黃 驥

論我國商譽損害賠償計算規(guī)則的完善
——以美國相關規(guī)則為借鑒

黃 驥

內容提要：商譽損害賠償數(shù)額的計算是法律界面臨的難題，我國立法規(guī)定了判定商譽損害賠償數(shù)額的考量因素和基本方法，但相關規(guī)則偏于抽象、模糊，難以為司法審判提供有效指引，法院判定商譽損害賠償數(shù)額的方式與說理存在不足，國內相關法學文獻也未能提出明確、具體的計算方法。通過考察美國計算商譽賠償?shù)脑砼c判例，發(fā)掘其中可資借鑒的經驗，提出改進和完善我國的相關法律制度與司法實踐的建議。

商譽 損害賠償 計算

一、商譽損害賠償數(shù)額的計算：司法實踐中的重點與難點

商譽受到不法侵害時，判予損害賠償是主要的救濟形式。我國法律界已經認識到衡量商譽賠償數(shù)額的難度。有觀點認為，對侵害商譽案件的審判“存在兩個重點，同時也是難點，即消除影響的范圍和商譽侵權損失賠償數(shù)額如何確定”①趙震江、孫海龍：《商譽及其侵權損害賠償?shù)睦碚摵蛯嵺`》，載《現(xiàn)代法學》2000年第3期，第42頁。；“由于商譽損害具有無形性，受害人的真實損失很難被確認，司法機關在損害賠償額上往往不好把握”；②范敦強、葉勇：《論商譽的反不正當競爭法保護》，載《知識產權》2015年第3期，第54頁?！皩ι套u損失的賠償問題，尚無可操作性的計算標準，人民法院在處理時較難把握?！雹鄞鹘ㄖ尽㈥愋裰骶帲骸吨R產權損害賠償研究》，法律出版社1997年版，第152頁。

國內論述商譽損害賠償制度的文獻并不少見，但尚無文獻對賠償數(shù)額的計算提出合理、明確的具體方案。部分文獻提出了衡量商譽損害賠償?shù)南嚓P因素，例如，“確立商譽損害賠償額度時應考慮侵權行為的社會影響和范圍、侵權手段和情節(jié)、侵權時間的長短以及損害后果等因素，可以根據(jù)這些因素確定商譽損害賠償?shù)牟煌取?。④鄭?建：《商譽——權利的類型化及法律救濟》，載《河北師范大學學報（哲學社會科學版）》2006年第4期，第67頁。有的觀點則認為判定商譽損害賠償數(shù)額時“既應考慮侵權人過錯程度、侵權具體情節(jié)等法定因素，又應顧及侵權人的認錯態(tài)度和受害人的諒解程度、社會狀況變化等酌定因素”。⑤李東 俠：《完善我國商譽侵權損害賠償制度的幾點淺見》，載《甘肅政法學院學報》2001年總第4期，第82頁。這些論述在很大程度上只是重述知識產權法定賠償?shù)目剂恳蛩?，至于“社會影響和范圍”、“侵權手段和情?jié)”、“損害后果”包括哪些具體表現(xiàn)，應當通過何種證據(jù)加以證明，則付之闕如，難以為法律實踐提供有效指引。國內已有研究的薄弱之處主要有兩個方面：一是缺少對國外相關理論、實踐的考察；二是較少關注本國司法實踐的發(fā)展與創(chuàng)新。

二、我國商譽損害賠償?shù)挠嬎阋?guī)則

（一）商譽損害賠償相關立法與司法解釋

我國《民法通則》與《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）通過法人名譽權的相關規(guī)定來保護商譽。《民法通則》第120條規(guī)定，法人名譽權受侵害時，“有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！薄睹裢ㄒ庖姟返?50條規(guī)定了判定法人名譽權損害賠償數(shù)額的考量因素，包括侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節(jié)、后果和影響?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理名譽權案件若干問題的解釋》也提供了相關指引：“因名譽權受到侵害使生產、經營、銷售遭受損失予以賠償?shù)姆秶蛿?shù)額，可以按照確因侵權而造成客戶退貨、解除合同等損失程度來適當確定。”

不正當競爭是損害商譽的常見行為類型。我國《反不正當競爭法》沒有沿用“法人名譽權”的概念，而是采用“商業(yè)信譽”、“商品聲譽”來表述商譽。該法第14條規(guī)定了禁止損害他人商譽的義務。①《反不正當競爭法》第14條：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”該法第20條規(guī)定了不正當競爭行為賠償數(shù)額的計算方法：“被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用?！?/p>

（二）我國法院衡量商譽損害賠償?shù)姆椒?/p>

結合相關因素酌定賠償額是較為常見的做法。值得注意的是，法院還在實踐中自主探索出其它計算商譽賠償?shù)姆椒ā?/p>

11..酌定法

與我國知識產權案件主要依據(jù)法定賠償規(guī)則判賠的情況類似，結合相關因素判定商譽損害賠償?shù)淖龇ㄒ草^為常見。例如在美國鴻利國際公司訴北京市馨燕快餐廳一案中，北京市第一中級法院認定被告構成不正當競爭，判令被告賠償商譽損失費8萬元。該案判決并未明確說明衡量商譽損害賠償?shù)囊罁?jù)。審理法官承認，“對于商譽賠償?shù)臉藴剩驘o明確的法律規(guī)定，受訴法院在對原告的商譽進行綜合考慮的基礎上，判令被告賠償8萬元?！雹谒捱t主編：《知識產權名案評析》，法律出版社1996年版，第252-254頁。

在北京桑普電器有限公司訴北京創(chuàng)先利科技有限公司不正當競爭案中，原告指控被告以虛假宣傳貶低原告的商品。法院認定“虛假廣告引起的不正當競爭勢必給受害方的商業(yè)信譽和商品聲譽造成無形資產的損害”，判予商譽損害賠償3萬元。法院判定賠償數(shù)額所考量的因素包括原告商品的知名度、侵權行為人的主觀過錯狀態(tài)，虛假廣告所涉及的地理區(qū)域、時間范圍，及國內尚有其他同類商品的經營者等情節(jié)。③參見北京市海淀區(qū)人民法院（1998）海知初字第7號判決書。

2.參照消除影響的費用

我國法院在一些案件中以受害人消除影響所需的費用來衡量商譽損害賠償，“消除影響所需費用”實質上是修復商譽的費用，主要體現(xiàn)為投放廣告的費用。

例如在裕興電子技術公司訴中山市小霸王電子工業(yè)公司不正當競爭糾紛案中，被告對原告產品的評價嚴重侵害了原告的商譽?！岸彿ㄔ航Y合侵權行為的程度、發(fā)生的范圍、可能產生的損害后果等多方面因素進行綜合判斷，以裕興公司為消除不良影響所需費用為主，結合在一定時期內因被告不正當競爭行為給其正常獲利帶來的影響，判令小霸王公司賠償裕興公司的損失是合理的，較好地解決了賠償數(shù)額難以確定的問題”。④孫建、羅東川主編：《知識產權名案評析2》，中國法制出版社1998年版，第319頁。該案判予的商譽損害賠償主要是依據(jù)“消除不良影響所需費用”來計算的，而該費用的數(shù)額又是依據(jù)侵害行為的程度、范圍和后果等因素酌定而來。

3.參照被告侵害行為的開支

我國司法實踐中還存在以侵害行為開支來衡量商譽損害的做法。例如在中化四平制藥廠訴敦化市華康制藥廠、《中國電視報》報社不正當競爭案中（以下簡稱“中化四平案”），原告指控被告在《中國電視報》上投放的虛假廣告造成其大量產品被退貨，遭受巨大經濟損失。北京市海淀區(qū)人民法院認定兩被告的行為構成不正當競爭，酌定判予商譽損害賠償3萬元。二審法院指出“華康廠應支付四平廠相等于其支付《中國電視報》社的廣告費用，以賠償其虛假廣告行為給四平廠造成的商譽損失”，因此將商譽損害賠償從3萬元提高到22.705萬元。①張嘉 林主編：《知識產權訴訟判例的法官評注》，中國政法大學出版社1999年版，第284頁。該案提出了一種計算商譽損害賠償?shù)木唧w方法，具有創(chuàng)新意義。

在北京多靈多生物保健品有限公司訴北京市海淀區(qū)百慧新技術開發(fā)部、北京市百慧生化制藥廠不正當競爭案中，法院“根據(jù)行為人捏造、散布虛偽事實所投入的費用，并根據(jù)其主觀過錯程度行為實施之地域等條件”，判令被告賠償“消除侵權行為影響費用人民幣2.5萬元，賠償商業(yè)信譽損失費2.5萬元”并獲得二審法院的支持。②參見 北京市第一中級人民法院（1997）一中知終字第57號民事判決書。該案計算賠償數(shù)額的具體方法在《知識產權訴訟判例的法官評注》一書中得以披露，③同注釋， j第300-304頁。轉引自李友根：《論競爭法中的法定賠償：制度變遷個案的解剖——基于不正當競爭案例的整理與研究》，載《中國法學》2009年第1期，第153頁。法官在評述該案時指出?！霸诂F(xiàn)行法律所確定的賠償額計算方法無法適用的情況下，采取支付消除侵權影響費用的方法，將被告0.25萬元印刷虛假廣告的費用乘以10倍，確定2.5萬元作為被告支付給原告消除影響的費用。同時，根據(jù)消除侵權行為影響費用數(shù)額，再判定同等的商譽損失費”?？梢?，該案法官認為商譽損害賠償應相當于被告違法行為開支的數(shù)倍。

（三）我國商譽賠償計算規(guī)則存在的不足

從上述分析看，我國已基本確立了商譽損害賠償制度，并通過法律、司法解釋規(guī)定了計算商譽損害賠償?shù)目剂恳蛩睾突痉椒?，各級法院也在司法實踐中進行了有益的探索，但仍存在以下幾方面的問題：

1.相關條文的可操作性較弱

《民通意見》第150條規(guī)定了判定法人名譽權損害賠償數(shù)額的考量因素，包括侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節(jié)、后果和影響，但并未說明上述因素的具體表現(xiàn)、可以通過何種證據(jù)證明，因此該司法解釋較為抽象、含糊，對司法實踐的指導意義有限?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理名譽權案件若干問題的解釋》第10條是與商譽賠償計算直接相關的重要規(guī)則，但是，“按照確因侵權而造成客戶退貨、解除合同等損失程度”來確定賠償額的規(guī)則在適用上存在一定障礙。首先，“客戶退貨、解除合同”都發(fā)生于當事人建立了交易關系之后，而商譽的損害在很大程度上表現(xiàn)為交易機會的喪失。其次，“客戶退貨、解除合同”與商譽受損是否存在因果關系并不容易證明。

2.判決對賠償數(shù)額的說理不夠充分

我國法院在判定商譽損害賠償數(shù)額時，大多數(shù)采用的是結合相關因素酌定的方法，但法院對判賠數(shù)額的說明通常只是簡單羅列判賠的考量因素，而沒有結合具體案情、證據(jù)加以分析，判賠說理過于簡略，難以體現(xiàn)判賠數(shù)額的科學性、合理性，影響判賠的公信力。有些判決甚至完全未說明判定賠償數(shù)額的理由。④例如在福建省輕工業(yè)品進出口集團公司與福州萬達鉛筆文具有限公司等商標侵權、不正當競爭糾紛上訴案中，法院判予的賠償包括“實際經濟損失人民幣3524.40元、商譽損失人民幣1000元、調查等合理費用人民幣5020元”，但完全未說明判定商譽賠償數(shù)額的依據(jù)。參見最高人民法院（1999）知終字第8號民事判決書。部分判決提出了計算商譽賠償?shù)木唧w方法，但未能適當說明采用此種方法的理由。例如在中化四平案中，二審法院按照被告侵害行為的成本（投放虛假廣告的費用）來計算商譽賠償，但并未說明侵害行為成本與商譽損失之間有何關聯(lián)，前者何以能夠作為衡量后者的依據(jù)。法院的判賠或許體現(xiàn)了這樣一種思路：商譽遭受損害的程度反映為修復商譽所需的成本，而原告修復商譽所需的成本大致與被告損害商譽行為的成本相當。但令人遺憾的是，法院并沒有做出類似的闡釋，使其判賠依據(jù)略顯薄弱。⑤該案 判決內容參見石谷：《一起不正當競爭糾紛案評析》，載《中國工商管理研究》1997年第7期，第51-52頁。

3.存在重復判賠的風險

在部分判決中，法院既判予商譽損害賠償，又責令被告賠償原告消除影響的費用。例如在樂清市大東方制衣有限公司與報喜鳥集團有限公司等不正當競爭糾紛案中，被告擅自使用原告的知名商品特有名稱，法院判定被告的行為造成混淆，損害原告商譽，原告主張商譽損害賠償，一審法院判令被告賠償原告“經濟與商譽損失”共50萬元，同時判令被告賠償原告為消除被告仿冒行為造成的影響而支出的更正廣告費用3.44萬元，二審法院維持了該判決。①浙江 省高級人民法院（2002）浙經二終字第112號民事判決書。又如，在北京市海淀區(qū)百慧新技術開發(fā)部、北京百慧生化制藥廠與北京多靈多生物保健品有限公司不正當競爭糾紛案中，法院“根據(jù)行為人捏造、散布虛偽事實所投入的費用，并根據(jù)其主觀過錯程度，行為實施之地域等條件”判令被告賠償原告“消除侵權行為影響費用人民幣2.5萬元，賠償商業(yè)信譽損失費2.5萬元”，并獲得二審法院的支持。②北京 市第一中級人民法院參見（1997）一中知終字第57號民事判決書。

上述案例將商譽損害與消除影響的費用作為兩個獨立的賠償項目，但在該案中，被告行為的影響主要就是對商譽的消極影響，“消除影響”的費用也是修復商譽的費用，反映的是商譽的損害。法院既判予商譽損害賠償，又責令侵害人賠償消除影響的費用，但未闡述二者的關聯(lián)，存在重復判賠的風險。法院有可能認為消除影響的費用不足以彌補所有的商譽損害，因此需要在該費用之外另行判予商譽損害賠償，但判決并未作出相應的闡釋。

三、他山之石：美國計算商譽損害賠償?shù)闹饕椒?/h2>

實際上，商譽損害賠償數(shù)額的計算不僅是我國法律界面臨的難題，在知識產權制度較為發(fā)達的美國也同樣如此。美國學者科曼指出，“對企業(yè)商譽的損害，在大多數(shù)情況下是很難量化的?！雹跜allmann on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies,Section 23:46 (4th ed.).“對商譽的損害盡管屬于經濟性的損害，但法院要衡量這種損害對應的金錢價值并不容易?！雹芡?釋。q

可見，我國與美國同樣面臨著衡量商譽損害賠償數(shù)額的難題，與我國現(xiàn)有文獻中簡略、模糊的論述不同，美國法學界與司法界借鑒經濟學、會計學相關原理，結合商業(yè)實踐，設計出較為科學、具體的賠償數(shù)額計算規(guī)則。兩大法系補償性賠償?shù)幕驹聿o差異，借鑒美國計算商譽損害賠償?shù)囊?guī)則、方法，在法律傳統(tǒng)、法律理念上并無明顯障礙。本文將考察美國衡量商譽賠償?shù)幕驹砼c具體規(guī)則，發(fā)掘其中可資借鑒的相關經驗，以期對我國的相關法律制度與司法實踐的完善有所裨益。

（一）前后價值比較法

在美國，“前后比較法”是估算損害的常見方法，即比較某一財產在侵害行為前后的價值，通過價值差額來衡量該行為造成的損害。⑤See Forensic Economics—Valuation of Businesses and Business Losses§17, 16 AMJUR POF 2d 253.對商譽損害的衡量也奉行該原理。在Stewart & Stevenson Services， Inc. v. Pickard案中，法院認為，“衡量企業(yè)的商譽或其他財產所受的損害都基于該財產在損害前后的價值差額。⑥749 F.2d 635, 649 (11th Cir. 1984).在Big O案中，法院也表明了基本相同的觀點，認為原告商譽遭受損害的數(shù)額就是被告行為之前與之后該商譽價值的差額。⑦see 408 F.Supp. 1219. 該判例譯文可參見：黃武雙、黃驥等著譯：《美國商標案件金錢償還數(shù)額的計算：原理與判例》，法律出版社2014年版，第364-373頁。

使用“前后比較法”必須先估算侵害行為之前的商譽價值，再估算侵害行為之后的價值，這就涉及商譽的估價問題。在美國的法學論著和司法實踐中，商譽的估價方法主要包括：

1.結合相關因素估計商譽價值

在美國的一些案件中，法院選擇結合相關因素來估算商譽價值。第八巡回法院指出，“商譽的存在及其價值主要屬于事實問題，必須結合每個案件中的事實進行考量”。⑧Miller V.C.I.R, 333 F.2d 400 ,404(8th Cir. 1964).在一起訴訟中，法院較為全面地列舉了衡量商譽價值的因素，這些因素包括：營業(yè)場所的位置、客流量、參與經營者的人格、企業(yè)存續(xù)的時間長度、顧客繼續(xù)光顧該企業(yè)的習慣、該企業(yè)商譽的市場售價。⑨Re Marriage of Webb (1st Dist) 94 Cal App 3d 335, 334.在美國的司法實踐中，法院判定商譽價值的考量因素主要包括以下幾個方面：

（1）商譽主體的運營狀況

商譽是企業(yè)的重要競爭優(yōu)勢，通過企業(yè)的運營狀況得以體現(xiàn)。在判定企業(yè)的商譽價值時，利潤和收益是必要的考量因素，在大多數(shù)情況下，可以通過一定年限的過去的收入和預期的收入來衡量商譽價值。①Cal lmann on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies, § 1:11 (4th ed.), Database updated August 2013. See Note, An Inquiry into the Nature of Goodwill, 53 Colum. L. Rev. 660 (1953). See also Robert F. Reilly, SFAS Nos. 141 and 142 Im plications for Goodwill Acquired by M&A, 25-1 Am. Bankr. Inst. J., Feb. 2006, at 48, 49-50.此外，企業(yè)已經存續(xù)的時間、成功程度以及使用其原有名稱繼續(xù)經營的可能性也可以作為判定商譽價值的因素。②551 F.2d 1057, 21 U.C.C. Rep. Serv. 443 (6th Cir. 1977).

在Standard Oil Co. v. Moore案中，法院提出了計算商譽價值的兩個關鍵因素，都與企業(yè)的收益狀況相關。該案被告中止向原告供貨，導致原告的企業(yè)被迫關閉，原告指控被告的行為構成非法壟斷并主張商譽賠償。法院認定原告終止營業(yè)時仍然擁有并保留著其企業(yè)的土地等其它資產，原告喪失的是商譽價值。在衡量企業(yè)商譽價值時考量的適當因素包括：一是企業(yè)的超額利潤，即企業(yè)的利潤超出資本投資（capital investment）與企業(yè)主勞動的合理回報的數(shù)額；二是在估價之時存在和已知的所有情況下，對該超額利潤在未來持續(xù)的合理預期。③251 F.2d 188 (9th Cir. 1957).

（2）顧客忠誠度

顧客的好感和持續(xù)光顧是形成商譽的重要因素，因此顧客的忠誠度可以作為衡量商譽價值的因素。在一起案件中，法院需要判定一方當事人開設的足病診所的商譽價值，專家證人參考了“商譽記錄?。℅oodwill Registry）”（關于出售醫(yī)療執(zhí)業(yè)的信息匯編），判定在最近的足病診所的出售事例中，平均有32%的病人在診所出售給新的足病醫(yī)師之后仍然在該診所就醫(yī)，因此，專家證人將診所前一年的毛收益乘以32%得出商譽的價值，該計算方案獲得法院的支持。④Traczyk v Traczyk (1995, Okla) 891 P2d 1277.

2.會計估價法

商譽概念的外延在歷史發(fā)展中呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢，商譽的概念本質上關注的是企業(yè)通過經營獲得的優(yōu)勢。早期，商譽主要是指商業(yè)聲譽（reputation），而隨著商業(yè)實踐的發(fā)展，決定企業(yè)優(yōu)勢的因素趨于多元，商譽“由外在的良好關系引申為構成良好關系的企業(yè)內在素質，最后擴展為企業(yè)獲取超額利潤的一切因素。”⑤王維平主編：《企業(yè)無形資產管理》，北京大學出版社2003年版，第76頁。有觀點指出，法律上的商譽概念關注的是資產產生的超額收益，⑥See Allen Parkm an, The Treatm ent of Professional Goodwill in Divorce Proceedings, 18 Fam. L.Q. 213, 215.這種商譽觀與經濟學、會計學領域對商譽的理解相互呼應。經濟學理論認為，商譽是企業(yè)資產的協(xié)同作用產生的超常收益能力，⑦Meiring De Villiers, Quantitative Proof of Reputational Harm, 15 Fordham J. Corp. & Fin. L. 567, 585.而會計學關注的是這種“超常收益能力”的價值量。法學中的商譽定義已經趨同于會計學、經濟學上的商譽含義⑧See Meiring De Villiers, Quantitative Proof of Reputational Harm, 15 Fordham J. Corp. & Fin. L. 567, 593.，為法院借鑒經濟學、會計學方法來衡量商譽損害奠定了理論基礎。美國學者指出，與衡量商譽損害的其它方法相比，會計程序可以對實際損害進行更為精確的估算，也能更有效率地阻遏侵害行為。⑨Paul Heald, Money Dam ages and Corrective Advertising: An Economic Analysis, 55 U Chi. L. Rev. 629, 650 (1988).下面主要介紹兩種基本的會計估價方法。

（1）余值法

商譽的價值是運營企業(yè)價值高出那些可以被獨立列舉、衡量的資產價值的部分，等于運營企業(yè)價值減去有體資產價值與可以獨立列舉的無體資產價值之后的結果。⑩See Margaret Blair & Steven Wallm an, Growing Intangibles Reporting Discrepancy, in Intangible Assets: Values, Measures, and Risks 455 (John R.M. Hand & Baruch Lev eds., 2003).運營企業(yè)價值反映為企業(yè)的轉讓價格，可以依據(jù)企業(yè)并購的相關記錄來證明。有體資產包括地產、廠房、設備等物理性資產。可以獨立地（discretely）列舉并估價的無體資產包括租約、許可使用權、特許資格、專利、版權、商標與商業(yè)名稱、商業(yè)秘密等非物理性資產。①Cal lmann on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies, § 1:11 (4th ed.), Database updated August 2013. See Note, An Inquiry into the Nature of Goodwill, 53 Colum. L. Rev. 660 (1953). See also Robert F. Reilly, SFAS Nos. 141 and 142 Im plications for Goodwill Acquired by M&A, 25-1 Am. Bankr. Inst. J., Feb. 2006, at 48, 49-50.這些資產的價值可以通過公司的財務資料，例如資產負債表中的數(shù)據(jù)來證明。

（2）超額收益的資本化

經濟學界將商譽界定為企業(yè)的超額盈利能力，與此相對應，會計領域通常使用超額利潤資本化的方法來估算商譽的價值，這一方法可以被引入法律領域。超額收益是指企業(yè)的實際收益高出各項資產通?；貓蟮牟糠??！百Y本化”是指計算產生特定水平的收益所需的資本數(shù)額，例如，資本化率是10%，那么產生10萬美元收益所需的資本就是100萬美元。①Paul Heald, Money Dam ages and Corrective Advertising: An Economic Analysis, 55 U Chi. L. Rev. 629, FN104 (1988).按照上述原理，商譽的價值=企業(yè)超額收益/資本化率，有學者設計了以下案例來說明計算商譽價值與商譽賠償數(shù)額的步驟：原告公司在侵權行為之前的五年里每年賺得100萬美元，其資產（主要是建筑與存貨）的價值是1000萬美元，使用國內稅務局建議的8%的常規(guī)回報率和15%的資本化率，可計算出該營業(yè)在侵權前的商譽價值為133萬美元，即1000000-（0.08 x $10000000）/0.15。再以此方法計算出侵權停止時的商譽價值，如果結果是100萬美元，那么可賠償?shù)膿p害就是33萬美元。②Paul Heald, Money Dam ages and Corrective Advertising: An Economic Analysis, 55 U Chi. L. Rev. 629, pp. 654-655 (1988).

（二）結合相關因素酌定賠償

按照美國在損害賠償領域的通行規(guī)則，法院并不要求受害人以數(shù)學意義上的準確性來證明賠償數(shù)額，法院可以按照相關因素酌定賠償數(shù)額。下面結合判例對這些因素加以分析。

1.侵害行為的影響程度

侵害行為影響的廣度與深度是與商譽損害最直接相關的因素。例如在Skydive Arizona， Inc. v. Quattrocchi案中，原告指控被告的行為構成侵害商標權和虛假廣告，并主張商譽損害賠償。原告證明其商譽損失的證據(jù)，包括其顧客由于被告造成的問題而感到憤怒并因此指責原告的情況，還包括遠在North Dakota州的證人的證詞，由此證明損害的廣度與深度，這是法院估算商譽損害賠償?shù)闹匾蛩刂?。③See 673 F.3d 1105, 1113.

2.建立商譽的成本

建立商譽的成本可以反映商譽的價值，從而間接成為衡量商譽損害賠償?shù)目剂恳蛩?。例如在Skydive Arizona， Inc. v. Quattrocchi案中，原告指控被告的行為損害了原告的商譽，盡管原告沒有向陪審團提供計算商譽損害的數(shù)學方法，但原告向陪審團出示了財務記錄證據(jù)來證明其十年間的廣告開支以及其長期以來在建立其商標的商譽方面的開支。地區(qū)法院認為，大量重要的證據(jù)顯示原告具有“顯著商業(yè)聲譽”并且在拓展和宣傳其企業(yè)方面花費了數(shù)十萬美元，這些證據(jù)成為判賠的重要依據(jù)。在二審中，第九巡回法院明確指出，“在衡量對商譽的損害時，陪審團可以考慮原告建立其聲譽的開支并以此估算被告的違法行為對原告聲譽的損害”。④See 673 F.3d 1105, 1112.Smith Corona Corp. v. Pelikan， Inc.案的判決也表達了近似的觀點：“在計算公司商譽由于競爭者的虛假廣告而遭受的損害時，應當考慮該公司在推廣其商標上所花費的金錢數(shù)額?！雹?84 F.Supp. 452, 476 (M.D.Tenn.1992).

3.侵害人的獲利情況

如果被告利用原告的商譽獲利，被告的獲利情況也可以在一定程度上反映原告商譽的受損程度。例如在Maier Brewing Company v. Fleischmann Distilling Corp.案中，第九巡回法院判定被告在啤酒上使用“Black and White”標記侵犯了原告的商標權，由于雙方的產品并不相互競爭，原告不能證明其因為銷量流失而損失利潤。法院認為，即使不存在直接的競爭與銷售額的損失，被告已經損害了原告產品的商譽，因此判令被告將其侵權商品的獲利賠付給原告，法院實際上是估計被告的非法獲利大致接近原告損失的商譽價值。⑥See 390 F.2d 117, 122-123(9th Cir. 1968).

4.商譽對原告的重要性

商譽對原告的經營越重要，侵害商譽行為對原告的消極影響就越為深遠，因此商譽對原告的重要性也是判定商譽賠償數(shù)額的考量因素。在Porous Media Corp. v. Pall Corp.案中，被告向原告的顧客發(fā)出虛假信息，聲稱在潮濕環(huán)境下使用原告生產的藥物過濾器存在危險，損害了原告的商譽。原告通過其主管的證言證明了其在過濾器市場上的特定“商業(yè)聲譽”的重要性以及原告對這種聲譽的依賴程度，該證據(jù)成為法院判定商譽賠償數(shù)額的考量因素之一。①173 F.3d 1109, 1122 (8th Cir. 1999).

在Rainbow Travel Service， Inc. v. Hilton Hotels Corp.案中，原告是一家旅行社，被告是一家旅館，被告未能兌現(xiàn)其為原告的顧客（旅客）保留客房的承諾（在判決中被稱為“旅館事件”），致使原告的顧客對原告產生不滿，原告主張商譽損害賠償。法院認為，像“旅館事件”這樣的惡劣事件對企業(yè)聲譽的影響具有“擴散效應”，對一家旅行社來說，這種損害尤為切實，因為旅行社的經營高度依賴于其在社區(qū)中的聲譽。這一情況是法院判定商譽損害賠償數(shù)額的重要因素。②See 896 F.2d 1233, 1239(10th Cir. 1990).

（三）修復費用法

按照經濟學理論，成本可以在一定程度上反映財產的價值。以修復商譽的合理成本或費用來估算商譽價值的減損程度并判定損害賠償是美國司法實踐中較為常見的做法。

1.修復費用的分類

（1）按照產生費用的修復活動劃分

法院用來計算商譽賠償?shù)男迯唾M用包括“糾正廣告（Corrective Advertising）”費用和其他消除違法行為不良影響的費用。

“糾正廣告”是指商譽主體為了消除商譽遭受的消極影響，恢復商譽價值而投放的廣告，有時也稱為對抗廣告或補救廣告。

在美國的司法實踐中，糾正廣告費用是最常被用來衡量商譽損害的修復費用，這方面的典型案例是Big O Tire Dealers， Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.案（以下簡稱BigO案）。該案被告擅自在其廣告宣傳中使用原告的Bigfoot商標造成反向混淆，損害了原告的商譽。法官指示陪審團，計算賠償?shù)臉藴蕬斒窃嫔虡松套u的價值在侵權前后的差額，為了計算出這一數(shù)額，可以考慮原告使用糾正廣告消除混淆、引導消費者所需的費用。陪審團依照該指引判予280萬美元的商譽損害賠償。法院認為，判予原告開展糾正廣告的所需的資金，是糾正被告違法行為的合理方法，符合衡量損害賠償?shù)耐ǔＲ?guī)則——使受害者的利益回復圓滿。③408 F.Supp. 1219, 1232.

除了糾正廣告費用之外，其它修復商譽的費用也可以用來衡量商譽損害賠償。在U.S. v. Shengyang Zhou案中，受到侵害的GSK公司主張對以下開支獲得賠償：提醒消費者注意假冒商品的危險并告訴消費者如何識別假冒商品的開支；根據(jù)消費者對假冒商品的舉報進行追查的開支，在公關公司的指導下開展危機管理的開支，危機管理包括設置相應的800電話號碼、網(wǎng)站并研究搜索引擎顯示的相關結果。上述開支都是受害人試圖減輕或修復其商譽遭受的損害而產生的開支，法院認為，這些開支可以代表商譽實際減損的價值。④See 717 F.3d 1139, 1152-56 (10th Cir. 2013).

（2）按照費用產生的時間劃分

以原告主張賠償?shù)臅r間為基點，可以將修復商譽的費用分為已經實際產生的修復費用與預期的修復費用。

在通常情況下，原告會迅速行動通過糾正廣告等措施來消除侵害行為的影響，修復其商譽。此外，在訴訟之前，受害人可能因為缺少財力或其他原因而未能修復其商譽，而且對商譽的損害具有延續(xù)效應⑤商譽損害會造成未來盈利能力的降低，對未來銷售收益的沖擊可能超過已經損失的利潤。See Mark A. Glick, Lara A. Reymann, Richard Hoffman, Intellectual Property Damages Guidelines and Analysis, Published by John Wiley & Sons, Inc., Hoboken, New Jersey, at 334.轉引自黃武雙、黃驥等著譯：《美國商標案件金錢償還數(shù)額的計算：原理與判例》，法律出版社2014年版，第42-43頁。，即使法院責令停止侵害行為之后，損害仍然可能存在甚至進一步擴大，這些情況使得受害人很可能在訴訟之后仍然需要支出費用來修復其商譽，這種預期的修復費用也可用于衡量商譽損害。著名的Big O案就是這方面的典型案例，該案的特點在于，原告在庭審之前尚未支出任何廣告開支來消除被告的非法廣告導致的混淆。因為原告并沒有足夠的財力來投放廣告以抗衡被告高達969.0029萬美元的廣告投入。法院認為，不應當區(qū)別對待有經濟實力及時自救的當事人與沒有經濟實力而必須尋求法庭救濟的當事人。因此，可以按照原告預期需要支出的糾正廣告費用計算商譽損害賠償。⑥See Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co., 408 F. Supp. 1219, 189 U.S.P.Q. 17 (D. Colo. 1976), modified, 561 F.2d 1365, 195 U.S.P.Q. 417 (10th Cir. 1977), cert. dismissed, 434 U.S. 1052, 54 L. Ed. 2d 805, 98 S. Ct. 905 (1978).

2.合理修復費用的計算方法

（1）按照實際修復開支計算

受害人在訴訟之前支出的修復商譽的費用通?？梢苑从成套u的損害并作為計算賠償?shù)幕A。美國《不正當競爭重述》指出，原告在訴訟前支出的糾正廣告費用通?？梢垣@得賠償。①Restatement ( third ) of Vnfair Competition, Section 36.U-Haul Int'l， Inc. v. Jartran， Inc.案的判決也指出：基于訴訟之前的糾正廣告開支判予聲譽損害賠償是適當?shù)摹＂?93 F.2d 1034, 1041 (9th Cir.1986). 近似觀點參見：Cuisinarts, Inc. v. Robot-Coupe International Corp., 580 F. Supp. 634, 222 U.S.P.Q. 318 (S.D.N.Y. 1984).法院持有此種態(tài)度主要是因為原告已經采取糾正行為的事實本身可以作為證明開支合理性的證據(jù)。法院通常認為，允許原告對其訴訟之前的糾正廣告開支獲得賠償很少導致過度賠償，因為判賠金額不會超過原告實際花費的數(shù)額。即使原告有可能故意過度投放糾正廣告，但由于其不確定能否勝訴，這種可能性通常較小。③Paul Heald, Money Damages and Corrective Advertising: An Economic Analysis, 55 U Chi. L. Rev. 629, 633, FN24(1988).

（2）按照侵害行為成本的比例計算

美國法學界與司法界認為，受害人修復商譽損害的合理費用與侵害行為的成本存在一定關聯(lián)，可以按照侵害行為的成本的一定比例來計算修復商譽的合理費用。

如前所述，受害人可以要求按照預期的修復商譽費用計算商譽賠償，但由于預期的修復費用并無現(xiàn)實的修復活動作為依據(jù)，法院可能按照被告實施侵害行為的成本的一定份額來判定合理的預期修復費用。例如在Big O案中，原告主張以糾正廣告費用計算商譽賠償，由于原告在訴訟前沒有經濟能力開展糾正廣告，該案需要判定的是預期的糾正廣告費用。法院認定被告在美國全國投放違法廣告的開支約1000萬美元，原告在美國28%的州有營業(yè)網(wǎng)點，因此判定合理的糾正廣告開支約為1000萬美元的28%即280萬美元，并按照該數(shù)額判予商譽損害賠償。值得注意的是，由于原告僅在28%的州開展營業(yè)，在其他地區(qū)并未遭受商譽上的損害，所以嚴格意義上的侵害行為開支約為280萬美元，初審法院實際上是按照與侵害行為開支相當?shù)臄?shù)額來判定合理的糾正廣告費用。但上訴法院認為，調聯(lián)邦交易委員會（FTC）通常責令投放誤導性廣告者將大約相當于非法廣告費用25%的金額用于投放糾正廣告，因此借鑒FTC的做法將初審法院判予的280萬美元賠償乘以25%，判予約70萬美元的商譽賠償。④561 F.2d 1365, 1376 (10th Cir.(Colo.), Sep 02, 1977) (NO. 76-1199).Big O案確立了以侵害行為成本的四分之一來計算預期的商譽修復費用的做法。這一規(guī)則在之后的判決中被沿用。⑤See Novell, Inc. v. Network Trade Center, Inc., 25 F.Supp.2d 1233 D.Utah.C.Div.,1998; West Des Moines State Bank v. Hawkeye Bancorporation, 722 F.2d 411 (8th Cir.1983).

從法理上而言，商譽具有“易損害、難修復”的特征，修復商譽所需費用很可能高于損害商譽行為的成本。⑥有學者使用以下例子來說明這一問題：假如麥當勞公司的競爭對手花100美元印制傳單宣傳麥當勞使用長蟲的肉制作漢堡包。麥當勞的商譽會遭受嚴重的損害，但如果按照違法廣告的成本（100美元）判賠，顯然不能彌補麥當勞遭受的損害。See Paul Heald, Money Damages and Corrective Advertising: An Economic Analysis, 55 U Chi. L. Rev. 629, 643 (1988).在上述案例中，法院之所以按照侵害行為成本的四分之一來判定預期的修復商譽的合理費用，預期的開支具有較強的不確定性，法院在判定合理的預期修復費用時采取較為謹慎的態(tài)度。如果受害人已實際采取糾正廣告或其他修復措施，通常不適合以侵害行為成本的一定份額來計算合理的修復費用，而且合理的修復費用可以高于侵害行為的成本。例如在ALPO Petfoods， Inc. v. Ralston Purina Co.案中，法院判令被告賠償?shù)募m正廣告開支相當于被告虛假廣告開支的1.5倍。⑦See 997 F.2d 949, 953 (D.C. Cir. 1993).

四、完善我國商譽損害賠償計算規(guī)則之建議

在裁判文書中加強說理和論證，是充分實現(xiàn)司法公開，提高司法裁判權威性、公信力的必然要求，也是近年來我國司法改革對裁判文書撰寫的重點要求?！爸袊山缫颜J識到了判決理由的重要性以及傳統(tǒng)判決書模式的弊端，并將判決說明理由作為裁判文書改革的一條原則”。①陳林林著：《裁判的進路與方法》，中國政法大學出版社2007年版，第7-8頁。我國有必要進一步完善商譽損害賠償?shù)挠嬎阋?guī)則，為法院判賠提供更加合理、明確的指引，法院也應當注重結合具體案情和證據(jù)充分說明賠償?shù)挠嬎惴椒ㄅc過程。本文認為，可以結合美國的相關經驗從以下幾個方面改進我國計算商譽賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)則與司法實踐。

（一）完善判定賠償數(shù)額的考量因素

如前所述，我國《民法通則》通過法人名譽權來保護商譽，《民通意見》第150條規(guī)定了判定法人名譽權損害賠償數(shù)額的考量因素，即“侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節(jié)、后果和影響”。在司法實踐中，法院在多數(shù)情況下也按照上述因素來衡量商譽損害賠償。然而，這些因素仍然較為宏觀、模糊，也不夠全面，這也是法院判予商譽賠償時說理過于簡略的原因之一。

損害賠償?shù)挠嬎銌栴}本質上是財產在遭受損害前后的估價問題，本文認為，可以借鑒美國司法實踐中評估商譽價值的考量因素來完善酌定商譽賠償?shù)囊?guī)則。例如，可以在司法解釋中將商譽主體的運營狀況、建立商譽的成本、侵害人的獲利情況列入衡量商譽損害賠償?shù)目剂恳蛩?。為提升判賠數(shù)額的合理性與公信力，法院還應當在判決中結合個案具體情況對上述因素加以分析，評判當事人是否證明這些因素的存在及其對商譽損害賠償數(shù)額的影響程度。借鑒美國的司法實踐經驗，當事人可以通過商譽主體的持續(xù)運營時間、平均利潤、所處的發(fā)展階段、市場占有率等表現(xiàn)來證明商譽主體的運營狀況；可以通過考察商譽主體在廣告宣傳以及其它推廣活動中的開支和效果來證明建立商譽的成本。

（二）完善“修復費用法”的應用

依據(jù)受害人修復商譽的合理費用來衡量商譽損害賠償?shù)姆椒ú粌H在美國的司法實踐中被廣泛應用，也已經為我國法院所采用和認可。值得注意的是，我國立法還規(guī)定了“賠禮道歉、消除影響”的責任形式，“賠禮道歉、消除影響”也可作為修復商譽的措施，這種責任形式能否代替依據(jù)修復商譽費用計算的損害賠償呢？本文認為，依據(jù)合理修復商譽費用判予賠償比責令侵害人“賠禮道歉、消除影響”是更加適當?shù)木葷胧！百r禮道歉、消除影響”是否能使受損的商譽真正得到恢復是值得懷疑的。例如在法國《民法典》的立法者看來，“賠禮道歉或承認錯誤的責任方式是一種思想的強制，對恢復受害人的名譽沒有絲毫幫助”，因此將損害賠償作為名譽權救濟的唯一方式。②［法］萊昂·狄驥著：《〈拿破侖法典〉以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學出版社2003年版，第129-137頁。轉引自楊彪：《名譽權私法救濟觀念的批判與重構》，載《中山大學學報（社會科學版）》2014年第6期，第141頁。日本的“謝罪廣告”是與賠禮道歉、消除影響類似的責任形式，但也遭到批評，日本學者田中英夫認為，“謝罪廣告包含著依靠公權力強迫那些本不認為自己有錯的人不得不‘謝罪’這一嚴重問題，而且，名譽毀損行為之后時隔多日的謝罪廣告能在多大程度上恢復受害人的名譽是存疑的；更為重要的是，這種方法基本上起不到對名譽毀損的事前抑制作用，尤其對精于商業(yè)計算的名譽毀損行為來說更是如此”。③［日］田中英夫、竹內昭夫著：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第143頁。轉引自楊彪：《名譽權私法救濟觀念的批判與重構》，載《中山大學學報（社會科學版）》2014年第6期，第142頁。由于名譽和商譽在很大程度上都基于社會公眾的感知和評價，恢復商譽與恢復名譽的原理基本相同，因此上述論述可以說明責令侵害人“賠禮道歉、消除影響”并不能有效地修復商譽。另一方面，受害人比侵害人更有動力也更清楚應當如何修復其商譽，與責令侵害人修復商譽相比，判令侵害人賠償修復商譽的合理費用更為適當。

值得肯定的是，我國的相關判決已經注意到“消除影響的費用”必須合理，才能納入賠償范圍。例如在佛山海天公司訴高明威極公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案（下文簡稱“海天訴威極案”）中，法院具體論述了原告糾正廣告費用的合理限度。法院首先肯定原告“海天公司支付的廣告費是海天公司為減輕威極公司侵權行為對海天公司商譽造成的損害而支付的”，應當納入賠償范圍，然后從兩個角度考察原告投放糾正廣告的合理性。在范圍方面，法院判定原告投放糾正廣告的時間和地域范圍與被告造成損害的程度相當，“均在合理的范圍內”。在內容方面，法院認定原告投放的廣告主要包括兩部分，“一部分是公開聲明，另一部分是產品宣傳”，前者用于澄清事實、消除影響，其廣告費可以納入賠償范圍，而后者“產品宣傳的部分篇幅過大，已超過為消除影響、恢復商譽所需的必要限度”，法院僅對該廣告費中的合理部分予以判賠。①參見廣東省佛山市中級人民法院（2012）佛中法知民初字第352號民事判決書。該案判決表明，我國法院在判定修復商譽的合理費用方面已經進行了有益的探索，在說理的邏輯性、充分性上已經有了很大的提升。最高人民法院應當鼓勵各級人民法院在此方面作進一步探索，時機成熟時可在司法解釋中將修復商譽的合理費用作為衡量商譽損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄖ唬⒘信e判定修復商譽的合理費用的相關因素。結合中美兩國的司法經驗，這些因素包括：修復活動與損害的關聯(lián)性、修復活動的必要性（包括在時間、地域范圍上必要性）、修復活動的可行性。

值得注意的是，我國不少判決既判予商譽損害賠償，又責令賠償受害人消除影響的費用，而未闡述二者的關系，存在重復判賠的風險。美國確有判例同時判予商譽賠償與糾正廣告費用賠償，但是這些判例都明確指出，其判予的商譽損害賠償彌補的是糾正廣告費用修復范圍之外的商譽損害②Callmann on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies, Section 23:63 (4th ed.) .。如果人民法院認為按照糾正廣告費等“消除影響”的費用判賠不足以充分彌補商譽損害，而需要在消除影響的費用之外再判予“商譽賠償”，那么就應當闡明兩項賠償所彌補的是不同部分的損害，避免重復賠償。

在借鑒美國相關經驗的同時，也應當注意到美國司法實踐中的某些做法已經受到質疑。例如在Big O案中，法院按照糾正廣告費用判予的商譽賠償遠高于原告企業(yè)的凈值，已有學者質疑其過度賠償。③Paul Heald, Money Damages and Corrective Advertising: An Economic Analysis, 55 U Chi. L. Rev. 629, 641 (1988).因此，我國判定修復商譽的合理費用時，至少應確保其不超出原告企業(yè)的價值。

（三）適當利用會計估價方法計算賠償

利用會計領域的估價方法來估算侵害行為前后商譽價值的差額也是美國計算商譽賠償?shù)闹匾椒ㄖ?，并且能夠更加科學、準確地量化商譽的損害。我國司法界也曾討論過相關的問題。在1997年“第四屆全國部分省區(qū)市法院知識產權審判研討會”上，部分代表不贊成引入會計估價方法來計算賠償，其理由可歸納為四點：一是難以保證無形資產評估的準確性、公正性；二是資產評估不能直接估算侵權造成的損失；三是無形資產評估延長訴訟周期，增大訴訟成本；四是商譽無法單獨評估。④上海市高級人民法院知識產權審判庭：《第四屆全國部分省、市法院知識產權審判研討會綜述》，載《知識產權》1997年第5期，第44頁。然而，這些理由是值得商榷的，首先，認為“商譽無法單獨評估”忽視了財務、會計領域定期估算商譽價值的客觀實踐。其次，資產評估確實不能直接估算損失，但對侵害行為前后的估價加以對比卻可以在很大程度上反映侵害行為造成的損失，盡管還需要考慮侵害行為之外導致商譽價值變化的其他因素，但這一問題是損害與侵害行為之間的因果關系問題，并非使用會計估價方法時特有的問題，而且也是能夠通過專業(yè)分析得以解決的問題。第三，在司法領域，公平價值優(yōu)位于效率價值，如果某一方法能夠更為公平地計算賠償，控制訴訟周期、訴訟成本并不足以構成否定該計算方法的理由，如果原告自愿承擔相應的訴訟成本，法院亦應尊重其選擇，況且原告若勝訴亦可要求被告賠償其合理的訴訟成本。如果有合適的專業(yè)人士的參與，使用會計估價方法未必會導致訴訟周期過長。第四，即使無形資產評估領域有評估不準確、不公正的現(xiàn)象，但并不能否認會計估價方法本身是一種計算賠償?shù)目茖W方法，而且我國資產估價制度和相關實踐逐步趨向規(guī)范、成熟，法院亦可對估價人員的資質加以審核，將專業(yè)估價結果作為計算賠償?shù)淖C據(jù)應無障礙。本文認為，如果受害人屬于財務記錄完備且曾是并購、重組、上市等商業(yè)活動中被估價的企業(yè)，法院應當允許其基于可靠的財務數(shù)據(jù)，使用會計領域通行的估價方法來證明商譽損害賠償?shù)臄?shù)額。

Calculating goodwill damages is a puzzling problem. China's legislation has stipulated the factors and basic ways for determination of the amount of goodwill damages， but relevant laws and regulations are too abstract and blurred to provide effi cient guidance for judicial practice and ways used in China's court for measuring goodwill damages are not persuasive enough. Chinese academic literature also fail to provide specifi c and clear ideas on this issue. This passage focus on relevant principles and precedents in America to fi nd experience desirable for China and then provide suggestions for improving China's relevant systems and practice.

goodwill； damages； calculation

黃驥，中國人民大學法學院知識產權法專業(yè)博士研究生