王蓮峰

海關(guān)應慎重認定涉外定牌加工貨物的商標侵權(quán)
——基于對近年《中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》的分析

王蓮峰

對2007年～2013年《中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》的分析顯示：我國海關(guān)在出口環(huán)節(jié)查扣的侵犯知識產(chǎn)權(quán)貨物大部分為涉嫌商標侵權(quán)的涉外定牌加工貨物。理論研究表明，涉外定牌加工的貨物不是侵權(quán)貨物，貼牌行為并未侵犯國內(nèi)的商標權(quán)。近年，多數(shù)法院已認定涉外定牌行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。海關(guān)對涉外定牌加工貨物的行政執(zhí)法應與司法裁判保持一致；海關(guān)采用“被動保護”模式符合《TRIPS協(xié)定》的要求。立法機關(guān)應立足國情，盡快修改和完善《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》。

涉外定牌加工 商標侵權(quán)的認定 海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護

1995年10月1日，國務院首次頒布了《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》（以下簡稱《條例》），拉開了我國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護的序幕，開始建立符合世界貿(mào)易組織規(guī)則的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護制度①《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》實施15年后，2010年3月24日經(jīng)國務院批準修改，2010年4月1日實施。。隨著全球經(jīng)濟一體化進程的加快以及國際產(chǎn)業(yè)分工的不斷深化，在國際貿(mào)易中，出現(xiàn)了OEM生產(chǎn)經(jīng)營模式②數(shù)據(jù)來自海關(guān)總署發(fā)布的2007年～2013年《中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》，參見海關(guān)總署官網(wǎng)http://www.customs.gov.cn/publish/ portal0/tab1/info299360.htm，最后訪問日期：2014年5月18日。（Original Equipment Manufacture），即我國所稱涉外定牌加工。OEM生產(chǎn)經(jīng)營模式的發(fā)展給我國經(jīng)濟帶來諸多益處的同時，定牌加工產(chǎn)品在出口環(huán)節(jié)卻被海關(guān)認為涉嫌侵犯國內(nèi)的商標權(quán)，頻頻遭到查扣和處罰，使國內(nèi)加工企業(yè)蒙受較大損失。本文通過對2007年～2013年《中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》的梳理，解析海關(guān)7年來在進口和出口環(huán)節(jié)進行知識產(chǎn)權(quán)保護的情況，針對海關(guān)對涉外定牌加工貨物的查扣等不適當做法，進行法理分析，提出糾正的建議。

一、海關(guān)查扣涉外定牌加工商標侵權(quán)貨物的現(xiàn)狀及問題

2007年～2013年《中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》呈現(xiàn)以下特點：

一是海關(guān)查處的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物主要集中在出口環(huán)節(jié)。2007年～2013年，中國海關(guān)查獲的全部侵權(quán)商品中，出口貨物所占的比例遠高于進口貨物所占比例。經(jīng)計算，出口環(huán)節(jié)查獲的侵權(quán)貨物數(shù)量連續(xù)7年高居不下，占全部侵權(quán)貨物的99%以上，年均99.7%；而進口環(huán)節(jié)查扣的侵權(quán)貨物不到全部貨物的1%，年均0.03%。數(shù)據(jù)顯示，我國海關(guān)查處的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物主要是出口境外的貨物，而對進口的貨物查處力度相對很小。

二是海關(guān)查扣侵犯商標權(quán)貨物比例遠高于其他知識產(chǎn)權(quán)類別。2007年至2013年，海關(guān)查獲的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物類型比例中，商標侵權(quán)貨物占絕大多數(shù)③相關(guān)數(shù)據(jù)參見海關(guān)總署發(fā)布的2007年～2013年《中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》，參見海關(guān)總署官網(wǎng)http://www.customs.gov.cn/publish/ portal0/tab1/info299360.htm，最后訪問日期：2014年5月18日。。經(jīng)計算，商標類侵權(quán)貨物年平均值約為96%以上，而其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，如專利權(quán)侵權(quán)貨物（除2010年和2011年）年均僅占全部侵權(quán)貨物的1.41%左右；著作權(quán)侵權(quán)貨物（除2012年）年均僅占全部貨物的1.06%左右；奧林匹克標志侵權(quán)貨物自2007年～2011年連續(xù)4年所占比例小于0.1%，年均僅占全部貨物0.19%左右（2012年～2013年未顯示）。顯而易見，對出口貨物中侵犯商標權(quán)貨物的查處是海關(guān)執(zhí)法工作的重中之重。

三是海關(guān)查扣的商標侵權(quán)貨物多為涉外定牌加工貨物。目前，我國境內(nèi)有成千上萬的企業(yè)從事承攬外商提供的委托加工合同，而這些企業(yè)根據(jù)合同定牌加工的產(chǎn)品在出關(guān)時被海關(guān)查獲，認定為涉嫌商標侵權(quán)。據(jù)資料顯示，僅在2009年中國海關(guān)依備案查獲的1342批侵權(quán)嫌疑貨物中，屬于國外客商制定品牌委托國內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)出口的有323批，占總數(shù)的24%。④參見海關(guān)總署發(fā)布的《2009年中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》，見海關(guān)總署官網(wǎng)http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab1/ info299360.htm，最后訪問日期：2014年5月18日。這些侵權(quán)嫌疑貨物即為涉外定牌加工的貨物，被海關(guān)認定為涉嫌侵犯國內(nèi)的商標權(quán)遭到查扣。

綜上，分析海關(guān)總署發(fā)布的圖表和數(shù)據(jù)，可以看到，海關(guān)查扣侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物絕大多數(shù)集中在出口環(huán)節(jié)，試問，中國是出口侵犯知識產(chǎn)權(quán)貨物的大國嗎？而在出口環(huán)節(jié)海關(guān)查扣的嫌疑商標侵權(quán)貨物中又多為涉外定牌加工的貨物，那么，中國是侵權(quán)產(chǎn)品的制造地嗎？如果認定涉外定牌加工貨物不構(gòu)成商標侵權(quán)，我國在出口環(huán)節(jié)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)貨物的數(shù)量是否會大大下降？由此，對涉外定牌加工貨物是否構(gòu)成商標侵權(quán)的認定，不僅是一個法律問題，還事關(guān)國家形象和“中國制造”產(chǎn)品的聲譽，進而會影響到我國對外貿(mào)易中OEM產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和加工企業(yè)自身的利益。那么，我國司法實踐中對涉外定牌加工糾紛持何種態(tài)度呢？以下將對此進行分析。

二、涉外定牌加工貨物商標侵權(quán)糾紛的司法裁判及其與海關(guān)行政執(zhí)法的沖突

（一）法院對涉外定牌加工貨物商標糾紛的裁判

經(jīng)對廣東、上海、福建、江蘇、江蘇和北京等地法院判決書的梳理，發(fā)現(xiàn)近年來多數(shù)法院認定涉外定牌加工行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。早在2004年，北京市高級人民法院就曾針對涉外定牌加工行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)的問題作出過明確答復，認為不構(gòu)成侵權(quán)。⑤參見2004年2月18日北京市高級人民法院公布的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發(fā)［2004］48號）。2006年，北京市高級人民法院根據(jù)我國法律法規(guī)的變化，進一步修正和完善了上述觀點，對涉外定牌加工是否構(gòu)成侵權(quán)并沒有一刀切，而是根據(jù)個案的具體情況、承攬人的主觀過錯等因素，綜合加以判定。⑥參見2006年3月7日北京市高級人民法院公布的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發(fā)［2006］68號）21條。2009年，最高人民法院頒發(fā)了司法指導意見，對涉外定牌加工糾紛的裁判，不能都認定為商標侵權(quán)；應結(jié)合個案，視加工方是否盡到必要的審查和注意義務等具體情況，合理認定加工方的侵權(quán)責任。⑦參見2009年《最高人民法院關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務大局若干問題的意見》第18條。

（二）法院的司法裁判與海關(guān)行政執(zhí)法的沖突

顯然，法院對涉外定牌加工糾紛案件的裁判與海關(guān)的行政處罰產(chǎn)生了不一致。2009年，在申達音響電子公司與玖麗得電子公司侵犯商標專用權(quán)糾紛案中，上海市人民法院一審和二審均認為涉案的定牌加工方不構(gòu)成商標侵權(quán)。⑧參見（2009）滬高民三（知）終字第65號民事判決書。該判決“徹底顛覆了以往的認知”，⑨參見胡剛：《僅為出口的貼牌加工中商標使用的法律問題——近期相關(guān)司法判例解讀》，載《中國專利與商標》2013年第2期。引起了社會的廣泛關(guān)注，并對海關(guān)處理同類案件的行政執(zhí)法造成了影響。比如，在杭州和上海等地海關(guān)執(zhí)法過程中，扣留了涉嫌構(gòu)成“CROCODILE”商標侵權(quán)的定牌加工出口貨物，定作方以上述上海市高級人民法院判決書舉證，說明其按照委托加工的貨物不是侵權(quán)貨物。⑩參見南京海關(guān)“定牌加工與知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護”課題組：《關(guān)于定牌加工與知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護的研究和思考——“定牌加工與知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護”課題研究報告》（2009年），下載自豆丁網(wǎng)：http://www.docin.com/p-177004257.html，最后訪問日期：2014年6月2日。司法裁判的變化，使海關(guān)的行政執(zhí)法感到了風險和壓力。2010年5月，海關(guān)總署就上述上海法院審理的案件專門致函最高人民法院，要求確認案中所述的“未經(jīng)中國大陸注冊商標權(quán)人許可，但全部產(chǎn)品不在中國境內(nèi)銷售且委托加工的外方在目的國（地區(qū)）擁有合法商標權(quán)”的情形，是否不屬于《商標法》第52條所規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。最高人民法院在復函中明確表示，傾向同意該案所列明情形不屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。①參見最高人民法院《海關(guān)總署關(guān)于請明確“定牌加工”出口產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)問題的函》，法辦（2010）350號。然而，海關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)則堅持實施《海關(guān)法》和《條例》所賦予其查處出口侵權(quán)案件的職權(quán)，并認定涉外定牌加工的貨物涉嫌商標侵權(quán)。

現(xiàn)實表明，涉外定牌加工是否構(gòu)成商標侵權(quán)，海關(guān)的行政執(zhí)法與法院的司法裁判形成了沖突。從根本上看，導致此沖突的原因是對涉外定牌加工及其商標侵權(quán)的法理問題認識不同。因此，解決此問題應當對涉外定牌加工是否成商標侵權(quán)的法理依據(jù)進行深入分析。

三、涉外定牌加工不構(gòu)成商標侵權(quán)的法理分析

透過現(xiàn)象看本質(zhì)，才能抓住解決問題的關(guān)鍵。解決涉外定牌加工是否構(gòu)成侵權(quán)的問題，必須從商標法的基本理論入手深入分析，才能正本清源，辨明是非。涉外定牌加工是一個法律行為，其中涉及到許多商標和商標法中的基本理論和知識，比如，商標的含義、商標與商品的關(guān)系、商標的功能、商標使用、商標侵權(quán)構(gòu)成要件、商標侵權(quán)與混淆可能性的關(guān)系等。如果對這些基本理論問題沒有清晰的認識，不可能指引我們?nèi)嫫饰鰡栴}并得到正確的答案。同時，在法律的適用上，還要結(jié)合商標法不同條款的立法背景和立法目的等進行全面分析。依據(jù)商標法學的基本理論和原理，本文認為，涉外定牌加工行為不構(gòu)成商標侵權(quán)，主要理由體現(xiàn)為以下幾點。

（一）涉外定牌加工貨物上貼附的標識不能稱之為商標

商標是在商品上使用的一種標記，用于區(qū)別同類產(chǎn)品或者服務。由商標的定義可以看到商標具有三個特征：其一，商標與商品緊密聯(lián)系。商品是用于交換的勞動產(chǎn)品，只有進入流通領(lǐng)域進行交換后，商品自身的價值和其使用價值才能實現(xiàn)。其二，商標是使用在商品上的標記。如果是使用在其他物品上的標記則不能稱之為商標。其三，商標的基本功能是識別。通過商標，消費者可以把在流通領(lǐng)域中的同類商品或者服務區(qū)別開來，便于其認牌購物。商標的上述三個特征緊密相聯(lián)，缺一不可。在現(xiàn)實生活中，貼附在產(chǎn)品上的商標只有進入流通領(lǐng)域后，商標的識別功能才得以發(fā)揮；如果該產(chǎn)品未進入流通環(huán)節(jié)，其所貼附之商標不過是一個符號而已，不存在表彰商品的功能。②參見張玉敏：《國際貿(mào)易“定牌”加工性質(zhì)分析》），載《重慶工學院學報（社會科學版）》2008年第1期。而在涉外定牌加工中，加工方按照合同約定，在其加工的貨物上貼附的“商標”，不是真正意義上的商標，因為此時加工的產(chǎn)品并未進入流通領(lǐng)域，而是全部打包，返回給委托方，商標的基本識別功能并未實現(xiàn)。所以，在此階段，附著在加工物上的標識不能稱之為商標。

（二）加工方貼附標識的行為不是商標使用行為

商標與商品緊密聯(lián)系，只有在商品流通中，貼附在商品上的商標進入市場和商業(yè)活動中，消費者才能依據(jù)該商標選購同類商品或服務，商標的識別功能才能發(fā)揮?！耙粋€標志如果沒有在商業(yè)中使用，將不具備區(qū)分功能，也就不稱其為商標”，③文學著：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年版，第19頁。該標志僅僅是一個符號圖樣而已。結(jié)合國外商標立法和相關(guān)判例，一般認為，商標使用應該滿足以下三點：一是在商業(yè)活動中使用；二是連續(xù)和真實使用；三是以該商標得以區(qū)分商品或服務來源為目的的使用。我國2013年修改后的商標法吸納了理論界的研究成果和國外商標法的規(guī)定，在第48條對商標使用做了明確的界定，指明了商標使用的本質(zhì)屬性和目的，即是指在商業(yè)活動中用于識別商品來源的使用，是與商品流通相聯(lián)系的使用。在涉外定牌加工中，加工方只是按照委托方的要求，對其加工的產(chǎn)品進行標識的貼附，此后該產(chǎn)品全部出口到境外，未進入國內(nèi)市場和流通領(lǐng)域，商標的識別功能也無從展現(xiàn)；產(chǎn)品出口到境外后，境外的委托者將這些加工的產(chǎn)品投放市場賺取利潤，此時商標的識別功能才體現(xiàn)出來。由此可見，涉外定牌加工貨物商標的真正使用者是境外的委托人，而不是加工方；加工方貼附標識的行為不能構(gòu)成商標法意義上的商標使用。所以，認定涉外定牌加工行為構(gòu)成商標侵權(quán)，既缺乏充分的法理支持，更沒有現(xiàn)行的法律根據(jù)。

（三）涉外定牌加工的產(chǎn)品不會造成商品來源的混淆

保護和實現(xiàn)商標的識別功能，是設立商標立法之目的所在。認定涉外定牌加工是否構(gòu)成商標侵權(quán)，不僅需要考量加工方貼牌行為是否為商標使用，還需要審查其貼牌產(chǎn)品是否會造成相同商品來源的混淆。如前所述，加工方的產(chǎn)品按照合同約定，全部銷往境外委托方國家或地區(qū)，該商標的真正使用人是委托方。國內(nèi)企業(yè)依約交付其加工的產(chǎn)品后，收取的只是微薄的加工費，并未涉及對商標的實際使用。國內(nèi)加工企業(yè)雖然在加工環(huán)節(jié)將訴爭商標印貼在產(chǎn)品上，但其在交付之前，加工產(chǎn)品還不具備銷售條件，尚未進入國內(nèi)市場進行商業(yè)流通并成為商品與國內(nèi)相關(guān)公眾接觸。另外，定牌加工貼附的標識與國內(nèi)商標權(quán)人使用商標的區(qū)域分別在境外和境內(nèi)，并無任何交叉重疊，不存在共同的競爭市場，既沒有讓消費者混淆和誤認的機會，也無從損害到國內(nèi)注冊商標的識別功能。因此，涉外定牌加工中貼附標識的行為不應適用《商標法》第57條規(guī)定的“商標使用”的情形，其加工的產(chǎn)品因未進入市場也不會造成和國內(nèi)商標權(quán)人的商品混淆。

綜上，涉外定牌貨物上的“標識”不能被視為商標；涉外定牌行為不構(gòu)成商標法意義上的商標使用，定牌貨物全部返回到境外的委托方，未進入中國市場，不會造成相關(guān)公眾混淆，因此，涉外定牌加工行為不應當被認定為商標侵權(quán)行為。

四、對海關(guān)處理涉外定牌加工案件的建議

基于我國的實際情況和國際分工的格局，涉外定牌加工的經(jīng)營方式在我國還有存在的必要，海關(guān)應從以下幾方面，妥善處理處理涉外定牌加工案件。

（一）注重維護國家利益和中國制造產(chǎn)品的美譽度

對治國戰(zhàn)略具有重大影響的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，應立足于維護國家利益。我國的知識產(chǎn)權(quán)立法、司法和執(zhí)法，也應首先服務于我國的公共利益和經(jīng)濟政策，知識產(chǎn)權(quán)的保護水平應與我國國情相適應。海關(guān)作為國家的進出境監(jiān)管機關(guān)，更是義不容辭地承擔著“維護國家的主權(quán)和利益，加強海關(guān)監(jiān)督管理，促進對外經(jīng)濟貿(mào)易和科技文化交往，保障社會主義現(xiàn)代化建設”④參見《海關(guān)法》第1條。的神圣職責。但2007年～2013年《中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》顯示，海關(guān)對出口貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護標準遠高于《TRIPS協(xié)定》的要求，并將其在出口環(huán)節(jié)主動執(zhí)法視為“一大特色和貢獻”。⑤參見海關(guān)總署發(fā)布的《2009年中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》，見海關(guān)總署官網(wǎng)http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab1/ info299360.htm，最后訪問日期：2014年5月18日。既然《TRIPS協(xié)定》沒有要求成員國必須在出口環(huán)節(jié)采取保護知識產(chǎn)權(quán)的邊境措施，那么，我國海關(guān)其實沒必要主動查扣出口的涉外定牌加工貨物，況且海關(guān)認定這些貨物涉嫌商標侵權(quán)也缺乏充分的法理支持。至于海關(guān)總署歷年通過其發(fā)布的《中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》公布的數(shù)據(jù)及蘊涵的信息，不僅未能全面反映我國出口物品的知識產(chǎn)權(quán)保護狀態(tài)，而且還損傷了國家形象，傷害了“中國制造”產(chǎn)品的美譽。在高揚國家主權(quán)的現(xiàn)代社會和日趨激烈的國際市場競爭環(huán)境中，海關(guān)應遵從國家利益至上的原則，按照國際通行規(guī)則，加大對國內(nèi)企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)和自主品牌的保護和宣傳。

（二）借鑒我國臺灣地區(qū)的做法

“它山之石，可以攻玉。”我國臺灣地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展初期也是靠大量的代工起家的，直到現(xiàn)在臺灣地區(qū)的定牌加工產(chǎn)業(yè)規(guī)模仍然領(lǐng)先亞洲，這在很大程度上歸功于臺灣地區(qū)的政策支持和各部門的通力配合。臺灣地區(qū)的“司法院”、“高等法院”、“法務部”、“經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局”對定牌加工行為的態(tài)度都是一致且明確的，即認為定牌加工中對標識的使用不會對臺灣地區(qū)的商標專用權(quán)造成侵犯。⑥參見鄧宏光著：《商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第215頁。臺灣地區(qū)將定牌加工行為稱之為“回銷行為”。為進一步研究“回銷”行為是否侵犯臺灣地區(qū)的注冊商標專用權(quán)，臺灣地區(qū)“司法行政院”分別于1983年和1993年兩次專門召開研討會進行論證，其結(jié)論為：國際定牌加工是將加工成品銷往委托商擁有商標專用權(quán)的國家，并不對內(nèi)銷售，也沒有流入臺灣地區(qū)市場的可能。為了有利于本地區(qū)企業(yè)接單，回銷行為不應該視為商標法中的使用行為。⑦1983年7月2日（72）臺商現(xiàn)字第20764號函，轉(zhuǎn)引自鄧宏光著：《商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第216頁。

可以看到，臺灣地區(qū)司法部門認為回銷行為并未侵犯臺灣地區(qū)商標權(quán)的主要依據(jù)是：臺灣地區(qū)“商標法”中所規(guī)定的“商標之使用”的概念，是限制在以“營銷為目的”而產(chǎn)生的行為，而涉外定牌加工中產(chǎn)品全部返還給委托方的行為不屬于銷售行為。臺灣地區(qū)的做法值得我們學習和借鑒。

（三）盡快修改和完善《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》

我國是世界上為數(shù)不多的在出口環(huán)節(jié)實施知識產(chǎn)權(quán)保護的國家，海關(guān)的執(zhí)法依據(jù)是《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第3條的規(guī)定，“國家禁止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物進出口?！痹摋l款因?qū)Τ隹谪浳飳嵤┖ｊP(guān)保護措施，高出《TRIPS協(xié)定》對成員國的要求而受到社會各界的指責和我國企業(yè)的非議，因為《TRIPS協(xié)定》只要求成員國海關(guān)對有知識產(chǎn)權(quán)問題的進口貨物進行扣留，但并未要求成員國對出口貨物采取禁令措施。由此可見，我國海關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的保護水平要遠高于國際公約的要求，“就連《TRIPS協(xié)定》的發(fā)起國之一的美國，也沒有在其本國的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例將對出口貨物的盤查、扣留包含進去。東南亞諸經(jīng)濟體、韓國、印度等國在發(fā)展貼牌加工經(jīng)濟的過程中，也都沒有出現(xiàn)這種做法”⑧參見宋?。骸渡嫱舛ㄅ萍庸で謾?quán)判斷》，載《新商標法司法熱點問題研討會》論文集，第75頁。本次會議由西南政法大學和中國審判理論研究會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會主辦，于2014年6月3號在重慶召開。，我國臺灣地區(qū)也認為出口的OEM貨物不能認定侵權(quán)?！霸诔隹诃h(huán)節(jié)對國內(nèi)加工企業(yè)設置關(guān)卡，實質(zhì)上是國家對對外貿(mào)易自由增加了不必要的自我限制，尤其對我們這樣一個發(fā)展中國家來說，顯然不利于經(jīng)濟發(fā)展?！雹釁⒁姉罱瘢骸渡嫱赓N牌加工商標侵權(quán)問題探析》，載《新商標法司法熱點問題研討會》論文集，第76頁。本次會議由西南政法大學和中國審判理論研究會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會主辦，于2014年6月3號在重慶召開。所以我們沒有必要承擔并不存在的國際義務。從現(xiàn)實來看，隨著司法機關(guān)逐漸認定定牌加工貨物不屬于商標侵權(quán)產(chǎn)品，海關(guān)對定牌加工貨物查扣等執(zhí)法措施也將面臨法律風險和壓力，因為如果法院認定涉外定牌加工的貨物不構(gòu)成商標侵權(quán)，則意味著海關(guān)依職權(quán)查扣OEM貨物的行政措施是失當?shù)?。司法裁判與行政措施的沖突對《海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護條例》相關(guān)規(guī)定的正當性提出了質(zhì)疑。為此，立法部門應盡快修改《海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護條例》，刪除對出口環(huán)節(jié)實施邊境保護措施。

（四）采用“被動保護”模式放行涉外定牌加工貨物

海關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的保護有“被動保護”和“主動保護”兩種模式?！氨粍颖Ｗo”是指對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人申請扣留的侵權(quán)嫌疑貨物，海關(guān)并不進行主動調(diào)查，由權(quán)利人先向人民法院主張其權(quán)利，之后再根據(jù)法院裁判進行相應的行政執(zhí)法。所以這種方式又稱“依申請的被動保護”模式?！爸鲃颖Ｗo”是指海關(guān)在監(jiān)管過程中，主動采取中止通關(guān)、扣留侵權(quán)嫌疑貨物、進行調(diào)查和處罰等措施進行保護。該模式又被稱為“依職權(quán)的主動保護”模式。歷年《中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀》坦言，“中國海關(guān)的查獲方式以海關(guān)主動依職權(quán)查獲為主”。本文建議，針對合法的涉外定牌加工貨物，海關(guān)可采用“被動保護”模式放行，其理由除了保護我國加工方的利益、減輕海關(guān)工作壓力外，還基于以下兩點：其一，采用“被動保護”模式不違背《TRIPS協(xié)定》?！禩RIPS協(xié)定》并沒有要求成員國海關(guān)必須采取“主動依職權(quán)”的保護措施，只限于承擔“依申請保護”中止放行的國際義務。⑩參見《TRIPS協(xié)定》第51條規(guī)定，締約方承擔的義務只限授權(quán)其海關(guān)根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的請求中止放行侵權(quán)貨物進入自由流通，而沒有義務必須主動依職權(quán)采取保護知識產(chǎn)權(quán)的措施。各國海關(guān)以何種模式采取保護知識產(chǎn)權(quán)的邊境措施，均由各國自主決定。本文認為，首先，基于國情的考慮，我國現(xiàn)階段在出口環(huán)節(jié)不宜承擔過高的國際義務和不必要的自我限制。海關(guān)在放行涉外定牌加工貨物時，可采取“被動保護”模式，弱化依職權(quán)的“主動保護”模式。具體而言，對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提出中止放行涉嫌侵權(quán)的貨物申請時，海關(guān)可通知權(quán)利人向法院起訴，待法院判決后再依據(jù)其裁判結(jié)果進行處理。這樣做并不違背《TRIPS協(xié)定》的要求，也承擔了我國應盡的國際義務。其次，采用被動保護模式可與司法裁判相協(xié)調(diào)。鑒于我國司法裁判對涉外定牌加工行為通常不認定為構(gòu)成商標侵權(quán)，如果海關(guān)仍依職權(quán)主動查處認為涉外定牌貨物是侵犯商標權(quán)的貨物，實施扣押等處罰的行政執(zhí)法措施，難免要面對相關(guān)當事人提起行政訴訟的壓力，要承擔執(zhí)法敗訴的風險。目前部分海關(guān)已經(jīng)意識到這一問題的重要性，如青島海關(guān)扣留孟州光宇皮業(yè)有限公司出口“UGG”羊皮鞋案、天津海關(guān)扣留天津飛馬愛特制衣有限公司出口“K2”女士涂膠上衣案，海關(guān)雖經(jīng)過前期大量調(diào)查仍作出不能認定是否構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論，希望當事人將侵權(quán)爭議提交法院處理。①以上案件參見海關(guān)總署政策法規(guī)司編：《中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況及備案名錄》（2012年版），中國法制出版社2012年版，第272～273頁、第277頁和第305頁。本文認為，海關(guān)采用被動保護模式應對涉外定牌加工糾紛的案件，將侵權(quán)爭議交由人民法院處理，不失為明智之舉。這樣，不僅會減少海關(guān)主動執(zhí)法帶來的風險，而且還有助于樹立海關(guān)的威信，其行政執(zhí)法與司法裁判相協(xié)調(diào)。

（五）進一步加強對涉外定牌加工企業(yè)的指導

我國目前依然是加工出口產(chǎn)品的大國，境內(nèi)有很多企業(yè)從事該項產(chǎn)業(yè)。為解決加工企業(yè)在鑒定訂單時遇到的知識產(chǎn)權(quán)等方面的困難，海關(guān)總署在這方面已經(jīng)做了許多有益的工作和采取了創(chuàng)新的舉措，比如，要求各地海關(guān)要與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合作建立“進出口貨物知識產(chǎn)權(quán)狀況預確認制度”，②參見海關(guān)總署發(fā)布的《2009年中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》，見海關(guān)總署官網(wǎng)http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab1/ info299360.htm，最后訪問日期：2014年5月18日。由海關(guān)聯(lián)系知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人協(xié)助對生產(chǎn)企業(yè)收到的委托加工訂單進行知識產(chǎn)權(quán)鑒定。預確認制度的建立，有利于保障合法進出口貨物的順利通關(guān)，從而可以避免企業(yè)因不知情而導致侵權(quán)的情況。再如，海關(guān)通過舉辦培訓班，在線解答相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題等，多方面多渠道向企業(yè)宣傳法律知識。此外，海關(guān)還可以動員社會力量，通過媒體、網(wǎng)絡平臺、行業(yè)協(xié)會等，加大對從事涉外定牌加工企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法和商標法的宣傳力度，引導企業(yè)對自主知識產(chǎn)權(quán)和自主品牌的開發(fā)、使用和保護。

結(jié) 論

海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護不是靜態(tài)不變的，隨著國內(nèi)外形勢和國家政策的變化以及新問題的出現(xiàn)，海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的內(nèi)涵和外延也在不斷拓展，法律和法規(guī)也應不斷健全和完善。但無論如何，知識產(chǎn)權(quán)立法和執(zhí)法應始終維護國家主權(quán)、服務于本民族的創(chuàng)新和發(fā)展的基本國策不能改變?；谏虡朔ǖ幕驹砗同F(xiàn)行商標法的規(guī)定，涉外定牌加工行為不構(gòu)成商標侵權(quán)，我國企業(yè)作為加工方不應當承擔商標侵權(quán)責任。我國海關(guān)應遵從國家利益至上的原則，遵循國際慣例，同時，借鑒和學習我國臺灣地區(qū)對涉外定牌加工的做法。建議立法部門盡快修改和完善《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》，在其修改前海關(guān)總署可針對涉外定牌加工貨物出口的審查出具相關(guān)指導意見，明確加工方如果能夠提供境外委托方為合法商標權(quán)人的權(quán)利證明書，海關(guān)可放行貨物，同時，也要規(guī)定加工方對委托方提供的商標權(quán)應盡到合理的審查和注意義務。這樣做既不違反《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的成員國應承擔的國際義務，也可以保護我國定牌加工企業(yè)的利益。

An analysis on China Customs Protection of Intellectual Property（2007-2013） reveals that most goods infringing intellectual property detained by customs are suspected to be infringing trademarks OEM goods. Theoretical Research shows that OEM exports are not the infringing goods and the signs-attaching behavior per se does not infringe domestic trademark rights. Recent years， the courts also fi nd that the Original Equipment Manufacturing does not constitute infringement of trademarks. The Customs enforcement decisions should be in conformity with the court rulings. A passive protection mechanism by the Customs complies with the requirements of TRIPS. The legislature should improve and revise the Regulation of the PRC on the Customs Protection of Intellectual Property Rights based upon national conditions.

OEM； infringement of trademarks； customs protection of intellectual property

王蓮峰，華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院教授、博士生導師，商標法研究所所長