文◎王曉雪

簡(jiǎn)評(píng)德國(guó)不作為幫助犯的認(rèn)定

文◎王曉雪*

不作為幫助犯是指以不作為方式實(shí)施的對(duì)他人犯罪給予幫助的行為，是不作為犯與共犯理論的交叉問(wèn)題。19世紀(jì)末，德國(guó)就以判例形式開啟了對(duì)不作為幫助犯的理論研究。但我國(guó)目前對(duì)不作為幫助犯的研究較少，實(shí)踐中發(fā)生的以不作為方式實(shí)施幫助他人犯罪的行為一般難以得到刑法的公正評(píng)價(jià)，例如溫州“冷漠的哥”案［1］。筆者以德國(guó)最高法院1983年12月20日做出的不作為幫助犯的判例（刑一庭1983年第746號(hào)）為切入點(diǎn)，對(duì)不作為幫助犯的成立依據(jù)、構(gòu)成要件及其與保證人地位、期待可能性、拒絕作證權(quán)等相關(guān)理論的聯(lián)系與區(qū)別進(jìn)行探討，以期為完善我國(guó)不作為幫助犯的基本理論、解決司法實(shí)踐中的問(wèn)題有所助益。

一、基本案情和裁判理由［2］

本案中，被告人發(fā)現(xiàn)丈夫和她第一次婚姻所生的兩個(gè)女兒連續(xù)發(fā)生性關(guān)系，但被告人并沒(méi)有將丈夫告發(fā)給少年保護(hù)局或警察。為此，德國(guó)州法院認(rèn)定被告人是其丈夫?qū)κ芎φ?，即兩個(gè)女兒實(shí)施性虐待的幫助犯。對(duì)此，被告人提出上訴。

德國(guó)聯(lián)邦最高法院在案件評(píng)析中認(rèn)為，只有可期待行為人為他所放棄的行為時(shí)，才認(rèn)定實(shí)施所謂的不純正不作為犯具有可罰性。一般情況下，如果向國(guó)家機(jī)構(gòu)告發(fā)，會(huì)帶來(lái)刑事追究的危險(xiǎn)，則不可期待近親屬去告發(fā)。但適用這個(gè)原則并不是沒(méi)有限制的。面臨的法益侵害越為嚴(yán)重，則越可期待將之告發(fā)。依據(jù)《德國(guó)民法典》第1626條第1款、第1627條、第1631條第1款，被告人當(dāng)時(shí)有權(quán)且有義務(wù)，基于她女兒的利益行使父母照顧的權(quán)利。該父母照顧之中包含保護(hù)子女性成長(zhǎng)不受侵犯的內(nèi)容。所以被告人必須盡其所能為她所應(yīng)為的事：禁止被告人丈夫和她15歲和17歲女兒的性行為。被告人說(shuō)，不告發(fā)，是為了保護(hù)其丈夫免于監(jiān)禁，以繼續(xù)和他共處，同時(shí)防止家庭收入減少。被告人的這些理由是可以理解的，但并不具有決定性意義。本案中，被告人丈夫針對(duì)被告人女兒反復(fù)犯下的罪行不僅會(huì)給被告人的女兒造成心理疾患，而且會(huì)影響到女孩健康的人格發(fā)展。為此，權(quán)衡后，后者更具有決定性意義。

德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決邏輯如下：承認(rèn)不作為幫助犯的存在，同時(shí)認(rèn)可期待可能性理論。但強(qiáng)調(diào)對(duì)期待可能性作為免責(zé)事由進(jìn)行適當(dāng)限制，不具有期待可能性并不能影響保證人地位的成立。具體而言，《德國(guó)刑事訴訟法》第52條第1款賦予親屬以拒絕作證權(quán)，是期待可能性理論的立法體現(xiàn)。但是對(duì)家屬指控并非都成立期待不可能性。行為人對(duì)被害人具有保證人地位時(shí)不能理所當(dāng)然地適用期待可能性理論。德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為被告人具有保證人地位，期待可能性不能排除保證人義務(wù)，所以被告人成立不作為幫助犯。當(dāng)然，對(duì)德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決，德國(guó)刑法理論界并非完全贊同，關(guān)于不作為幫助犯及其與保證人地位、期待可能性、拒絕作證權(quán)的關(guān)系都有不同的見解。

二、不作為幫助犯的成立依據(jù)及條件

不作為幫助犯是在共同犯罪語(yǔ)境中，將不作為和狹義共犯［3］中的幫助犯相結(jié)合，兼具不作為犯和幫助犯的雙重特征。具體而言，不作為幫助犯就是以不履行法定作為義務(wù)的方式，在他人實(shí)施犯罪之前或者實(shí)施犯罪的過(guò)程中，給予幫助，使他人犯罪易于實(shí)行或者完成的行為。

（一）理論概述

1.肯定說(shuō)

德國(guó)理論界及實(shí)務(wù)界對(duì)不作為幫助犯持肯定態(tài)度的居多。代表學(xué)者有伯克曼·福爾克、加拉斯等。他們認(rèn)為除正犯外，未阻止犯罪的保證人的行為原則上是具有幫助犯的意義。在德國(guó)亦有相當(dāng)數(shù)量的判例肯定不作為幫助犯存在。例如監(jiān)管人員于犯人獄外勞動(dòng)期間容忍犯人的盜竊行為的，是盜竊犯罪的幫助犯。未阻止下屬?gòu)慕煌ㄕ厥卢F(xiàn)場(chǎng)逃離的長(zhǎng)官是幫助犯。船長(zhǎng)允許船員走私的，是逃稅犯罪的幫助犯。已婚男人的情人未阻止他殺害其發(fā)妻，可能成為謀殺的幫助犯。容忍在其酒店里發(fā)生傷害房客的旅店主可能負(fù)幫助犯的責(zé)任。［4］不作為幫助犯在德國(guó)受到絕大多數(shù)學(xué)者的支持，德國(guó)刑法判例也采用與之相符的觀點(diǎn)。

2.否定說(shuō)

不作為幫助犯在德國(guó)也存在質(zhì)疑。其中阿明·考夫曼和洛克辛的質(zhì)疑較為有力。阿明·考夫曼從不作為犯理論出發(fā)，認(rèn)為不真正不作為犯獨(dú)立地符合保證人的命令性構(gòu)成要件，不屬于作為犯的禁止性構(gòu)成要件，因此無(wú)法成立作為犯的共犯，從而否定不作為幫助犯的存在。［5］羅克辛則以義務(wù)侵害為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為只要法益受到侵害（無(wú)論是自然力還是他人故意的犯罪侵害），保證人都具有作為義務(wù)。當(dāng)法益受到自然力侵害時(shí)，如果保證人沒(méi)有履行義務(wù)，將成立相應(yīng)的正犯；當(dāng)受到他人故意侵害則成立共犯。顯然是不合理的。但是二者的認(rèn)識(shí)都存在誤區(qū)：沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)不作為幫助犯所具有的共犯特征。以阿明·考夫曼的觀點(diǎn)為例，他主張以保證人地位的命令性構(gòu)成要件判斷不作為幫助犯，充分體現(xiàn)其不作為犯的特點(diǎn)和要求，但是他忽視了不作為幫助犯同時(shí)也是幫助犯，也具有共犯的特點(diǎn)。且在不作為幫助犯中，不作為只是行為方式，幫助才是其最終落腳點(diǎn)。

（二）成立條件

德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，成立不作為幫助犯，幫助者必須具有保證人地位，即負(fù)有阻止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人稱為“保證人”。

保證人地位是由德國(guó)刑法學(xué)家那格勒為說(shuō)明不純正不作為犯的犯罪構(gòu)造及可罰性依據(jù)而提出的理論。該說(shuō)認(rèn)為，防止構(gòu)成要件發(fā)生的法定義務(wù)叫保證義務(wù)，負(fù)有保證義務(wù)的人是保證人，只有保證人的不作為才能與作為一樣具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的價(jià)值，從而成為構(gòu)成要件。［6］也就是說(shuō)，只有具有保證人地位之人在能夠盡保證義務(wù)卻怠于履行，從而發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，不作為才與作為等值，具有可罰性?！兜聡?guó)刑法典》第13條規(guī)定：“行為人不防止屬于刑法的構(gòu)成要件的結(jié)果，只有當(dāng)他在法律上必須保證該結(jié)果不發(fā)生，并且當(dāng)該不作為與通過(guò)作為實(shí)現(xiàn)法律的構(gòu)成要件相當(dāng)時(shí)，根據(jù)本法才是可罰的?！睂?duì)保證人地位給予立法上的肯定。但是什么樣的人具有保證人地位，立法并沒(méi)有給予明確的答案。伴隨著保證人說(shuō)在德國(guó)的發(fā)展，保證人地位實(shí)質(zhì)化［7］成為學(xué)者研究的重點(diǎn)。進(jìn)而產(chǎn)生了多種學(xué)說(shuō)，包括功能說(shuō)、密切關(guān)系說(shuō)、因果流程說(shuō)、規(guī)范說(shuō)等。其中阿明·考夫曼的功能說(shuō)為德國(guó)性法律理論的通說(shuō)。他將保證人地位分為兩類：保護(hù)法益的保證人地位和監(jiān)督危險(xiǎn)來(lái)源的保證人地位；［8］前者指由于某種關(guān)系而負(fù)有直接保護(hù)法益的義務(wù)，如父母看到其未成年子女正在遭受第三人侵害時(shí)放任侵害結(jié)果的發(fā)生或者擴(kuò)大，此時(shí)父母應(yīng)成為不作為幫助犯。本文開頭部分所引用的案例中的妻子就屬于具有法益保護(hù)義務(wù)的保證人。后者指負(fù)有阻止他人犯罪的義務(wù)：一是基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配所產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)，如父母有阻止未成年子女對(duì)他人進(jìn)行法益侵害的義務(wù)。二是基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)，此類型的作為義務(wù)主要針對(duì)封閉空間管理者而言：一是飯店、旅館等公共場(chǎng)所；二是家庭內(nèi)以及出租屋內(nèi)；三是出租車內(nèi)。德國(guó)聯(lián)邦法院1966年7月有這樣一個(gè)判決：一日在飯店中，四名?？鸵蛄硪幻櫩筒辉概c其共舞，對(duì)該女顧客實(shí)施暴力行為。女老板對(duì)四人的行為默不作聲、不予阻止。女老板經(jīng)營(yíng)飯店，應(yīng)當(dāng)維護(hù)場(chǎng)內(nèi)秩序。由于身為女性且一對(duì)四，不可能期待女老板挺身而出，但是女老板起碼要做到當(dāng)場(chǎng)向有關(guān)部門通報(bào)或者向現(xiàn)場(chǎng)工作人員、其他顧客呼救的義務(wù)，否則女老板應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為幫助犯的刑事責(zé)任。溫州“冷漠的哥”案也發(fā)生在只有三人的密閉空間內(nèi)，的哥李文凱作為出租車的管理者，有義務(wù)阻止李文臣的強(qiáng)奸行為。如果他不采取措施幫助女孩，放任女孩被李文臣強(qiáng)奸，那么他就可能成立不作為幫助犯。

三、不作為幫助犯與其他理論的沖突

將不作為幫助犯與其相關(guān)概念進(jìn)行比較，有助于深入地理解其本質(zhì)，也便于在實(shí)踐中對(duì)其進(jìn)行辨識(shí)。

（一）不作為幫助犯與期待可能性

1.期待可能性基本理論及發(fā)展現(xiàn)狀

期待可能性理論始于德國(guó)的癖馬案［9］，指從行為時(shí)的具體情況看，法律能期待行為人避免實(shí)施犯罪行為做出合法行為的可能性。如果行為人沒(méi)有期待可能性，即便其對(duì)犯罪事實(shí)具有認(rèn)識(shí)，也具有違法性意識(shí)的可能性，也不承擔(dān)故意責(zé)任或過(guò)失責(zé)任。［10］關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，爭(zhēng)議很大，有行為人標(biāo)準(zhǔn)、平均人標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)具有國(guó)家傾向，與該理論限制國(guó)家權(quán)力、保護(hù)被告人的價(jià)值相違背。平均人標(biāo)準(zhǔn)抹殺了行為主體的個(gè)性差異。行為人標(biāo)準(zhǔn)則從人自身的情況去判斷，符合該理論的價(jià)值。期待可能性理論在德國(guó)盛極一時(shí)，但時(shí)至今日卻日漸衰落，原因何在？這與刑法中罪責(zé)客觀化［11］的出現(xiàn)聯(lián)系密切。期待可能性所強(qiáng)調(diào)的意志自由與罪責(zé)客觀化相背離。此外，期待可能性本身是一個(gè)比較籠統(tǒng)的概念，與罪刑法定原則之間存在嚴(yán)重沖突。所以德國(guó)對(duì)于將期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由基本上都采取否定態(tài)度。［12］

2.不作為幫助犯與期待可能性的界分

從概念上，不作為幫助犯是當(dāng)行為人具有保證人地位時(shí)，法律期待他為某種行為而他不為，因而具有可罰性；期待可能性是當(dāng)行為人處于特殊情況，法律無(wú)法期待他為合法行為，因而不具有可罰性。從判斷標(biāo)準(zhǔn)上，前者取決于行為人是否具有保證人地位；后者決定于行為人所處的在具體情況。從發(fā)展趨勢(shì)上，前者受德國(guó)理論和實(shí)務(wù)的肯定；后者則處于勢(shì)微勢(shì)薄的狀態(tài)。二者交鋒于何處？需要通過(guò)案例才能見分曉。德國(guó)最高法院的案例中就體現(xiàn)妻子對(duì)于被強(qiáng)奸女兒的保證人地位和妻子告發(fā)自己丈夫的期待不可能性之間的矛盾。具體而言，要妻子告發(fā)丈夫的罪行，不具有期待可能性，不應(yīng)受處罰。但妻子對(duì)未成年女兒具有保護(hù)義務(wù)，卻沒(méi)有阻止其丈夫?qū)ε畠旱男郧趾?，是典型的性侵犯罪的幫助犯。如何解決二者的矛盾？德國(guó)立法和理論都沒(méi)有給出確切的回答。但是從德國(guó)最高院在本案的判決分析中，我們可以窺見一二：如果妻子履行保證人義務(wù)致使丈夫入獄，妻子所面臨的是夫妻關(guān)系破裂、經(jīng)濟(jì)來(lái)源減少的困境，其遠(yuǎn)小于妻子不履行保證人義務(wù)而致使女兒被長(zhǎng)期性侵所帶來(lái)的傷害。也就是在經(jīng)過(guò)利益衡量之后，德國(guó)最高院認(rèn)為期待可能性理論是有邊界的，當(dāng)行為人不作為會(huì)引起更大的危害后果時(shí)，期待可能性理論的邊界就會(huì)收縮，而成立不作為幫助犯的可能性就擴(kuò)大。

（二）不作為幫助犯與拒絕作證權(quán)利

1.拒絕作證在德國(guó)的立法實(shí)踐

拒絕作證權(quán)是“非訴訟當(dāng)事人的第三人，在行使法定的特權(quán)時(shí)，不得被迫在刑事訴訟中提供證言。”［13］實(shí)體法上，《德國(guó)刑法典》第153條和154條分別規(guī)定了虛偽的未經(jīng)宣誓的陳述罪和虛偽宣誓罪，但第157條又規(guī)定行為人為避免其親屬或本人受處罰而犯上兩條之罪的則減免之。［14］程序法上，《德國(guó)刑事訴訟法》第52條規(guī)定了配偶及其他近親屬的拒絕作證權(quán)。

2.拒絕作證權(quán)與保證人地位的沖突

有學(xué)者認(rèn)為，德國(guó)最高院的判決忽視了妻子拒絕作證的權(quán)利。但也有學(xué)者提出，不可能存在無(wú)意義的保證人義務(wù)。因?yàn)榧幢闫拮泳哂芯芙^作證權(quán)，告發(fā)也可以起到防止丈夫進(jìn)一步犯罪的效果。羅克辛教授認(rèn)為，即使針對(duì)被害人具有保證人地位，法律從原則上也不想強(qiáng)迫任何人陷自己的配偶于刑罰之中。但在不作為犯的時(shí)候涉及阻止即將發(fā)生的犯罪，而在拒絕作證權(quán)中涉及的是揭露已經(jīng)實(shí)施的犯罪，社會(huì)阻止犯罪的目標(biāo)比國(guó)家刑事追訴的利益更為重要。［15］所以妻子作為配偶的拒絕作證權(quán)不能對(duì)抗其保證人地位。筆者贊同羅克辛教授的分析，并且認(rèn)為從價(jià)值取向的角度，形式上的拒絕作證權(quán)也不能消除實(shí)質(zhì)性的保證人義務(wù)。因?yàn)橘x予配偶及其他近親屬拒絕作證權(quán)的目的在于維護(hù)親情關(guān)系的良性發(fā)展。但如果一方對(duì)另一方有虐待、遺棄、傷害以及對(duì)子女的性犯罪，其行為已經(jīng)嚴(yán)重破壞親情關(guān)系，與立法初衷相背離，無(wú)法得到法律的認(rèn)同。

四、對(duì)我國(guó)的借鑒意義

通過(guò)對(duì)德國(guó)不作為幫助犯判例的分析、對(duì)德國(guó)刑法理論中不作為幫助犯本身及與之相關(guān)的保證人地位、期待可能性和拒絕作證權(quán)理論的整理研究，我們發(fā)現(xiàn)不作為幫助犯具有深遠(yuǎn)的理論和現(xiàn)實(shí)意義，適當(dāng)借鑒必然對(duì)我國(guó)刑法理論和實(shí)踐有所裨益。

首先，我國(guó)的刑法理論應(yīng)該承認(rèn)不作為幫助犯的存在。不作為幫助犯是行為人在負(fù)有某種作為義務(wù)，即保證人地位的時(shí)候，以不作為的方式對(duì)他人的犯罪給予幫助，使他人的犯罪行為更容易實(shí)現(xiàn)。是不作為犯罪與共同犯罪兩個(gè)領(lǐng)域的交叉領(lǐng)域，無(wú)法簡(jiǎn)單套用傳統(tǒng)不作為犯罪和共同犯罪理論。只有將不作為幫助犯作為相對(duì)獨(dú)立的理論才能夠真正揭示其本質(zhì)，當(dāng)然研究領(lǐng)域的獨(dú)立并不意味著研究對(duì)象的單一，應(yīng)該將不作為幫助犯與其他相關(guān)理論的沖突與調(diào)和作為研究的突破口。

其次，我國(guó)應(yīng)該在承認(rèn)不作為幫助犯的基礎(chǔ)上，對(duì)不作為犯的作為義務(wù)、幫助犯的從犯地位進(jìn)行完善。筆者認(rèn)為對(duì)于不作為犯的作為義務(wù)可以將德國(guó)的實(shí)質(zhì)化保證人地位與我國(guó)刑法理論中形式化的作為義務(wù)的四個(gè)來(lái)源（法律法規(guī)、職務(wù)業(yè)務(wù)行為、法律行為、先行行為）相結(jié)合，既彌補(bǔ)形式化作為義務(wù)列舉無(wú)法窮盡的缺陷，也使得作為義務(wù)的判斷更加客觀化和科學(xué)化。

最后，將不作為幫助犯的理論應(yīng)用于我國(guó)的司法實(shí)踐。進(jìn)行理論研究的最終目的是指導(dǎo)司法實(shí)踐。正如德國(guó)以判例形式對(duì)不作為幫助犯進(jìn)行研究，再將從判例中總結(jié)的規(guī)律運(yùn)用于新的案例。這樣就使理論煥發(fā)生命力。不作為幫助犯在我國(guó)刑法理論上少有研究，但實(shí)踐中的案例卻常有發(fā)生。本文所提及的溫州“冷漠的哥”案就是其中之一。我們可以運(yùn)用德國(guó)不作為幫助犯的相關(guān)理論對(duì)“冷漠的哥”的主觀罪過(guò)、作為義務(wù)以及行為最終的性質(zhì)做出合理認(rèn)定。特別是應(yīng)用密閉空間管理者這一保證人類型，“冷漠的哥”的行為可以準(zhǔn)確定性為不作為幫助犯，解決司法實(shí)踐中對(duì)類似行為定性的困難。

注釋：

［1］2009年12月31日，李文凱搭載李文臣在溫州火車站附近遇到愿意拼車的被害人（女，15歲）。途中，李文臣欲對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)暴，在聽到被害人呼救和停車的要求后，李文凱出言勸阻了幾句，但受到李文臣的威脅后就按照李文臣的要求繞道行駛。原本10分鐘的路程，開了30分鐘，在此期間李文臣的強(qiáng)奸行為得逞。

［2］參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第116-118頁(yè)。

［3］正犯與共犯是大陸法系刑法上一對(duì)重要的概念。對(duì)于二者的界定，主要存在單一的正犯體系（該說(shuō)否認(rèn)正犯與共犯的區(qū)別）和正犯—狹義共犯分離體系兩種主張，其中后者又存在限制的正犯概念、擴(kuò)張的正犯概念。目前，德、日刑法學(xué)界的通說(shuō)均以限制的正犯概念為基礎(chǔ)進(jìn)行深化。即在區(qū)別共犯與正犯的基礎(chǔ)上，以親自實(shí)施構(gòu)成要件之人為正犯，教唆犯、從犯是對(duì)本來(lái)正犯以外的行為所做的規(guī)定，是將處罰范圍擴(kuò)大到正犯以外的狹義共犯。以分工為標(biāo)準(zhǔn)，廣義共犯分為正犯、從犯與教唆犯。我國(guó)刑法采用以作用分類為主，把共犯分為主犯、從犯及脅從犯，同時(shí)又把教唆犯作為獨(dú)立的共犯。

［4］參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第845頁(yè)。

［5］參見趙秉志、許成磊：《不作為共犯問(wèn)題研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2008年第5期。

［6］參見［日］福田平、大塚仁編：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第61頁(yè)。

［7］19世紀(jì)初，德國(guó)學(xué)者費(fèi)爾巴哈認(rèn)為作為義務(wù)的有無(wú)，應(yīng)該根據(jù)法律、契約這種刑法以外的事由進(jìn)行判斷。19世紀(jì)中期，斯鳩貝爾提出先行行為也應(yīng)成為作為義務(wù)的依據(jù)。這樣，在19世紀(jì)末20世紀(jì)初的德國(guó)，學(xué)說(shuō)與判例將作為義務(wù)的來(lái)源分為法律、契約和先行行為，這就是所謂的“形式的三分說(shuō)”?！靶问降娜终f(shuō)”在德國(guó)長(zhǎng)期占據(jù)通說(shuō)地位。但是該說(shuō)也存在明顯的缺陷：形式的作為義務(wù)以列舉的方式闡明作為義務(wù)來(lái)源，無(wú)法涵蓋所有的作為義務(wù)來(lái)源。因此，從20世紀(jì)30年代開始，德國(guó)學(xué)者開始了作為義務(wù)來(lái)源實(shí)質(zhì)性的探討，也就是本文所提及的保證人地位實(shí)質(zhì)化。

［8］阿明·考夫曼雖然否定不作為幫助犯的存在，但是其關(guān)于不真正不作為犯保證人地位的類型化理論卻至今仍為德國(guó)刑法理論界的通說(shuō)。

［9］被告系馭者，自1895年以來(lái)受雇駕馭雙輪馬車。其中一匹名為萊倫芬格的馬素有以馬尾繞并用力以尾壓低韁繩的習(xí)癖，故稱癖馬。被告曾要求雇主更換萊倫芬格，而雇主不僅不答應(yīng)，反而以解雇相威脅。被告不得不仍駕馭萊倫芬格。1896年7月19日，當(dāng)被告駕車上街之際，萊倫芬格癖性發(fā)作，將尾繞韁用力下壓，被告雖極力拉韁制御，但均無(wú)效，因馬驚馳，故將某行人撞倒，使其骨折。檢察官以上述之事實(shí)，對(duì)被告以過(guò)失傷害罪提起公訴。一審法院宣告被告無(wú)罪，檢察官以判決不當(dāng)為由，向德意志帝國(guó)法院提出上告，但帝國(guó)法院審理后，認(rèn)為上告無(wú)理，維持原判。帝國(guó)法院維持原判的理由是：確定被告之違反義務(wù)的過(guò)失責(zé)任，不能僅憑被告曾認(rèn)識(shí)駕馭癖馬可能傷及行人，而同時(shí)必須考慮能否期待被告不顧自己失去職業(yè)而拒絕駕馭癖馬，此種期待，對(duì)于本案中的被告來(lái)說(shuō)事實(shí)上是不可能的。因此，本案被告不能承擔(dān)過(guò)失傷害行為的責(zé)任。

［10］參見［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第361頁(yè)。

［11］罪責(zé)客觀化是責(zé)任論中判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。在新的責(zé)任論語(yǔ)境中，行為人是否具有選擇自由已經(jīng)變得不再重要，關(guān)鍵是他有沒(méi)有按法規(guī)范所期待的那樣運(yùn)用其自身的能力。相應(yīng)地，罪責(zé)的考察重心，也已經(jīng)從行為人是否是在具有選擇自由的情況下做出不當(dāng)?shù)男袨闆Q意，轉(zhuǎn)移到行為人有沒(méi)有像一般人那樣發(fā)揮自身的認(rèn)識(shí)能力與控制能力的問(wèn)題上。

［12］參見石聚航：《期待可能性的域外命運(yùn)——基于德日刑法理論與實(shí)踐的考察》，載《山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2010年第3期。

［13］參見劉廣三等：《刑事訴訟言詞證據(jù)：程序與規(guī)則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第57-59頁(yè)。

［14］馮軍譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第105頁(yè)。

［15］參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第118頁(yè)。

*北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院2014級(jí)刑法學(xué)博士研究生，北京市順義區(qū)人民檢察院干部［100875］