。環(huán)境的破壞與污染是伴隨著社會的高度產(chǎn)業(yè)化出現(xiàn)的現(xiàn)象，經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護之間的正確平衡已成為了國際社會面臨的一個主要挑戰(zhàn)，如何兼顧環(huán)境與發(fā)展，找出平衡的解決方案，取決于對社會、經(jīng)濟和政治考量的權重與價值判斷，因此，存在著復雜性與多變性。為了防止、排除跨境污染損害，許多國際會議以通過提案或文件的方式嘗試強化國家責任，期待于事后能確實救濟被害者、規(guī)范加害者行為并預防污染的發(fā)生。1972年的斯德哥爾摩人類環(huán)境會議以后，國際社會締結(jié)了大量的地球環(huán)境保護的多邊條約，聯(lián)合國大會也通過了大量有關環(huán)境問題的決議， ①但與這些數(shù)量增加成反比的是，各國對條約的實行狀況已達到惡化的程度，其中最重要的是沒有充分確保條約的履行?！霸谶@樣的國際環(huán)境法的現(xiàn)實性的主要關注點上，與其說是新條約應如何締結(jié)的問題，不如說是如何確保已經(jīng)締結(jié)的條約的履行問題?！?［1］P224如何進一步加強規(guī)范的實效性與國家責任，成為國際社會必須重視的問題。國際法委員會歷經(jīng)46年，于2001年9月完成了一般性的《國家責任草案》并交付聯(lián)合國大會決議。此一草案并非是將各國已存有共識基礎的習慣規(guī)則加以成文化，而是基于國際社會的迫切需要，對國際社會中仍在發(fā)展的初步實踐與理論進行研究，因而充滿了爭議性、不確定性。 ②盡管該草案還沒有形成有約束力的國際公約，但是確實構成了對國家責任的眾多討論的起點， ［2］P155對國家責任理論的發(fā)展有相當?shù)闹妗?/p>

雖然目前國際社會對國際環(huán)境所面臨威脅的認識程度明顯提高，跨境污染的國家責任問題也備受關注，但此問題僅是國家實踐的反映。當然，這可以歸因于國家責任在確定過失、因果關系和損失時涉及特別棘手的問題，更重要的原因則是，各國還缺乏政治意愿以發(fā)展和貫徹執(zhí)行必要的、有效的環(huán)境保護措施。誠然，有許多防止跨境污染的國際條約，也可以從一般國際法準則出發(fā)，要求一個國家必須防止對他國造成大量有害的跨境污染。但是，各國對實行跨境污染責任與環(huán)境保護責任文件的適用性仍持保留態(tài)度，其根本原因在于構建法益保護與國家行為自由之間的矛盾關系。目前，國際社會不能回避國家對環(huán)境安全的需求，這已成為跨境污染國家責任制度發(fā)展至今的決定性動力，也反映出了國家主權原則與國際合作之間的利益沖突和建立跨境污染國家責任的困難性?？缇澄廴镜漠a(chǎn)生及其致害的國際性，決定其無法由一個國家單獨解決，所產(chǎn)生的責任需要而且只能依靠國際法來規(guī)治。而全球環(huán)境問題所包含的科學、經(jīng)濟和社會因素的變遷步伐使國際法律體系跟進發(fā)展的能力受到嚴重限制。因此，國際環(huán)境法的發(fā)展可以被看作是試圖找到一種方法來識別這兩種競爭觀念的屬地跨境污染。 ［3］P441

二、跨境污染損害國家責任的效用

國家責任作為國際法的一種規(guī)則和制度，其意義不僅是追究國家違背其國際義務而給予一定的制裁，使受害國的受損利益得到合理賠償，更重要的是促使各國遵守其國際義務，確保規(guī)范與規(guī)則的履行，發(fā)揮維護國際法秩序的機能。而且“隨著規(guī)定集體法益和普遍義務的條約逐漸增多，在國家責任法中注重此機能的傾向越來越強”。 ［4］P220跨境污染的國家責任是以對現(xiàn)實的衡量和評價作為基礎的，反映了各個國家自我利益間的相互作用，以及保護與利用國家主權之間的緊張關系。過去40多年以來，國際環(huán)境法在實體性義務方面取得了有目共睹的巨大成就，但在責任規(guī)則的發(fā)展中卻沒有多大變化。有關國家責任方面的法律主要由國家實踐以及提請國際仲裁庭處理的大量案件中發(fā)展而來的習慣法規(guī)則構成，相應的條約規(guī)則極為鮮見。 ［5］P320國家責任規(guī)范僅見于“軟法”之中，這些“軟法”將不同的觀點綜合起來并作為不具備約束力的國家實踐準則。 ③因此，基斯教授提出了“軟責任”的概念。 ［6］P3－14然而，從國際法委員會編纂關于國家責任條文草案的實踐來看，國家責任制度的法典化趨勢已逐步明顯。因為，“為保護環(huán)境，難以等到習慣法的形成，現(xiàn)階段國際環(huán)境法的淵源主要依靠條約?！?［4］P190強化有關環(huán)境保護的國家的注意義務或?qū)τ趪H社會的一般責任，仍須以國家責任的既存法理為依據(jù)，以其對應跨境污染仍是目前最具實效的方式之一?！皣邑熑芜@個工具可以用來給個體強加一些積極義務，這個工具就是一條出路，并非沒有危險，” ［7］P111因為訴諸于公正的平衡仍然產(chǎn)生了問題。跨境污染關系到底是以一種不確定的、存在固有弱點但卻具有得到認可的公平來處理，還是依照更淸晰、更明確的規(guī)則進行處理，以使受到影響的國家能夠在更加安全的和可預測的基礎上更好維護自身利益呢?

跨境污染損害的國家責任有著重要的機能，其著眼于發(fā)展和履行環(huán)境保護義務，以有效增加環(huán)境利益?？梢钥隙?，國家責任對跨境污染損害是適用的。正如學者所述:“在國際法的跨境損害領域中，國家責任乃是一種必要和非常重要的手段，其作用將會得到進一步的加強?！?［8］P26國際法要求各國采取充分的措施來控制和管理它們領土內(nèi)的或是它們管轄范圍內(nèi)的那些可能導致嚴重的全球環(huán)境污染或是跨境危害的污染源，這一點無須更多質(zhì)疑，這是一種防止危害的義務， ［9］P36是跨境污染損害國家責任的一個顯著特點。然而，也有學者認為，國家責任不適用于國際環(huán)境保護，認為國家責任是實施環(huán)境保護國際標準的一種不適當?shù)哪Ｊ剑欠缮系男问街髁x，這類工具存在著不完善性和僵硬性，認為是對環(huán)境保護的復雜領域提出了過高的要求。 ［10］P167－168違反國際義務要承擔國家責任并要求對這種違反進行賠償，以此為基礎的傳統(tǒng)國際法學說適用到環(huán)境問題上是特別成問題的。 ［11］P681也有學者認為，國家責任本身就遇到了挑戰(zhàn)，“國家間的遵守和違反事項日益傾向于通過國際組織和條約的不遵守程序來處理。這些不遵守程序的興起使訴諸國家責任的情況變得越來越稀少了?！?［12］而且初級規(guī)則的模糊性也影響了國家訴諸于國家責任，雖然還沒有一個國家對國際常設法院關于“索佐案”的判決，認為一個國家違反國際法規(guī)則而給他國造成損害時，應對其行為負責提出異議，但目前跨境污染的國家責任原則還沒有得到承認。 ［13］P440國際法中雖有涉及防止和限制跨境污染的“主要法規(guī)”，但還不能由此得出結(jié)論，要一個國家對跨境污染承擔責任。從國際組織，特別是聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的活動以及對國際環(huán)境法起作用的仲裁案例，如特雷耳冶煉廠案、拉努湖案、古特壩案等都可以看到，國際社會只在一定條件下證明國際環(huán)境法的責任原則，缺少國家實踐和足夠廣泛的國際支持來證明產(chǎn)生了約束所有國家或者至少大部分國家的習慣法規(guī)則。而且司法先例是稀缺和特別的，能夠識別出來的習慣法規(guī)則，包括減少和防止環(huán)境損害的義務以及在跨境污染問題上的磋商和合作的要求，都過于籠統(tǒng)寬泛。盡管有些條約意欲發(fā)展一種國家責任機制，但許多條約完全沒有損害賠償問題的規(guī)定，因為這個問題在條約的談判中是有爭論的?？缇澄廴緡邑熑蔚膬?nèi)容及其効力是由國家利益決定的，沒有一種推動力量可以使各國犧牲一項次要的個別國家利益，以實現(xiàn)更高的國際利益，也沒有任何力量去推動建立一種有效可靠的國家責任，以保護這種不存在的利益。各國所追逐的利益都被稱為“重大利益”，不容有商談的余地。同意一些跨境污染責任規(guī)范的基礎，主要在于大多數(shù)國家愿意有秩序而不愿意混亂，有些利益按照互惠原則各國都可相互滿足，偶爾有些具體的利益是共同的或相似的。 ［14］P4

然而，從這些猶豫不決的國際實踐中并不能得出國家責任原則在環(huán)境保護法中不適用。國際法并不允許國家從事或者許可從事在其領土范圍內(nèi)或者在共同空間范圍內(nèi)的活動而不考慮他國權利或者不考慮環(huán)境保護。 ［15］P98跨境損害的國家責任所遵循的是，國際法中習慣法上所固有的并通過國際仲裁裁決精確表述出來的環(huán)境保護模式:“使用自己的財產(chǎn)不應損及他人的財產(chǎn)”。如同勞特派特所述，這一法彥“適用于個人之間，也完全適用于國家之間的關系;這是常設法院必須依其規(guī)約第38條適用的一項普遍性法律原則”?！疤乩谞栆睙拸S”案徹底拋棄了錯誤地將主權理解為單邊性質(zhì)的哈蒙原則， ［16］那種認為國際法支持任何可歸結(jié)于絕對領土主權并因此國家可以無視對其他國家產(chǎn)生的后果而為所欲為的觀念早已被否定。 ［11］P672禁止跨境污染損害第一次清楚地被提出來了，“其標準是輕微的，副作用是允許的，但禁止嚴重的損害?！?［17］P565各國在其領土內(nèi)或在其管轄或控制下進行或允許進行活動的自由并非不受限制，這一自由必須符合在跨境損害方面對其它國家負有的任何法律義務和關于預防或盡量減少造成重大跨境損害危險的一般義務。國家的基本義務就是不以自己的行為危害其他國家的權利，禁止損害屬一般國際法的一般法律原則并構成大量的條約法的核心內(nèi)容。在《里約宣言》及其他有關國際環(huán)境法文件的基本原則中，防止跨境污染原則和善鄰與國際合作原則反映了習慣法規(guī)則， ［4］P192并要求整合或協(xié)調(diào)經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境保護，調(diào)和兩個相互平等對立的權利。這個原則要求對被害國利益的充分保護和加害活動的社會有益性、經(jīng)濟上的持續(xù)可能性作適當?shù)恼{(diào)整。在跨境污染環(huán)境保護領域內(nèi)，國際社會開始了富有創(chuàng)新性的制度設計，已經(jīng)制定了相關原則、規(guī)則以及監(jiān)督機制，以平衡兩個相互沖突的需求，防止出現(xiàn)新的損害，阻止環(huán)境進一步惡化，并從現(xiàn)實的角度考慮到這樣做給發(fā)達國家和發(fā)展中國家(尤其后者)帶來的巨大經(jīng)濟和社會成本。

三、跨境污染損害責任模式的選擇

國家責任相當于不法行為國與受害國之間的一種雙邊關系，賠償?shù)男问绞怯呻p方自行達成一致(或者根據(jù)個案不能達成一致)，只有雙方進行談判并達成協(xié)議后，它們才能夠建立某種爭端解決機制。如果不能通過協(xié)商和談判達成任何協(xié)議，則應敦促有關國家繼續(xù)通過它們可以采用的其他和平解決方法，包括調(diào)停、調(diào)解、仲裁或司法解決，努力解決其爭端。私法救濟一般是在國內(nèi)法院進行，相比于國家間的索賠程序，更易為受害者所控制。只有在受害的自然人或者法人用盡一切國內(nèi)法手段均未果的前提下，國家才有權主張權利，根據(jù)跨境污染提出的損害賠償請求就是此種解決方式的最為明顯的適用。對于《國際法不加禁止行為所產(chǎn)生的損害性后果的國際責任的條款草案》，巴克斯特論述道，以違法行為的存在為前提的傳統(tǒng)國家責任體系與本條款草案所創(chuàng)設的新的責任體系并不存在任何的相互排他性。當然，跨境損害的被害國是可以選擇傳統(tǒng)國家責任規(guī)則和本條款草案規(guī)則的任一爭端解決方法的。在此，充分體現(xiàn)了巴克斯特關于解決跨境損害國際爭端的政策考慮，即通常將關于調(diào)整重大主權性利益的國際爭端的解決作為例外。允許受害者訴諸于外國污染者的司法體系并從而在非歧視基礎上獲得可能的所有救濟。目前起草的原則是回應并反映了國際社會一個日益增長的要求和共識，作為允許在其管轄和控制區(qū)域?qū)嵤┪ｋU活動的安排的一部分，廣泛期望國家將確保在發(fā)生任何災害時對求償申訴有一可應用的適當機制。 ［18］P108從國際環(huán)境法的運行目的和實施效果看，民事責任機制盡管有價值，但私法救濟存有局限性、缺陷或不足，這就有必要保留通過國家求償獲得索賠的選擇。 ［15］P194從保護受害者的角度來考慮，跨境污染損害，其造成的損害的嚴重僅憑私人財力有時是無法承擔的，國家信譽及經(jīng)濟實力是任何私人或其投保的保險機構所不能比擬的。 ［19］

近年來，國際法委員會擴大了國家責任概念，國家對其合法的但是具有風險的行為是否以及在多大程度上承擔責任是一個日益引起關注的問題。 ［17］P717在跨境污染損害中是否應當規(guī)定國家責任的嚴格責任，“國家責任屬于純粹的結(jié)果責任(即無過失責任)還是過失責任，是一個長期爭論不休的議題” ［20］在私法上，這種狀況反映了從過失責任到嚴格責任的變化，在公法上我們已經(jīng)模糊了至關重要的合法與非法之分，國家責任也因此成為難題。 ［7］P76因此，很有必要對責任范圍的概念作出明確的解釋。 ④跨境污染責任私法救濟的根本目的在于對域外受害人的保護，但與私人造成的跨境污染損害相聯(lián)系，提出了由誰負責的問題，這種提法是值得探討的。因為這種觀點它忽視了國家在環(huán)境保護中行為義務的結(jié)構和目標。防止跨境污染損害的產(chǎn)生在所有國家都是一項首要的國家任務，雖然，事后追究私法責任的法理仍是目前面對跨境損害問題最為有效的規(guī)范方式，但其核心的責任基礎理論部分，一直存有爭論，沒有實質(zhì)性、突破性的發(fā)展與進步。大多數(shù)引起跨境污染損害的工業(yè)活動并不是被禁止的，跨境環(huán)境損害不是由國家本身而是由私人引起的情況是一個特殊問題。 ［21］如何建立一種調(diào)整這些活動的風險和后果的私法責任機制，進一步發(fā)展私法責任規(guī)范的實效性，成為國際社會須重視的問題。

2006年國際法委員會第56屆會議上通過了《關于危險活動造成的跨境損害案件中損失分配的原則草案》，是應國際社會的迫切需要，在各國和國際社會對以國家為責任主體的國際責任存在眾多意見分歧與矛盾，一直“是在利用國際公法的程序與訴諸私法機制之間搖擺”， ［22］P391無法實現(xiàn)情形下，轉(zhuǎn)向以嚴格責任為責任基礎的私法責任的編纂，賠償責任最終又不可避免地導向了造成損害的私人主體。國際法委員會的轉(zhuǎn)變是正確的，因為，習慣法、國際法院的司法、國家的實踐以及具有分歧的學術研究，對是否有必要規(guī)定以國家為責任主體的國際責任并導入嚴格責任原則都還沒有給出明確的答案，說明一般性的給國家施加不加禁止行為的損害賠償責任并不符合當前的國際現(xiàn)實，又不能讓受害者完全承擔損害后果，唯一可以選擇的就是完善私法救濟的途徑。草案雖然充滿了爭議性、不確定性，但確實構成了對跨境污染私法責任眾多討論的起點。

跨境污染損害中，由于追究國家責任存有復雜性與對抗制的缺陷，使國際環(huán)境損害責任制度呈現(xiàn)出越來越明顯的私法化的價值取向，成為一種廣泛發(fā)展起來的對污染損害中追究國家的國際責任的替代選擇，即增強“私法救濟”而逐漸代替、消減“公法救濟”，國際法委員會最終形成的《關于危險活動造成的跨界損害案件中損失分配原則草案》核心是以民事主體為主并采取嚴格責任的私法責任原則，是在既定國家責任編撰目標無法實現(xiàn)時的折中方案。然無論私法化的救濟方法多么完善，依然存在救濟效果的局限性，終究無法替代公法救濟的重要作用;國家責任和私法責任具有相互獨立的構成要件與各自存在的價值，在功能上具有依存或者補充關系，選擇私法責任模式并不等于放棄國家責任。私法化并不能有效防止嚴重跨境污染損害的發(fā)生，私法化是無奈、權宜的選擇，由國家承擔防止跨境污染損害的產(chǎn)生的國家過失責任，能更好地促進國家認真履行和發(fā)展關于保護國際壞境的義務。賠償責任制度雖然不可或缺，但同時不可能成為國際環(huán)境法的發(fā)展重點，重點是預防和減少實際損害的發(fā)生，應該把責任的承擔壓力切實轉(zhuǎn)化成為國家和從業(yè)者保護環(huán)境的改進行為，明文如此才能真正增加環(huán)境利益?，F(xiàn)代國際環(huán)境法重要發(fā)展是，要建立起私人行為造成的跨境污染損害承擔私法責任的連接點。目前國際社會一個日益增長的要求和共識是，作為允許在其管轄和控制區(qū)域?qū)嵤┪ｋU活動安排的一部分，期望國家確保在發(fā)生任何損害時對求償申訴有一可應用的適當機制。 ［23］P108

四、國家承擔跨境污染責任的損害限度

跨境污染代表了一種重要的環(huán)境損害形式，在國際法律秩序上提出了一系列難以把握的難題?？缇澄廴究赡苁菄倚袨樵斐傻模部赡苁撬饺诵袨樵斐傻?可能是有意識造成的，即有目的地將有害物質(zhì)不管是否得到批準都排入環(huán)境，也可能是無意識的，即由于不幸事故產(chǎn)生的后果;“可以是各個國家污染活動的總和，但只有加在一起才超過了有害的界限，共同造成污染環(huán)境負荷程度的問題?！?［13］P424由于對累計性污染缺少有效的應對手段，更使得問題無法得到解決。作為一種行為規(guī)范，國際法應在何種程度上禁止跨境損害，這就涉及到了損害標準的確立，而環(huán)境損害標準問題標志著“各國關于發(fā)展的主權權利與防止跨境干涉義務兩者之間的利益平衡”。 ［24］P86

跨境污染一般可分為“環(huán)境危險”與“環(huán)境損害”，自20世紀初期以來，可以歸屬于國家行為的風險性活動是否應當以及在什么條件下由國家承擔責任，損害是否是構成國家責任的一個必要條件，一直存有爭議與分歧。此為初級規(guī)則所關注的問題，取決于初級規(guī)則或?qū)嶓w規(guī)則的規(guī)定。當然，有些國家責任條款可能超越次級規(guī)則的范圍，而試圖擬定初級規(guī)則。 ［25］P18多數(shù)學者對跨境污染的一般界定依賴于在主張責任之前損害或傷害已經(jīng)產(chǎn)生了。 ［26］P159某種實質(zhì)性的損害是控制跨境污染的習慣法義務的一個必要因素，“責任產(chǎn)生于國際法所反對的效果，必須造成傷害或損害?！?［13］P428一些法院和許多學者認為，產(chǎn)生國家責任還需要一項獨立的要件，即物質(zhì)損害或精神損害，跨境污染實體損害的發(fā)生為國家責任的成立要件，即屬于產(chǎn)生實體損害才可認定為違反國際義務的情形，若僅是主張有可能造成環(huán)境損害的環(huán)境危險，是無法追究國家責任的。僅于現(xiàn)實上有“環(huán)境損害”產(chǎn)生時，才得以適用國家責任的法理，成為事后救濟的對象。因為追究環(huán)境危險責任并非不可能，但評估涉及的危險以及決定適當?shù)馁r償都是很困難的。更有學者提出，未履行預防義務并不當然引起國家責任，雖然這些義務已經(jīng)成為既定的慣例，但還沒有成為嚴格的義務，起源國不履行預防義務并不構成受影響國提出法律訴訟的理由，除非當事國之間的條約中有此項規(guī)定。 ［27］國際法的確可能朝“環(huán)境危險”方向發(fā)展，但是現(xiàn)在就下結(jié)論說這個已經(jīng)發(fā)生則為時過早。 ［11］P676因此，是否會存在損害危險的責任，似乎現(xiàn)階段國際法總體上不認可這種責任，“污染”是否實際上確實導致了某種限度的損害是確定國家責任的第一個問題，否則與國家責任無關。

與上述觀點相反，許多學者指出，根據(jù)國際法委員會的設想，責任并不取決于已造成損失， ［28］P14“國際法上的責任并不以已發(fā)生經(jīng)濟上的損害為前提。” ［29］P445存在沒有損害的產(chǎn)生，依然會產(chǎn)生國家責任的情況，重要的是通過監(jiān)督安全標準來防止損害的產(chǎn)生。這是一種在危險活動領域，因違反特定的國際義務而承擔責任的理由，一種擴大傳統(tǒng)國家責任認定基礎的見解。當然也存在即使違反了國際義務，但在損害未發(fā)生階段不承認追究國家責任的資格和限制追究責任的手段和方法的情況。理論上要承認“環(huán)境危險”的國際法責任是可行的，在1982年《海洋法公約》中就規(guī)定了實際損害并非必要。 ⑤在《國家責任草案》二讀征求各國意見時，法國政府要求將“損害”這一要素加入在第1條中，認為“損害”的存在是國家責任這一定義的一個不可缺少的要素，“沒有損害就沒有國家責任?！?⑥然而，損害可以作為一個條件規(guī)定在有關的初級規(guī)則中，但不能因此而確認損害是一個必要條件。國際義務種類繁多，是否對他國造成損害有時無法預料和難以證明。在某些情況下，如果締約一方未能制定該條約下要求的國內(nèi)相應的法律，該義務就被違背了，另一締約方不一定就因此而受到了特定的損害。因此，第1條不列入“損害”作為引起國家責任的一個單獨的必要條件，原則上是正確的。 ［25］P59《關于預防危險活動的跨境損害條款草案》施加的國際義務是以預防為目的，如果違反了這些預防義務，不管是否造成損害性后果，都應承擔國家責任。 ⑦因此，在國家責任中，違背某個國際法規(guī)范被直接等同為“損害”，只要被違背的規(guī)范無相反規(guī)定，可以不考慮將損害標準作為國家責任的前提。反之，在確定國家責任的法律后果時，損害程度經(jīng)常具有意義?，F(xiàn)在的國際法已經(jīng)在全球范圍內(nèi)采取了風險預防性的保護環(huán)境的方法，這是處理全球性和區(qū)域性跨境污染問題的一種必要的、不可避免的發(fā)展手段。這意味著更多的是強調(diào)環(huán)境規(guī)制，而不是把重心放到過去對環(huán)境所造成的損害的法律責任問題上。

地球的生態(tài)整體并不與政治邊界相聯(lián)系。國家之間邊境發(fā)展都可能對鄰國產(chǎn)生某種程度上的不利影響，國際法并不絕對禁止產(chǎn)生跨境損害，在條約和習慣法上，通常只有污染物的釋放在數(shù)量上或者在其區(qū)位的具體情況中達到一定的嚴重程度才構成污染，并“不是所有的跨境損害都能引起法律上的國家責任，只有對環(huán)境達到‘重大的’或‘實質(zhì)性程度’的損害，才能引起法律上的責任”， ⑧才屬違背國際法。“按照習慣法，對非實質(zhì)性的副作用應當容忍，它可以算是禁止損害的例外，” ［17］P558目的是要平衡國家利益，協(xié)調(diào)而不是禁止那些雖有不好影響但主要是有益的活動，以致力于相互通融，而不是相互限制，并提供充分的保證，為更好地分配成本和效益作出安排。

任何損害標準在本質(zhì)上都是相對的，取決于在有關各國之間的公平考慮或者利益平衡。 ［24］P89這就可能允許活動的功用性的考慮超過了損害的嚴重性的考慮，并且可能導致把防止損害的義務變成一種公正合理地利用領土的義務，或是變成對權利濫用的限制。然而，將利益的公正平衡作為確定損害的習慣法標準并不是一種強有力的例證。適當謹慎原則是與此相關的檢驗方法，它通常被認為是與在特定情況下發(fā)生跨境損害的危險程度相稱的適當標準，這一檢驗標準要求一國緊跟技術變革以及科學發(fā)展。各國必須適當審慎地采取行動以防止重大損害，這種觀點已經(jīng)考慮到了在具體個案中的靈活性問題，包括發(fā)展中國家有限的技術和經(jīng)濟能力，但是不允許設定最低污染標準，設定最低標準是對環(huán)境保護的嚴重破壞，而且將會被證明是非常有利于污染者的。

國際法委員會起初選擇采用“可察覺的“這個術語來衡量損害程度的級別，然而，通過對“六十多個國際文件”的研究發(fā)現(xiàn)，他們更明顯愿意選擇“重大的”或者相應的術語，委員會在1994年改變了態(tài)度。2001年通過的《關于預防危險活動的跨境損害的條款》草案規(guī)定，適用于國際法不加禁止的、“其有形后果有造成重大跨境損害的危險” ⑨的活動，即損害必須對一些方面有實際破壞作用，且能以實際和客觀的標準予以測定衡量，不過對構成實質(zhì)性的標準卻沒有形成共識，存在分歧?！敖缦薜哪：厝粚е聶C會主義的滋生，削弱了習慣法上的禁止損害原則的實際意義。” ［17］P559有學者指出，“尺度的確定必須根據(jù)有關區(qū)域普遍接受的技術標準和污染水平，或者甚至必須根據(jù)人類對環(huán)境的影響造成的一般損害的水平”。 ［30］“重大”是一個事實和客觀標準，涉及價值判斷，取決于特定事件中的具體情況和判斷的時間。 ⑩《關于預防危險活動的跨境損害的草案》調(diào)整的是國家間的關系，所針對的危險活動是對所在國經(jīng)濟和社會有益的活動，不是國際法所禁止的活動。為了平衡一國利用本國自然資源的權利和他國不受侵害的權利，需要采取“重大”標準，這符合國際社會的實踐。實踐中，斯德哥爾摩原則21條規(guī)定并不被視為禁止一切跨境的環(huán)境危害，污染的確會經(jīng)常性地向境外遷移，但卻沒有國家主張污染國違反了國際法。這一原則實際上通常被解釋為禁止重大的(至少是嚴重的)損害，或者說是要求一國謹慎從事，避免這種損害發(fā)生。 ［31］P210在國家的相互關系中對某種程度的污染采取容忍態(tài)度，一般認為只有在這種污染達到重大程度時才會提起訴訟。 ［32］P176設立門檻是為了防止無意義和無根據(jù)的索賠要求，并在實際上允許就任何并非忽略不計的損害提出索賠要求。

在討論《關于危險活動造成的跨境損害案件中損失分配的原則草案》時，對于是否維持“重大”標準，各國有一定的分歧;但是，國際法委員會最后通過的草案還是采取“重大”標準，規(guī)定“損害”指對人員、財產(chǎn)或環(huán)境造成的重大損害。然而，《關于危險活動造成的跨境損害案件中損失分配的原則草案》調(diào)整的是民事主體之間的法律關系，目的是為受害者提供補救，不應適用“重大”標準，“是確保外國受害者不必證明遭受重大損害，也不應承擔這一舉證責任，所受一切損害均應獲得賠償?！?［33］P9在民事責任條約中沒有發(fā)現(xiàn)損害程度的要求， ［34］P137沒有任何相關的民事責任公約要求環(huán)境損害必須是嚴重的或重大的， ［15］P116因此，不宜照搬《預防危險活動的跨境損害的條款草案》中損害限度的標準。

五、結(jié)論

為確保事前預防跨境污染損害，須課以關系國設定預防的注意義務，《預防危險活動的跨界損害條款草案》本質(zhì)上是與國家責任相聯(lián)系的，其價值體現(xiàn)在防止損害(預防功能)上。如果一國違反了關于國家的跨境污染預防義務的規(guī)定，則構成國際法的不法行為，并依據(jù)過失責任主義于國家責任的范疇內(nèi)處理。如果國家沒有違反預防義務，依然發(fā)生了跨境損害的后果，就產(chǎn)生了《關于危險活動造成的跨界損害中損失分配的原則草案》規(guī)定的適用。在支配跨境污染國家責任的歸責原則體系中，過失責任理論在處理跨境環(huán)境損害的國家責任方面雖存在一定的難度，但嚴格責任并沒有被國家所普遍接受，而沒有廣泛國家的同意是很難將嚴格責任原理一般化的，國家責任原則的擴大，須依其演進與習慣而解釋。

在確定何種臨界點上跨境損害構成了對于國際義務違反的問題，國際社會還沒有擬訂一項普遍的國際法規(guī)則，“限度”只能是由危險與損害的綜合效應來確定的，而這種限度必須達到可被認為是“重大”的水平，國家不得通過污染排放嚴重損害他國的利益，但是不允許設定最低污染標準，設定最低污染標準是對國際環(huán)境保護的嚴重破壞。承認“污染”國的排他權利，但禁止該國濫用這個權利，這個權利須服從于更高的國際法規(guī)則，這就涉及兩個國家利益的比較并服從一定比例原則。在跨境污染責任制度構建過程中，雖然私法救濟更容易實現(xiàn)，而國家責任則更為復雜，但不能因此就認為國家責任沒有存在或加強的價值，應該首先重視國家責任制度的發(fā)展，其次才是建立完善的私法救濟制度，在兩者的功能和價值上，與國家責任的確立相比，私法救濟方法在價值上處于次要地位。私法化并不能有效防止嚴重環(huán)境損害的發(fā)生，私法化是無奈、權宜的選擇，由國家承擔賠償責任能更好地促進國家認真履行和發(fā)展關于保護國際壞境的義務。國際法已經(jīng)在全球?qū)用嫔喜扇×祟A防性的保護環(huán)境的方法，在此意義上也是風險預防性方法，這是一種必要的、不可避免的發(fā)展。這意味著更強調(diào)環(huán)境規(guī)治，而不是把重心放到過去對有害環(huán)境活動的主要法律反應的損害責任問題上。這些因素有助于解釋越來越多地使用機構監(jiān)督來作為環(huán)境爭端解決、規(guī)治和監(jiān)督的主要形式，而相對較少地訴諸于司法機構。

注釋:

①　1972年6月在瑞典的斯德哥爾摩召開的聯(lián)合國人類環(huán)境會議通過了人類環(huán)境宣言原則，其內(nèi)容亦可看出嘗試創(chuàng)設、強化國家責任的傾向，國家負有確保防止損害發(fā)生的責任。此種“確保責任”又稱為國家的“保證責任”。其意義在于，為確保私人亦會履行國際法上的義務，使國家于事前制訂相關法令或采取規(guī)范措施，若國家有所懈怠以致發(fā)生因私人引起的損害，即可直接無條件地追究國家責任。然而，有關發(fā)展的方向，出現(xiàn)了不同的意見。

②　國際法委員會以存在國際社會的實踐慣例、國際條約(如聯(lián)合國海洋法公約等)、國際裁判判例(如特雷爾冶煉廠事件判決、柯孚海峽事件判決等)及國際宣言(如1972年斯德哥爾摩人類環(huán)境宣言)等為基礎，將實際上仍在初步發(fā)展階段、且國際社會亦未達成共識的規(guī)范成文化，甚至是通過一般性的法律規(guī)定，其所遭遇的困難是可想而知的。

③　實際上，“國際法委員會擬定的條款草案經(jīng)過聯(lián)大決議通過或受到注意，將會被看作是對國家在它們的權利和責任方面提供指導的現(xiàn)行規(guī)則、國家實踐和有關學說的權威性法律文件，從而促進國際關系中法律的穩(wěn)定性和可預測性。”參見賀其治:《國家責任法及案例淺析》，法律出版社，2003年，第18頁。

④　關于國家責任的歸責基礎，有許多能夠引起混亂的措辭，如“客觀責任”、“嚴格責任”、“危險責任”、“無過失責任”、“效果責任”、“結(jié)果責任”等等，在這里不可能對這些概念作出解釋，但即使不對用詞作深入探討，仍可說明對這個問題所持的立場。有學者大體區(qū)分，從加害者一方的過失要件被排除的意義上講，為“無過失責任”;從重視其對國際社會造成的客觀危險和對其后果予以補救而言，也稱為“危險責任”、“后果責任”。參見:日本國際法學會編:《國際法辭典》，世界知識出版社，1985年，第41頁。

⑤　1982年《海洋法公約》第1條4款將海洋環(huán)境污染界定為“人類直接或間接把物質(zhì)或能量引入海洋環(huán)境……以致造成或可能造成……有害影響”。

⑥　參見國際法委員會《國家責任:各國政府提出的評論和意見》，A/CN．4/488，1998年3月，第31－32頁法國政府對第一條的評論，阿根廷政府也提出同樣的意見，認為一國對另一國的不法行為只有能證實對該國造成了財產(chǎn)或道義上的實際損害，提出索賠才有意義。反之，該國似乎沒有理由提出索賠要求。關于損害的條件實際上反映了一項基本法律原則，如無法律性質(zhì)的利益，無人會采取行動。

⑦　國際法委員會于2001年通過的《關于預防危險活動的跨境損害的條款草案》，關注不為國際法所禁止的包含導致嚴重的跨境損害的危險。See Report of the ILC on its 53rd Session，p．380．

⑧　1941年美國和加拿大的特雷爾冶煉廠仲裁案中，法庭認為引起責任的“損害”必須產(chǎn)生“嚴重后果”及填補同樣環(huán)境因素而產(chǎn)生的費用。See Xue Hanqin，Transboundary Damage in International Law，Cambridge University Press，2003，pp．7－8．而對華盛頓州遭受的商業(yè)損失、農(nóng)作物和木材的減少拒絕給予賠償。仲裁法官認為這種損害即使能加以證明，也過于間接。See Sanford E．Gainer，International Principles for Transnational Environmental Liability: Can Developments in Municipal Law Help Break the Impasse? Harvard International Law Journal，winter 1989 Vol．30，p．325．

⑨　2001年《關于預防危險活動的跨境損害的條款》草案，第1－2條對“造成重大跨境損害的危險”定義為包括“造成重大跨境損害的可能性較大和造成災難性跨境損害的可能性較小的危險”，損害不能被容忍的上限不能低于“重大”的水平。

⑩　斯德哥爾摩大會成果宣言的核心要求，各國應合作發(fā)展有關污染和其他環(huán)境損害的責任和賠償?shù)膰H法，應當確定環(huán)境領域的標準和規(guī)范，但必須考慮各國尤其是發(fā)展中國家的主要價值標準。