王好

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

未注冊商標“搶用”問題的規(guī)范分析
——以指導案例30號為例

王好

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

除指導案例30號的兩個裁判要點以外，該案還可能關(guān)涉未注冊商標“搶用”問題。我國《商標法》鮮有禁止搶用的特別規(guī)定，原則上“明知他人已使用未注冊商標而搶用”亦屬合法。符合條件的未注冊商標先使用人可以主張其商標構(gòu)成《反不正當競爭法》第5條所稱的知名商品特有名稱、包裝、裝潢，從而起到阻卻搶用的效果。知識產(chǎn)權(quán)法定主義下，民法是否可以介入搶用糾紛，應依雙方當事人間是否存在特別信賴關(guān)系確定。若當事人存在特別信賴關(guān)系，搶用行為可能引起包括后合同義務在內(nèi)的合同責任及不當?shù)美颠€義務。在特許經(jīng)營合同下，特許人可以將未注冊商標作為許可使用的標的，且特許人與使用人約定禁止搶用條款的，法院應當承認其效力。未注冊商標上的權(quán)益損害屬純粹經(jīng)濟損失，在我國《侵權(quán)責任法》中純粹經(jīng)濟損失賠償問題尚未完全明確條件下，侵權(quán)行為與搶用行為的關(guān)系尚不夠清晰，搶用的侵權(quán)法救濟不妨緩行。

未注冊商標；知識產(chǎn)權(quán)法定主義；特許經(jīng)營合同

一、問題的提出

未經(jīng)注冊但客觀上可用以區(qū)別商品或服務的標志，可稱為未注冊商標。①我國學者通常都在這個意義上討論未注冊商標。當然，在承認“未注冊商標權(quán)”的國家，成立“未注冊商標”的門檻其實會更高。如美國商標法堅持，無論是否注冊，商標均須經(jīng)使用并達到法定的實質(zhì)標準方能產(chǎn)生專用權(quán)。參見15 U.S.Code§1127。美國商標注冊制度允許兩類注冊，“使用注冊”與“意圖使用注冊”（intent-to-use application）。后者雖然僅需要真實的使用“意圖”，但效力只是優(yōu)先權(quán)，實際的專用權(quán)仍然以實際使用為前提。See Stephen M.McJohn,Intellectual Property(Examples&Explanations),Aspen Publishers,pp 235-249.我國商標法原則上不承認“未注冊商標專用權(quán)”，但允許使用未注冊商標，司法實踐亦肯定以未注冊商標為標的的許可合同有效。②以未注冊商標作為特許經(jīng)營合同許可標的，實務中甚為多見，法院均認為合同有效。例如，楊國偉訴北京亮麗新世界美容有限公司特許經(jīng)營合同案，（2009）高民終字第4104號；翟艷訴歐諾（北京）國際商貿(mào)有限公司特許經(jīng)營合同糾紛案，（2009）朝民初字第18068號；梁紅俠與精誠華業(yè)企業(yè)管理（北京）有限公司等特許經(jīng)營合同糾紛上訴案，（2012）一中民終字第6285號等。在先用人與注冊人之間的利益安排上，我國《商標法》最新修正前，只存在關(guān)于禁止不正當搶注的規(guī)定，而缺乏兼顧先用人與善意注冊人利益的先用權(quán)制度，因而在很長一段時期內(nèi)，未注冊商標相關(guān)學說多以創(chuàng)設先用權(quán)制度為要。③例如王蓮峰：《我國商標權(quán)利取得制度的不足與完善》，《法學》2012年第11期；葉赟葆：《論商標在先使用之保護——兼談我國《商標法》第三次修訂》，《中南大學學報（社會科學版）》2013年第4期；李揚：《我國商標搶注法律界限之重新劃定》，《法商研究》2012年第3期；杜穎：《在先使用的未注冊商標保護論綱——兼評商標法第三次修訂》，《法學家》2009年第3期；魏大海、李高雅：《私權(quán)視野下在先使用未注冊商標權(quán)益的合理保護》，《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期。在我國《商標法》最新修正后，其第59條第3款首次規(guī)定先用權(quán)，允許先用人在他人注冊后在原范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標，顯著促進了先用人的利益。但是，除商標被他人搶先注冊的風險外，先用人還可能面臨商標被他人在后使用（其中明知在先未注冊商標已存在卻仍使用的，即本文所稱“搶用”）的風險，此時在后使用人并未注冊，故無先用權(quán)的適用余地。在缺乏明確法律依據(jù)的情況下，商標搶用行為是否合法，先用人的利益在何種程度上應受到保護，涉及民法與知識產(chǎn)權(quán)法的銜接難題，極易引起困惑。于此，已有學者對發(fā)生商標搶用時的利益安排提出了立法建議。④該學者將先后商標均未注冊的情形，稱為商標“自然使用”時的沖突。參見劉麗娟：《論自然使用的商標的利益安排》，《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第3期。與前述學者研究視角不同，筆者于本文中以“蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務有限公司等侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案”（指導案例30號）為范本，⑤參見《最高人民法院公報》2014年第12期（總第218期）。以解釋論的視角，探討商標搶用的法律適用問題。

該案原告杭州小拇指公司自成立起使用“小拇指”商號，以商業(yè)特許經(jīng)營的方式從事汽車維修業(yè)務，于2008年取得商業(yè)特許經(jīng)營備案。2008年6月，被告之一天津華商公司與杭州小拇指公司簽訂《特許連鎖經(jīng)營合同》，許可天津華商公司在天津經(jīng)營“小拇指”品牌汽車維修連鎖中心。圍繞“小拇指”的使用，合同對天津華商公司及其加盟店、分支機構(gòu)的企業(yè)名稱、商號使用、域名申請等方面專設限制條款。2010年12月，雙方因履行前述合同發(fā)生糾紛，經(jīng)仲裁解除合同。前述合同存續(xù)期間，另一被告天津小拇指公司于2008年10月成立，法定代表人與天津華商公司法定代表人相同。兩被告在從事汽車維修及通過網(wǎng)站進行招商加盟時多處使用“小拇指”標識。直到2011年1月，杭州小拇指公司方取得系爭“小拇指”文字注冊商標。原告訴請判令被告停止使用“小拇指”字號、停止商標侵權(quán)及不正當競爭行為，并要求賠償損失。法院生效判決認為，被告行為不僅構(gòu)成商標侵權(quán)，還構(gòu)成不正當競爭。

該案是迄今發(fā)布的指導案例中，為數(shù)不多的知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛案件之一，其裁判要點均闡發(fā)實務上已較成熟的觀點，堪稱四平八穩(wěn)；⑥該案裁判要點一指出：“經(jīng)營者是否具有超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī)的行為，不影響其依法行使制止商標侵權(quán)和不正當競爭的民事權(quán)利?！辈门幸c二指出：“反不正當競爭法并未限制經(jīng)營者之間必須具有直接的競爭關(guān)系，也沒有要求其從事相同行業(yè)。經(jīng)營者之間具有間接競爭關(guān)系，行為人違背反不正當競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的，也應當認定為不正當競爭行為?！敝笇О咐l(fā)布前的審判實踐中，與“裁判要點一”采類似立場，認為違反超越經(jīng)營范圍不影響主張知識產(chǎn)權(quán)者，甚為普遍；在相關(guān)學說及實踐中亦不乏類似“裁判要點二”，將廣義或間接競爭關(guān)系替代狹義或直接競爭關(guān)系的觀點。由此，該案裁判要點似均闡發(fā)實務上較為成熟的觀點，本文囿于主題，不再深入討論。此時，借助指導案例所受的關(guān)注，突破原告訴訟請求，探討更多的可能性，或許是充分利用該指導案例的另一種途徑。事實上，整理該案時間軸可知，原被告特許經(jīng)營合同存續(xù)期間，系爭商標一直未取得注冊，直到雙方合同解除后一段時間，系爭商標才被核準注冊。于此值得考慮的是，在原告取得注冊之前，系爭“小拇指”商標很可能曾以未注冊商標的形態(tài)，由原告在經(jīng)營中使用：該案審理已查明，商標注冊前原告以“小拇指”為企業(yè)名稱開展品牌經(jīng)營已久，而企業(yè)名稱與服務商標的關(guān)系素來密切；⑦在“服務商標”概念創(chuàng)生之前，美國普通法就曾認為機構(gòu)的名稱本身還可以用來識別其商品或服務。See J.McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition§9:12(4th ed.)不僅如此，在注冊申請已提出但尚未獲得核準的階段，即使原告缺乏主觀認識，但客觀上已將“小拇指”字樣作為商標使用的可能性更是不容忽視。其實，如果原告能夠證明其曾在商標核準注冊以前，便已在廣告宣傳、招商等經(jīng)營活動中或門店裝潢、維修用具上使用“小拇指”字樣，而該字樣能夠起到指明服務來源的作用，實際上即有主張未注冊商標早已存在的事實基礎，⑧由《商標法》第48條可知，商標的使用即是指“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。此時該案便可歸為典型的未注冊商標“搶用”糾紛。在此背景下，若原告由此主張“小拇指”未注冊商標上的權(quán)益，要求被告賠償相關(guān)損失，法院是否應予支持？以該問題的解答為線索，筆者擬探討未注冊商標“搶用”難題在現(xiàn)行法規(guī)范下的解決方案。

二、當事人不存在特別信賴關(guān)系時“搶用”原則上合法

拋開該案事實而言，具有指導意義的問題是，我國現(xiàn)行法對搶用行為原則上究竟采何種態(tài)度？換言之，此處欲解決的現(xiàn)實問題是：去除指導案例中原被告曾存在合同關(guān)系這一事實要件，假設原被告間并無特別聯(lián)系，此時被告明知原告在先使用“小拇指”仍然搶用是否違法。

（一）現(xiàn)行規(guī)范的理解與影響

1.《商標法》

關(guān)于未注冊商標的法律性質(zhì)，已出現(xiàn)無效力說、市場先行利益說、民事權(quán)利說、商標法上的權(quán)利說等多種學說。⑨參見杜穎：《在先使用的未注冊商標保護論綱——兼評商標法第三次修訂》，《法學家》2009年第3期。其實，未注冊商標范圍甚廣，顯著性、知名度各有不同，在不同法域中受保護程度不同，其性質(zhì)判斷終須回歸實定法的理解。

按我國《商標法》第13條，未注冊的馳名商標，在反混淆方面具有與普通注冊商標專用權(quán)相同的效力；按第32條，未注冊但已使用并有一定影響的商標，雖亦具有禁止不正當搶注的效力，但在排他效力上不如注冊商標，亦小于未注冊馳名商標；按第15條，未注冊商標所有人，可以通過異議程序，以申請人與自己存在合同等特殊關(guān)系而明知商標存在為前提阻卻他人的注冊，但此種異議權(quán)只能面向特定相對人；若某未注冊商標根本缺乏可援引的實定法保護依據(jù)，則該商標上就不存在商標法上的效力。由此可見，“未注冊商標”集合內(nèi)，法律性質(zhì)多元并存，隨商標實際使用動態(tài)變化。在解釋論下，學說若試圖以單一性質(zhì)概括之，恐怕都不完整?！渡虡朔ā沸略龅?條對商標注冊、使用應遵循誠實信用原則的規(guī)定，雖然可能關(guān)涉搶用行為，但因其屬于不完全規(guī)范，具體法律效果的確定還須結(jié)合其他規(guī)定。⑩僅僅明知而搶用，應不違背《商標法》第7條提出的誠實信用原則，下文對此將詳細論述?！渡虡朔ā吩诘?3條、第15條、第32條、第44條、第45條中不同程度地限制商標搶注行為，并在第59條第3款中通過賦予先用人繼續(xù)使用的權(quán)利以限制在后注冊人的專用權(quán)，但以上規(guī)范中僅第13條明確賦予馳名商標先使用人以阻卻他人使用的權(quán)利。

綜上，除非未注冊商標之影響力可以達到《商標法》第13條下“馳名商標”的標準，當他人并未“搶注”，而只是使用未注冊商標（即本文所稱之“搶用”），則在先使用人似并無商標法下的禁止權(quán)。以該案為例，只要“小拇指”商標不屬于馳名商標，原告就不能依據(jù)商標法禁止他人搶用。

2.《反不正當競爭法》第5條

《反不正當競爭法》第5條第2項規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

“未注冊商標”與“商品名稱、包裝、裝潢”在一般觀念下屬不同事物，但在商標法觀念下則緊密相連。①司法實踐中，認為二者有所交迭者不少。例如，四川江口醇酒業(yè)（集團）有限公司訴瀘州佳冠酒業(yè)有限公司、林錦泉不正當競爭及侵犯商標專用權(quán)糾紛上訴案，參見《最高人民法院公報》2010年第6期（總第164期）；上?；垤Q(mào)易有限公司訴艾洛克建材（北京）有限公司等侵犯注冊商標專用權(quán)及不正當競爭糾紛案，（2010）朝民初字第30560號判決書；某運動鞋公司訴泉州市某體育用品有限公司侵害商標權(quán)糾紛案，（2010）黃民三（知）初字第368號判決書。最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，具有“區(qū)別商品來源的顯著特征”的商品名稱、包裝、裝潢，應當認定為《反不正當競爭法》第5條第2項規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢”，而“顯著性”正是《商標法》第11條對可得注冊的商標之基本要求，由此可見，司法解釋視野中《反不正當競爭法》對知名商品特有名稱、包裝、裝潢予以保護的正當性基礎，與《商標法》何以保護商標，其實是相同的。既然《反不正當競爭法》第5條規(guī)定了“禁止使用”的法律效果，那么它是否可以作為阻卻搶用的依據(jù)？

（1）司法實踐狀況

四川江口醇酒業(yè)（集團）有限公司訴瀘州佳冠酒業(yè)有限公司、林錦泉不正當競爭及侵犯商標專用權(quán)糾紛上訴案肯定了“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”作為未注冊商標受《商標法》保護的可能。②參見《最高人民法院公報》2010年第6期（總第164期）。筆者認為，從廣義上講，知名商品的特有名稱、包裝和裝潢均在一定程度上起到標識產(chǎn)品來源的作用，屬于未注冊商標。在司法實踐中，對權(quán)利主張人既要求從知名商品的特有名稱、包裝和裝潢角度予以保護，又要求從未注冊馳名商標角度予以保護的，一般擇一保護即可。該案中在已經(jīng)將江口醇公司的諸葛釀認定為知名商品的特有名稱的情況下，沒有必要再認定諸葛釀為未注冊的馳名商標。而某運動鞋公司訴泉州市某體育用品有限公司侵害商標權(quán)糾紛案則肯定未注冊商標作為“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”受《反不正當競爭法》保護的可能，承認《反不正當競爭法》第5條第2項也屬于未注冊商標的保護規(guī)范，未注冊商標的使用人若主張自己的商標屬于商品名稱、包裝、裝潢等，可以獲得《反不正當競爭法》保護。③參見（2010）黃民三（知）初字第368號判決書。由于“知名”的標準低于《商標法》第13條下的“馳名”，④《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，《反不正當競爭法》第5條之“知名商品”，指“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，《商標法》第13條下的馳名商標，指“在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標”。僅從字面上看，前者要求低于后者，該觀點在認定侵權(quán)成立方面可能有利于未注冊商標使用人。

按照以上司法實踐中的做法，允許同一對象以兩種面目出現(xiàn)，自然可以允許《反不正當競爭法》第5條阻卻搶用未注冊商標的行為。僅剩的疑問是：一旦放開“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”與“未注冊商標”的“身份互換”，會產(chǎn)生體系矛盾嗎？⑤因為該條保護對保護對象的知名程度有要求，與《商標法》可能發(fā)生交錯的，主要是《商標法》第13條第2款（馳名未注冊商標）以及第32條后段（有一定影響的未注冊商標）。本文即圍繞這兩條規(guī)范討論。

（2）《商標法》與《反不正當競爭法》第5條相交錯的可行性

第一，雖然“知名”之要求比“馳名”低，但《商標法》第13條第2款不會被架空。

首先，排他范圍不同?！斗床徽敻偁幏ā返?條所承認之排他范圍已被司法解釋限制在相同地域范圍內(nèi)，⑥《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定：“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的不正當競爭行為。”這與未注冊馳名商標的效力范圍相比大受限制。其次，排他強度有別?！渡虡朔ā返?3條在未注冊馳名商標上所設權(quán)利內(nèi)容，與商標專用權(quán)達到同等高度，故類似于物權(quán)，無論他人行為是否正當，只要在后使用存在混淆可能性，權(quán)利人即可行使禁止權(quán)。

第二，《反不正當競爭法》第5條與《商標法》第32條不發(fā)生矛盾。

《商標法》第32條前段保護“在先權(quán)利”，后段保護“有一定影響的未注冊商標”。“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”到底是在先權(quán)利，還是未注冊商標，曾引起一些困惑。有學者即認為，鑒于專利法司法解釋認為在先權(quán)利包括知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)，⑦參見《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第16條的規(guī)定：“專利法第二十三條所稱的在先取得的合法權(quán)利包括：商標權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)等?！眲t商標法也可以作類似擴張解釋。但該學者同時認為，此種解釋將引發(fā)“難以回避的價值沖突”：若按知名商品特有名稱、包裝或者裝潢之功能將其視為未注冊商標，則此時搶注之法律后果實應由《商標法》第32條后段規(guī)定。為化解“沖突”，該學者提出，《商標法》第32條后段所稱的未注冊商標，例外地不能包括“知名商品特有名稱、包裝或者裝潢”。⑧參見應振芳：《商標法中“在先權(quán)利”條款的解釋適用問題》，《政治與法律》2008年第5期。該解釋進路未免迂回。本文認為，這種觀點未能準確定位“在先權(quán)利”、“未注冊商標”、“他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”這三者的關(guān)系。

“他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”僅為未注冊商標中的一種類型，其他類型的未注冊商標，只要有其他的實證法保護依據(jù)，仍不妨作為一種法定權(quán)益，進入“在先權(quán)利”范疇，⑨筆者認為，凡有實證法明文規(guī)定的、具有一定對世效力的權(quán)益，即有構(gòu)成“在先權(quán)利”的可能，而不必拘泥于嚴格意義上的、制定法上的完整“權(quán)利”。因此，“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”不屬于制定法權(quán)利的觀點，亦無礙其成為《商標法》第32條的“在先權(quán)利”。有學者甚至認為，法律明定之權(quán)利，本可通過其他特定法律保護，因此這里在先權(quán)利應指“法律效力低于知識產(chǎn)權(quán)特別法規(guī)定權(quán)利的某些權(quán)益，或者指那些知識產(chǎn)權(quán)特別法、反不正當競爭法、民法雖有規(guī)定，但是按照這些法律，當和商標權(quán)發(fā)生沖突時難以進行處理的權(quán)益”，姓名權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)等反而不在其列。參見李揚：《商標法中在先權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)法解釋》，《法律科學》2006年第5期。當然，這種觀點未免走得太遠：作為權(quán)利沖突的解決規(guī)則，將引起獨立于侵害具體權(quán)利時所生的法律效果，即《商標法》第45條所稱的商標注冊“宣告無效”，此時《商標法》上的條文作特別規(guī)定，尚不能謂體系上之冗余。但瑕不掩瑜，該觀點指出在先權(quán)利之效力可以低于商標權(quán)，可值贊同。因此“知名商品特有名稱、包裝或者裝潢”作為未注冊商標的一種，有《反不正當競爭法》第5條作為賦權(quán)依據(jù)，可以成立“在先權(quán)利”。但是“在先權(quán)利”之權(quán)能，必須遵循其“賦權(quán)規(guī)范”所允許的范圍?！斗床徽敻偁幏ā返?條對“知名商品特有名稱、包裝或者裝潢”所授予之權(quán)能，限于禁止不正當競爭行為，故如果當事人將其“知名商品特有名稱、包裝或者裝潢”作為“在先權(quán)利”，其實際能夠主張的，仍以禁止不正當搶注為限，一旦超出此范圍，則其“權(quán)利”就不存在法律依據(jù)。若當事人將“知名商品特有名稱、包裝或者裝潢”作為“他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”提出主張，則依照《商標法》第32條后段處理即可，同樣亦僅能禁止不正當搶注行為。綜上，允許《商標法》與《反不正當競爭法》第5條形成交錯關(guān)系，并不會引起體系上的矛盾。

綜上所述，在《商標法》禁止搶用規(guī)范稀少的情況下，《反不正當競爭法》第5條第2項規(guī)定，反而躍升為阻卻搶用的重要法律依據(jù)。以本案為例，“小拇指”未注冊商標可能達不到馳名商標的標準，那么原告還可以主張“小拇指”字樣屬于其知名商品特有名稱或特有裝潢，如果其知名程度符合法院對知名商品的認知，則有可能通過《反不正當競爭法》第5條獲得保護，達到禁止搶用的效果。

3.民法介入的可能性及限度

民法是否可以介入未注冊商標的保護，牽涉到知識產(chǎn)權(quán)的基本觀念之爭。早在《商標法》尚未規(guī)定先用權(quán)時，實務中即有法官以先用人未注冊商標上的民事權(quán)益依法應保護為由，在個案中創(chuàng)設實質(zhì)上的先使用抗辯，但此舉受到學者批評。⑩參見北京市東城區(qū)景山爐灶曹維修服務部訴北京育德建筑安裝工程公司一審判決。案情參見姜穎：《一波三折爐灶曹》，《中華商標》2001年第5期。對該案一審判決的批評，參見崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。

民法與知識產(chǎn)權(quán)法應當處于何種互動關(guān)系，學界存在兩種立場：有學者認為，應在司法過程中通過傳統(tǒng)民事法律制度實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法“補漏式立法”；①參見易繼明：《知識產(chǎn)權(quán)的觀念：類型化及法律適用》，《法學研究》2005年第3期。亦有學者對此提出批評，認為其他法律規(guī)定僅是在保護市場先行利益，而并不是在保護特定知識產(chǎn)權(quán)，從而為知識產(chǎn)權(quán)法定主義辯護。②參見李揚：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，《法學研究》2006年第2期。同樣堅持法定主義的還有崔國斌，參見崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。雙方主張似乎南轅北轍，但觀其內(nèi)容，區(qū)別似主要在“名”不在“實”。前者在批評知識產(chǎn)權(quán)法定主義時，提供如下實例：原告指出被告產(chǎn)品重大缺陷，原告訴被告侵害其“技術(shù)成果權(quán)”，一審法院以此技術(shù)信息不成立知識產(chǎn)權(quán)為由，駁回原告請求。有關(guān)學者提出，此時應由民法補足知識產(chǎn)權(quán)法，即某一技術(shù)信息上不能成立知識產(chǎn)權(quán)時，提供技術(shù)的一方雖未訂立書面合同，仍可通過事實上的合同義務、不當?shù)美颠€義務等方式，保護其利益。③參見前注①，易繼明文。該解決路徑固值贊同，但此時民法之功用，在于保障技術(shù)咨詢服務之對價，或去除接受技術(shù)信息者的不當?shù)美?，而并未?chuàng)設任何一種新的知識產(chǎn)權(quán)，難謂脫離知識產(chǎn)權(quán)法定主義，而是在糾正某種僵化版的“知識產(chǎn)權(quán)法定主義”。④其實在比較法上，競爭法、民法與商標法的互動，也不罕見。例如，德國聯(lián)邦最高法院就曾在“Analgin”案判決中提出，除依商標法向德國專利商標局提出撤銷申請外，原則上還存在基于德國《反不正當競爭法》第1條或者《德國民法典》第826條的撤銷請求權(quán)。參見[德]瑪麗亞娜·格拉布呂克：《德國法中的惡意商標注冊申請》，載劉曉海主編：《德國知識產(chǎn)權(quán)理論與經(jīng)典判例研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第36-37頁。

無論采何“主義”之名，一方面，知識產(chǎn)權(quán)案件的審判者不應武斷地拒絕求助于其他法律規(guī)范，落入“僵化知識產(chǎn)權(quán)法定主義”的陷阱，另一方面，又不應通過民法規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)法的本旨。妥善處理二者關(guān)系，實非易事?；蛟S可以期待今后的指導案例在這方面作出示范。如果指導案例30號的原告提出了未注冊商標上的相關(guān)請求，該案倒頗具作為“民法如何介入商標案件”分析范本的資格。

由于未注冊商標缺乏登記簿作為公示手段，《商標法》明令禁止搶注者亦較為有限，或要求當事人的特殊關(guān)系（第15條），或要求商標之影響力（第32條），以確保由在后使用人承擔避讓義務的期待可能性，并保障在后使用人選擇商標的自由。但是，無論搶注還是搶用，對于同一未注冊商標，在后使用人對他人在先利益的可預見性無甚區(qū)別，而前引《商標法》第15條、第32條，均僅阻卻搶注，而不禁止搶用。這是否意味著，民法一旦試圖阻卻這些情形下的搶用行為，就違背了《商標法》的本旨？其實不然。

搶注者通過商標注冊將取得商標專用權(quán)，由此反而擁有超越在先使用者的法律地位；“搶用”并不產(chǎn)生商標專用權(quán)，搶用者短期內(nèi)法律地位至多與在先使用者相等。此外，發(fā)生搶用時，在先使用人通過及時注冊止損，成本尚可接受：系爭商標如能符合商標注冊的法定條件，則在先使用人僅須及時提出注冊申請，即可獲得優(yōu)越于搶用者的法律地位，享有取得注冊之期待權(quán)，并排除他人在后申請；⑤商標注冊之法律效果，我國臺灣地區(qū)有學者認為其構(gòu)成商標法上獨立類型之權(quán)利，即“因商標注冊之申請所生之權(quán)利”，包括申請人優(yōu)先獲準注冊之法律地位（具期待權(quán)性質(zhì)）以及排除在后申請人以相混淆之商標申請注冊之權(quán)利。參見汪渡村：《商標法論》，五南圖書出版股份有限公司2008年版，第50頁。此番效果厘定，實亦符合祖國大陸商標法之規(guī)定。當該注冊核準后，在先使用人法律地位進一步提升，搶用者繼續(xù)使用，應負停止侵權(quán)并賠償損失之責。因此，可以肯定的是，發(fā)生搶注時雙方利益失衡更為嚴重。這便解釋了為何相較于搶用，商標法更傾向于積極介入搶注糾紛。不過，這并不意味著凡是商標法未禁止的搶用，就完全沒有通過民法追究責任的可能。

“知識產(chǎn)權(quán)法和傳統(tǒng)民法的沖突，本質(zhì)上是個人本位的財產(chǎn)觀與社會本位的財產(chǎn)觀的沖突。”⑥參見崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。為尊重知識產(chǎn)權(quán)法的社會本位，民法介入知識產(chǎn)權(quán)案件，關(guān)鍵在于不得侵蝕公眾使用公共領(lǐng)域智力成果的自由。以前述的先用權(quán)之爭為例，無論先用權(quán)制度是否正當，在商標法尚未通過立法作出決斷前，通過民法創(chuàng)設可以對抗任意在后注冊人的抗辯權(quán)，實屬不妥，學者批評可資贊同。易言之，一切對世知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設，民法均不能越俎代庖。同理，筆者認為，在搶用問題上，民法可以為違約或者違背善良風俗搶用者設置義務，但不能創(chuàng)設實質(zhì)上的“未注冊商標權(quán)”，⑦亦包括其他各種對世權(quán)利。如在北京市東城區(qū)景山爐灶曹維修服務部訴北京育德建筑安裝工程公司案一審判決中，法院實質(zhì)上承認了可以對抗任何在后注冊人的先用權(quán)，這就逾越了我國商標法的規(guī)定。對于此種做法的批評，參見崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。以期與知識產(chǎn)權(quán)法既已作出的價值判斷共存。

（二）“搶用”原則上合法

凡《商標法》、《反不正當競爭法》規(guī)范未明文禁止的搶用，原則上合法。

“私人間追究責任勢須從‘期待可能性’著眼，只有對加害于人的結(jié)果有預見可能者要求其防免，而對未防免者課以責任，才有意義?！雹鄥⒁娞K永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第304頁。注冊主義下，未注冊商標并無登記簿作為公示手段，不知情而搶用者，自然無須承擔責任。有疑問的是：對于明知他人在先使用而進行搶用的行為，是否違反《商標法》及《不正當競爭法》的一般規(guī)定，或構(gòu)成侵權(quán)或不當?shù)美?/p>

筆者認為，結(jié)論應皆為否。

不妨先追溯至商標法的禁止惡意搶注制度。在禁止“惡意”注冊的法解釋中，比較法上以“明知而注冊”構(gòu)成“惡意”者，確實并不鮮見，⑨“惡意”的內(nèi)涵，在歐盟商標法統(tǒng)一化進程中，出現(xiàn)過多種解釋：認為“明知”已足者，以比荷盧為代表；認為“明知”尚不足以構(gòu)成惡意者，以德國及奧地利為代表。詳見Alexander Tsoutsanis,Trade Mark Registrations in Bad Faith,Oxford University Press 2010,p.156,at 5.71。但該種立場是否適合我國，實值反思。⑩我國實務中存在兩種觀點。商標局《商標審理標準》（2005）第五部分之2.2，將“其他不正當手段取得”詮釋為“《商標法》第13條、第15條、第31條（現(xiàn)第32條）等條款規(guī)定的情形之外，確有充分證據(jù)證明系爭商標注冊人明知或者應知為他人在先使用的商標而申請注冊”者?？梢?，按照《商標審理標準》的理解，只要他人明知或應知在先使用，其申請即屬“惡意”。與此不同，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12號）第19條則認為，“其他不正當手段”為“擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益的手段”，并不包括“只損害民事權(quán)益”的行為。德國通說強調(diào)，“惡意注冊”之“惡意”應區(qū)別于民法典中的“惡意”，應附加權(quán)利濫用或者違背風俗的要素。①[德]瑪麗亞娜·格拉布呂克：《德國法中的惡意商標注冊申請》，載劉曉海主編：《德國知識產(chǎn)權(quán)理論與經(jīng)典判例研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第36-37頁。德國學者Brink即采該種見解，并主張靈活地在個案中判斷“惡意”，她甚至主張模仿自由（nachahmungsfreiheit）。其觀點對市場自由競爭可謂十分親和，于我國頗具參考價值。其理念介紹，參見Alexander Tsoutsanis,Trade Mark Registrations in Bad Faith,Oxford University Press 2010,pp 94-95。臺灣地區(qū)學者亦強調(diào)商標法上之“善意”應區(qū)別于民法上的“不知情”，更為免生誤會將舊法中“善意”之謂，由“符合交易習慣之誠實信用方法”取而代之。②參見許曉芬：《未注冊商標的使用》，《月旦法學雜志》2013年第3期。英國Gromax案中，則以是否符合特定領(lǐng)域合理商業(yè)行為標準作為“惡意”的界限。③See Gromex【1998】RPC 1999 p.367(HC).前述相似見解，有利于保障公眾選擇商標的自由。這些觀點雖圍繞搶注行為展開，對搶用行為亦有借鑒價值。

此外，“明知而搶用”之合法性，還可參考二重買賣中“明知而競買”的情形：當?shù)诙I受人明知第一買賣合同存在，仍以更高價格與出賣人訂立合同，是否違法？主流觀點認為，當有限資源不能滿足所有人的需求，自市場競爭機能立論，有必要提高對第二買受人的可非難性要求，只要不故意違背善良風俗，應屬合法。④參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版，第24-26頁；尹田：《物權(quán)法理論評析與思考》，中國人民大學出版社2004年版。有學者雖未斷言多重買賣是否是“必要的惡”，但對出賣人選擇權(quán)的限制仍持謹慎態(tài)度。參見周江洪：《特殊動產(chǎn)多重買賣之法理——買賣合同司法解釋第10條評析》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2013年第4期。相同理由在搶用問題上也成立。亦有學者挑戰(zhàn)主流觀點，認為二重買賣中第二買受人取得所有權(quán)以出賣人違約為代價，有違社會公平觀念，降低了公眾對合同的信任而引起挫折成本。⑤參見許德風：《不動產(chǎn)一物二賣研究》，《法學研究》2012年第3期；吳一鳴：《一物二賣場合“知情”因素之法經(jīng)濟學分析》，載劉云生主編：《中國不動產(chǎn)法研究》（第八卷），法律出版社2013年版，第49-58頁。但是相同憂慮在搶用問題中，卻顯然并不存在。

我國采商標注冊主義，故由未及時注冊者承擔一定的遭搶注、搶用的風險，并非先申請原則之漏洞，而是先申請原則的題中之義。⑥有學者認為先申請原則本質(zhì)上即是鼓勵商標搶注的。參見李揚：《我國商標搶注法律界限之重新劃定》，《法商研究》2012年第3期。此外，還有學者提出，如果不令未及時注冊者承擔搶注風險，會使先申請原則法律確定性強的優(yōu)點遭到?jīng)_擊。See Alexander Tsoutsanis,Trade Mark Registrations in Bad Faith,Oxford University Press 2010,p20,at 2.14.因此，應認為僅“明知而搶用”尚不足以違背《商標法》第7條所要求的“使用商標因遵循誠實信用原則”之規(guī)定。僅“明知而搶用”屬于合法的競爭手段，不成立不正當競爭，也不足以構(gòu)成侵權(quán)責任法中的過錯。

《商標法》下，侵害注冊商標所獲利益可推定為權(quán)利人所受損害，⑦參見李琛、汪澤：《論侵害他人商標權(quán)的不當?shù)美?，《河南社會科學》2005年第2期。但相同邏輯不能類推至民法的適用中。搶用人使用他人在先使用的商標，即使客觀上對其吸引消費者有所裨益，也不能推定該利益本應歸屬于在先使用人。應當認為，此時搶用人所獲得的，是《商標法》不禁止搶用而產(chǎn)生的反射利益，于此不成立不當?shù)美?/p>

三、當事人存在特別信賴關(guān)系時“搶用”可引起合同責任及不當?shù)美?/h2>

正如交易上雖然允許二重買賣，但在故意侵害和違背善良風俗的情形，仍成立侵害他人債權(quán)之行為，⑧參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版，第26頁。搶用亦不必然合法。當雙方存在某些特別信賴關(guān)系，搶用人對侵害他人在先權(quán)益的可預見性增大，其注意義務應當提高，此時突破信賴關(guān)系的搶用行為，即使不違反商標法的特別規(guī)定，仍可能違法。此處的特別信賴關(guān)系，是指與《商標法》第15條所述合同、業(yè)務往來等關(guān)系，以及緊密程度類似的其他關(guān)系，如承攬、雇傭、合伙等。⑨在類似《商標法》第15條的規(guī)定中，我國臺灣地區(qū)商標法列舉的是契約、地緣、業(yè)務往來關(guān)系。學者認為，與之相類似的商業(yè)、雇傭、承攬關(guān)系等，亦同。參見汪渡村：《商標法論》，五南圖書出版股份有限公司2008年版，第132頁。該指導案例中原被告間曾經(jīng)存在的特許經(jīng)營合同關(guān)系即屬其例，雖然合同并無禁止搶用的特別約定，但被告的搶用行為仍可能違反后合同義務，還可成立不當?shù)美?/p>

（一）“搶用”可引起合同責任

由于合同早已解除，原告亦未提出合同上的任何請求，雙方曾存在的特許經(jīng)營合同在該案判決所承載的意義，僅是作為證明被告注冊企業(yè)名稱時存在惡意的證據(jù)之一。我國實務中以未注冊商標為特許經(jīng)營合同許可標的的，頗為常見。⑩楊國偉訴北京亮麗新世界美容有限公司特許經(jīng)營合同案，（2009）高民終字第4104號；翟艷訴歐諾(北京)國際商貿(mào)有限公司特許經(jīng)營合同糾紛案，(2009)朝民初字第18068號；梁紅俠與精誠華業(yè)企業(yè)管理（北京）有限公司等特許經(jīng)營合同糾紛上訴案，(2012)一中民終字第6285號等。現(xiàn)跳出該案訴訟請求，對相關(guān)法律適用問題作如下討論。

1.特許經(jīng)營合同許可未注冊商標不構(gòu)成違約

雖然未注冊商標法律地位遠遜于注冊商標，但原告若能將相關(guān)內(nèi)容寫入合同中，不僅不構(gòu)成違約，還有助于保障其自身利益。

一般認為，特許人有義務保證所許可的知識產(chǎn)權(quán)無瑕疵。①王洪宇等：《非典型合同專題研究》，中國民主法制出版社2012年版，第178頁。該結(jié)論在技術(shù)合同領(lǐng)域有《合同法》第344條、第349條明文支持。但《合同法》第342條對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的類型列舉，并未包括商標許可合同，故前述規(guī)范不能當然準用。我國雖采商標注冊主義，但使用未注冊商標的亦不禁止，因此特許人將未注冊商標作為許可標的，尚不能構(gòu)成違約，受許人應當支付使用未注冊商標的對價。②當然，如果許可協(xié)議中明確約定許可的應是注冊商標，特許人卻仍以未注冊商標未許可標的的，不僅可能構(gòu)成違約行為，還可能違反特許人的信息披露義務。參見《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第22條。

是否明確將未注冊商標許可條款納入合同，即使在合同解除后，仍可能影響特許人的利益。若曾經(jīng)存在未注冊商標的許可協(xié)議，則受許人在合同中已經(jīng)通過支付許可費的合意，承認未注冊商標上的利益及價值應歸屬于許可人，那么在合同解除后繼續(xù)使用該未注冊商標本身即構(gòu)成不當?shù)美?，所獲利潤或節(jié)省的許可費應予返還。

2.特許經(jīng)營合同禁止搶用條款的效力

美國不少州的法律亦選擇介入特許經(jīng)營解除前后的權(quán)利義務分配。但這些規(guī)定主要針對特許人提出，如特許人提出解除時的通知義務、提供治愈期間義務等。特許人之商標、商業(yè)秘密、市場份額的保護，則往往依靠合同非競爭條款進行。③See Honey V.Gandhi,Franchising in the United States,20 L.&Bus.Rev.Am.3.對此有學者提出，隨著部分受許人日臻成熟，應重新審視特許經(jīng)營制度安排。④See James A.Brickley,Sanjog Misra,R.Lawrence Van Horn,?Contract Duration:Evidence from Franchising,49 J.L.&?ECON.173(2006).該文作者發(fā)現(xiàn)，特許經(jīng)營合同的實證狀況并未呈現(xiàn)向特許人利益一邊倒的情形。受許人自由選擇特許人，自愿簽訂合同，其正常投資風險屬法外空間，總是假設受許人力量處于弱勢反而導致不公。⑤See William L.Killion,The Modern Myth of the Vulnerable Franchisees:The Case For A More Balanced View of The Franchisor-Franchisee Relationship,28-SUM Franchise L.J.23.相應地，美國法院亦有觀點認為，在解釋特許經(jīng)營合同時，應以闡發(fā)合同真意為要，而不應作出偏向受許人的預設。⑥See 2008 WL 2068088（Ala.Sup.Ct.2008）

在我國語境下，特許經(jīng)營制度薄弱，受許人過度保護的問題尚無從談起，通常當合同約定不明時，仍采取保護受許人的立場。不過前述見解仍具啟示意義：特許人的利益保護亦須重視，如該案即屬于特許人受侵害的情形；特許經(jīng)營模式剛開始活躍，不少特許人本身也經(jīng)驗不足，根據(jù)實際情況，在雙方實力差距不大的情形，在不完全契約的填補中，法院應采取更為中立的解釋方法。

《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》未專門涉及特許經(jīng)營合同解除后的權(quán)利義務安排，因此合同的特別約定不免成為雙方權(quán)利義務分配的重要依據(jù)。當事人之間的“不搶用”約定，并未不公平地為受許人設置過重義務，亦不會影響第三人使用許可標的之自由，除非存在其他法定無效事由，司法實踐自應尊重當事人的意思自治，認為禁止搶用條款有效。

在該案中，假設雙方明確約定受許人在合同解除后應停止使用“小拇指”商標，此時若受許人繼續(xù)使用，應承擔合同責任。該案中設立天津小拇指公司的一方與簽訂特許經(jīng)營合同的當事人并非同一個體，是否能以非合同當事人的身份提出抗辯？對此不妨參考美國實務中的做法：如果法院認定該條款是合理的，則不僅合同當事人應受拘束，與受許人存在特別緊密關(guān)系的非合同當事人，也可以受到非競爭條款的制約。⑦See Honey V.Gandhi,Franchising in the United States,20 L.&Bus.Rev.Am.3.

3.受許人的后合同義務

《合同法》第92條規(guī)定了后合同義務。后合同義務，是債之關(guān)系終了后的附隨義務，⑧參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000版，第346頁。以維護給付效果或協(xié)助相對人處理契約終了的善后事務為目的，⑨參見王澤鑒：《債法原理（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第46頁。此種義務產(chǎn)生于誠實信用原則，尤見于長期性的債之關(guān)系。⑩誠實信用原則的一大功能即授予法官自由裁量權(quán)，①因此后合同義務的具體內(nèi)容，會隨著個案中合同的目的、性質(zhì)及雙方的具體關(guān)系等因素變化，難以一概而論。

較有把握的是，如果當事人之間曾經(jīng)存在未注冊商標許可合同，或者其他包含未注冊商標許可條款的合同，則即使合同中未明確約定“禁止搶用”條款，仍應依據(jù)《合同法》第92條關(guān)于后合同義務的規(guī)定，認為受許人應遵循誠實信用原則，履行禁止搶用義務。第一，雙方許可協(xié)議之所以締結(jié)，通常基于受許人對許可標的價值的認識與肯定，雙方已就特定資源的交易達成合意后，若還允許其就該資源展開競爭，合同作為一種信用工具的意義將蕩然無存。②同前注⑤，吳一鳴文。允許受許人在合同解除后自由使用，必將使未注冊商標的使用人不愿意再從事許可交易。第二，許可合同屬繼續(xù)性合同。繼續(xù)性合同有較強的不確定性，存在過程化契約、關(guān)系性契約、不完全契約之屬性，它強調(diào)合同的時間因素與信賴關(guān)系要素，強調(diào)人的有限理性，此時不能完全由當事人的合意來決定合同內(nèi)容。③參見屈茂輝：《繼續(xù)性合同：基于合同法理與立法技術(shù)的多重考量》，《中國法學》2010年第4期。因此，雖然原則上法院應節(jié)制補充性解釋，④法院的補充解釋，使當事人承擔了未明確約定的義務，就很難說該種義務來自于自治意思。參見李永軍：《論合同解釋對當事人自治否定的正當性與矯正性制度安排》，《當代法學》2004年第2期。但基于許可合同的繼續(xù)性特點，法院斟酌雙方利益后，可以為補充性解釋，令受許人負擔停止使用的義務。

作為維持特許經(jīng)營網(wǎng)絡統(tǒng)一外觀形象的必然要素，商號和商標使用權(quán)被認為是特許經(jīng)營中必不可少的部分。⑤王洪宇等：《非典型合同專題研究》，中國民主法制出版社2012年版，第171頁。前述關(guān)于未注冊商標許可后合同義務的分析，當然適用于包含商標許可內(nèi)容的特許經(jīng)營合同。

該案雙方當事人間雖曾訂立特許經(jīng)營合同，但是合同中并未明確約定未注冊商標許可的相關(guān)條款，亦未約定合同解除后受許人的禁止搶用義務，此時，鑒于特許經(jīng)營模式下統(tǒng)一的品牌形象對原告整個經(jīng)營活動至關(guān)重要，可以認為被告繼續(xù)使用“小拇指”商標違反法定的后合同義務。在其他類似案件中，若原告基于《合同法》第92條主張被告應當承擔停止使用系爭商標的后合同義務，法院同樣應當支持。

4.小結(jié)

上文以指導案例30號為例，探討特許經(jīng)營合同下未注冊商標的搶用問題。主要的三點結(jié)論，即許可未注冊商標不違約、禁止搶用條款有效、受許人應負停止使用的后合同義務，對一般的未注冊商標許可合同也同樣適用，本文不再重復討論。在現(xiàn)實生活中，當然還有許多完全不包含未注冊商標許可內(nèi)容的合同，這些合同關(guān)系終止后當事人是否負有禁止搶用的義務，應嚴格按照《合同法》第92條的要求，并根據(jù)誠實信用原則及商業(yè)慣例具體判斷。

（二）“搶用”可構(gòu)成不當?shù)美?/p>

《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”在先使用人是否可以此為據(jù)，要求搶用人返還其所受利益？

不當?shù)美袛?，有違法性說與權(quán)益歸屬說兩種學說。⑥王澤鑒教授贊同后者。參見王澤鑒：《不當?shù)美?，北京大學出版社2009年版，第2-3頁?！皼]有合法根據(jù)”的理解，如采違法性說，則突破特別信賴關(guān)系搶用他人商標，已經(jīng)因違背誠實信用原則而違法（《商標法》第7條），自應成立不當?shù)美?；如采?quán)益歸屬說，⑦“不當?shù)美贫戎荚谝?guī)范私法上無法律原因的財產(chǎn)變動，其規(guī)范目的是取除受益人無法律原因而受的利益，而非在于填補受損人所受損失，故受益人是否有故意或過失，其行為是否具有可咨非難的違法性，均所不問?！眳⒁娡鯘设b：《不當?shù)美罚本┐髮W出版社2009年版，第2-3頁。則搶用人是否受有利益，該利益是否應歸屬于使用人，是搶用人是否構(gòu)成不當?shù)美年P(guān)鍵。

注冊主義下，商標法的主導邏輯是，經(jīng)核準注冊取得商標權(quán)后，權(quán)利人即可將商標使用所生商譽積累在這枚商標上，日益豐富此符號的意義。注冊商標的保護，以防止消費者混淆為出發(fā)點，附帶起到保護商譽的效果。無論是商標法還是民法，保護未注冊商標的邏輯，則恰逆向而生：為了保護既已生成的商譽，作為例外，令使用人對所使用符號實際上享有一定的、與其商譽水平相應的排他權(quán)，但無論如何，非馳名未注冊商標上，并不成立絕對權(quán)。談及搶用者所受利益，與其說是使用某種未被明確承認的“未注冊商標權(quán)”，毋寧說是利用了在先使用人的商譽。值得說明的是，我國商譽保護存在兩路分支，一為法人人格權(quán)的保護，二為反不正當競爭法上的保護，⑧參見吳漢東：《論商譽權(quán)》，《中國法學》2001年第3期。因此所謂“商譽權(quán)”實則由兩個不同概念組合而成。對于詆毀他人商譽的行為，適用人格權(quán)理論，該語境下的“商譽權(quán)”類似于“名譽權(quán)”；而對于良好聲譽所形成的消費者吸引力，亦即美國學者斯凱特所謂的商標售賣力，⑨See Schechter,The Rational Basis of Trademark Protection,40HARV.L.REV.813,831(1927).代表一種競爭利益，其實并不屬于制定法上的絕對權(quán)。⑩故筆者認為，意欲以一種獨立侵權(quán)形態(tài)概括商譽侵權(quán)的觀點，有待商榷。參見吳漢東：《論商譽權(quán)》，《中國法學》2001年第3期。搶用行為所利用的，顯然是后者。

前已論及，存在許可協(xié)議時，既然受許人就支付對價以換取未注冊商標使用權(quán)，可以認為當事人已就未注冊商標上的利益歸屬達成共識。但當不存在許可協(xié)議時，面對無形無體的商譽，在先使用人確實難以提供證據(jù)證明搶用人受有應歸屬于使用人的利益。筆者認為，當雙方存在特殊信賴關(guān)系時，參照商標法允許將侵害人獲利推定為被侵害人損失的做法，而推定搶用人利用了系爭未注冊商標上的利益，只是限制了特定關(guān)系成員的使用，并不影響公眾的行動自由，并無不可。據(jù)此，搶用人便應返還利用先用人商譽之不當?shù)美?/p>

（三）“搶用”的侵權(quán)法救濟不妨緩行

原告可否依據(jù)侵權(quán)責任法的一般規(guī)定，主張搶用“小拇指”構(gòu)成侵權(quán)？

學理上將非因絕對權(quán)受侵害而發(fā)生的財產(chǎn)上的不利益稱為“純粹經(jīng)濟損失”。①參見葛云松：《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，《中外法學》2009年第5期。由此，搶用行為所造成的不利益，應屬于侵權(quán)行為法中的純粹經(jīng)濟損失。德國侵權(quán)法有權(quán)利與利益的區(qū)分，對于作為利益的純粹經(jīng)濟損失，僅在侵害人違反保護性法規(guī)（《德國民法典》第823條第2款）或故意違反善良風俗條件下（《德國民法典》第826條），才受保護。前已提及，德國商標法所禁止的惡意搶注，亦須以違背善良風俗為前提。因此，德國商標法與侵權(quán)法對商標的先使用利益，保護水平是一致的，不會引起體系中的矛盾。

我國侵權(quán)責任法對權(quán)利與權(quán)益侵害未作明確區(qū)分，應如何保護純粹經(jīng)濟損失，尚有爭議。有學者主張對純粹經(jīng)濟損失進行類型化，提出純粹經(jīng)濟損失原則上不賠，通過特別規(guī)定可賠償?shù)慕Y(jié)論。②參見葛云松：《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，《中外法學》2009年第5期；于飛：《違背善良風俗故意致人損害與純粹經(jīng)濟損失保護》，《法學研究》2012年第4期。除此之外，對特殊關(guān)系下的純粹經(jīng)濟損失，“加害人已經(jīng)不需要依賴于故意就能對行為導致他人的損害有合理的預見，因此法律可以為這種關(guān)系中的純粹經(jīng)濟損失提供進一步的甚至是類似合同法的保護”。③這里的特殊關(guān)系是指：“在一些特殊領(lǐng)域，加害人與受害人雖非直接的合同關(guān)系當事人但也不再是侵權(quán)法中典型意義上的不相干的陌生人，他們通過法律行為或其他方式勾連起來?！眳⒁娪陲w：《違背善良風俗故意致人損害與純粹經(jīng)濟損失保護》，《法學研究》2012年第4期。這與筆者所持“僅特殊信賴關(guān)系下的搶用”可以引起民事責任的觀點，在效果上類似。因而，認為突破特殊信賴關(guān)系搶用可以構(gòu)成搶用人的過錯，從而引起《侵權(quán)責任法》第6條下的侵權(quán)責任，似乎不違背法理。如果雙方處于直接或間接競爭關(guān)系，則可以通過《反不正當競爭法》阻卻違背此類背俗搶用行為，④背俗搶用與競爭法的關(guān)系比較簡明，本文不再專門討論。似乎沒有必要非得進入侵權(quán)法的領(lǐng)域。⑤“各種特別規(guī)范這里包含了立法者直接和明確的純粹經(jīng)濟損失保護目的應當最優(yōu)先實現(xiàn)?！庇陲w：《違背善良風俗故意致人損害與純粹經(jīng)濟損失保護》，《法學研究》2012年第4期。鑒于合同制度、不當?shù)美贫纫约案偁幏ㄉ系闹贫纫呀?jīng)可以提供相當救濟，在侵權(quán)責任法一般規(guī)定爭議較大的背景下，筆者建議，搶用導致的純粹經(jīng)濟損失之侵權(quán)法救濟不妨緩行。

四、結(jié)語

《商標法》中禁止“搶用”的特別規(guī)定并不多見，原則上“明知他人在先使用而仍搶用”亦屬合法。例外地，符合條件的未注冊商標先使用人可主張其商標已構(gòu)成《反不正當競爭法》第5條所稱的“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”，從而起到阻卻搶用的效果；若當事人間存在特別信賴關(guān)系，搶用行為還可能引起包括后合同義務在內(nèi)的合同責任及不當?shù)美颠€義務。

這里的特別信賴關(guān)系，一方面是知識產(chǎn)權(quán)法定主義下民法得以正當介入未注冊商標糾紛的鑰匙，另一方面又是民法介入領(lǐng)域以及商標法和競爭法統(tǒng)領(lǐng)領(lǐng)域之間的界線。在這條界線的一側(cè)，是對個人勞動創(chuàng)造商標價值的珍視；在它的另一側(cè)，則是對市場自由競爭機能的尊重。

知識產(chǎn)權(quán)法的基礎理論及權(quán)利構(gòu)造，脫胎于傳統(tǒng)民法；而知識財產(chǎn)的公共物品屬性，又令學者們不斷重申知識產(chǎn)權(quán)法社會本位與民法個人本位的鴻溝。知識產(chǎn)權(quán)法與民法如何更好地銜接，除宏觀的方法論外，還可在各類型的具體案件中尋求合適的方案，再進行整合?；蛟S可以期待今后的指導案例在知識產(chǎn)權(quán)法和民法的銜接難題上提供專門的參考。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2015）04-0078-12

王好，浙江大學光華法學院博士研究生。