馬一德

知識產權法與民法的關系
——以公序良俗為連接點

馬一德

內容提要：在我國民法典制定的大背景下，探索知識產權法與民法典的關系具有重大立法價值和實踐意義。作為民事基本法的知識產權法，亦需恪守民法基本原則。公序良俗原則作為知識產權法與民法的連接點之一，其在知識產權法上的適用反映了二者之間的密切邏輯關系，亦體現(xiàn)了知識產權法向民法進一步回歸的趨勢。

公序良俗 不良影響 公眾誤導 道德標準

一、民法典制定背景下的公序良俗原則與知識產權法

我國知識產權法學界對知識產權國際保護制度的基本原則十分關注，但對作為一個學科的知識產權法的基本原則的研究卻較為薄弱。在我國民法典制定之際，作為民事基本法的知識產權法與民法典的制定存在密切聯(lián)系，貫穿于民法典制定始終的民法基本原則亦為知識產權法所遵循。劉春田教授認為，“知識產權法制的運作，一直處于民法的陽光普照之下。離開民法的制度觀照與理論滋養(yǎng)，知識產權的實踐寸步難行?！雹賱⒋禾镏骶帲骸吨R產權法》，高等教育出版社2010年版，第24頁。吳漢東教授亦認為，“知識產權法的調整對象系平等主體，因創(chuàng)造或使用智力成果而產生的財產關系和人身關系，其調整手段和適用原則主要是民法的手段和原則。”②吳漢 東著：《知識產權法》，中國政法大學出版社2004年版，第26頁。知識產權應當以民法理論和規(guī)范為基礎，適用民法的一般原則和調整方法。③參見 楊巧：《民法理論在知識產權中的運用》，載《政法論壇》2004年第4期。知識產權的實踐應處處浸潤著民法的理念，應將民法基本原則適用于知識產權的立法和司法實踐。

在堅持社會本位的現(xiàn)代民法，公序良俗原則已成為支配整個法秩序的價值理念，它并未否定司法自治，而是劃定了私法自治的邊界。④參加 李雙元、楊德群：《論公序良俗原則的司法適用》，載《法商研究》2014年第3期。公序良俗原則作為我國民法通則確立的民法基本原則之一，⑤《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序?！币酁槲覈R產權法所恪守的私法精神。然而，由于公序良俗原則內涵的不確定性，使得對該原則司法適用的規(guī)制是一項難以達到完美但立法、司法實踐及理論又不得不竭力為之的工作。為了實現(xiàn)在知識產權法的安定性與個案正義之間實現(xiàn)平衡，以公序良俗原則在該法上的適用為研究對象具有示范意義。另外，亦可為我們在民法典制定背景下探索知識產權法與民法典關系提供觀察窗口，以期探索知識產權法制體系建設和完善之路徑。下面以公序良俗原則在商標法中的適用為例進行探討。

二、公序良俗原則在商標法中的適用實例

在知識產權法條文中，公序良俗雖未以一般概括條款之形式出現(xiàn)，但在具體條文中有所體現(xiàn)，商標注冊中的“不良影響”條款即為一例?！安涣加绊憽睏l款規(guī)定在《商標法》第10條第1款第（八）項中，即為“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”的標志不得作為商標使用。該條款作為一個列舉加概括的例示性規(guī)范，指第（一）項至第（七）項列舉情形以外的與有害于社會主義道德風尚相類似的，可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的情形。①孔祥俊、夏君麗、周云川：《〈關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2010年第6期，第21-29頁。除此之外，關于不良影響的認定，《商標審查標準》中的“不得作為商標的標志的審查”部分的第10條亦采用了列舉式的規(guī)定深化對該問題的認識。②《商標審查標準》“不得作為商標的標志的審查”之第10條第2項至第9項：（2）具有政治上不良影響的；（3）有害于種族尊嚴或者感情的；（4）有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的；（5）與我國各黨派、政府機構、社會團體等單位或者組織的名稱、標志相同或者近似的；（6）與我國黨政機關的職務或者軍隊的行政職務和職銜的名稱相同的；（7）與各國法定貨幣的圖案、名稱或者標記相同或者近似的；（8）容易誤導公眾的；（9）商標由企業(yè)名稱構成或者包含企業(yè)名稱,該名稱與申請人名義存在實質性差異，容易使公眾發(fā)生商品或者服務來源誤認的。然而，司法實務對“不良影響”條款的認識卻遠未如立法明晰，受“微信案”的一審判決啟發(fā)，本文認為，該條款在適用過程中應恪守公序良俗基本原則，方可使得“不良影響”條款的適用與立法目的相符。

（一）“不良影響”條款的內涵不宜做擴張解釋

“不良影響”條款調整的是商標消極絕對事由中禁止使用的情形，是最為嚴厲的禁止，此類商標造成社會公共利益和公共秩序的破壞，不僅不能注冊，而且不能使用。對于“不良影響”本身的解釋，不宜做過度擴張解釋，須放入法律體系中做解釋，應該與《商標法》第10條第1款其他項的立法目的保持一致性。根據對實踐觀點和司法解釋的分析，本文認為，“不良影響”的判斷可從以下四點考量：

第一，從商標標識本身出發(fā)，考慮商標的一般含義，并在多種含義中考慮其主要含義，以一般社會公眾或相關消費者的認知程度為準。商標標識是否具有“不良影響”無需考慮涉案標志在其他國家的注冊情況，無需考慮涉案標志的知名度和涉案標志權利人放棄涉案標志文字專用權的事實和涉案標志申請人的主觀狀態(tài)。③參見郭偉：《“XO”在其它酒類產品注冊具有不良影響——評析朗姆酒創(chuàng)造產品公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政案》，載《中國知識產權報》2011 年11月26日，第8版。

第二，以我國經濟社會文化背景為判斷基礎，從我國國情、歷史、社會觀念、市場效果等方面出發(fā)進行綜合判斷。④商 評委：《關于〈商標法〉“其他不良影響”的理解與適用——第3672081號水立方SHUILIFANG商標爭議案評析》，載《中國知識產權報》2011 年11月26日，第8版。不良影響的考量是綜合考慮的結果，需要充分了解商標標識在我國當下社會環(huán)境和語言環(huán)境下的含義，從而在多個角度判斷標識對社會各個方面所產生的影響。

第三，以一般社會公眾的認知水平、道德價值觀念為標準，全面考察商標的使用或注冊是否會造成不良影響。⑤參見郭偉：《“XO”在其它酒類產品注冊具有不良影響——評析朗姆酒創(chuàng)造產品公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政案》，載《中國工商報》2013年12月5日，第B03版。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，文化多樣性的沖擊以及表達渠道的多樣化，人們對某些事物有了新的認識和解讀，導致以往一些帶有貶損含義的詞匯或者語句獲得部分公眾的包容和接納。但部分公眾的包容和接納并不能視為社會公眾的普遍認同。

第四，“不良影響”的判斷標準應以商標審查日的情況為準。隨著社會的不斷發(fā)展，觀念的更新，對“不良影響”的評判標準并非一成不變，從商標的申請到出現(xiàn)異議進行審查，往往具有較長的時間跨度，因而需要根據審查時的新情況進行判斷，這是由商標本身的特性所決定的。①袁博 ：《商標注冊“不良影響”條款的內涵及司法適用——“微信”商標異議復審行政糾紛案評析》，載《中華商標》2015年第4期，第25-28頁。

（二）“不良影響”條款僅適用于公共利益受損之案型

“不良影響”條款作為商標禁止使用的絕對事由，實務中有做法將“不良影響”條款用于限制商標搶注或侵犯他人在先權利等商標禁止的相對事由，是對法律規(guī)范的突破和法律解釋的過度擴張，超出了“不良影響”的調整范圍，是法律適用的錯位。

《商標法》第10條第1款規(guī)定了八種不得作為商標使用的標志，該八種標識作為商標使用都會給社會公共利益和公共秩序帶來損害，所以對此類標識應當給予最嚴厲的禁止?！渡虡朔ā返?0條第1款中設置“有其他不良影響”條款的目的，是維護社會公共利益和公共秩序，防止某件商標的注冊對正常的社會秩序、道德觀念產生負面影響。②參同 注釋。h因此，并不是所有的“不良影響”都可以歸入《商標法》第10條第1款，只有那些影響到國家利益、公共利益、公序良俗等的標志才應該受到該條款的控制。③閆苗苗：《名人姓名遭搶注的法律規(guī)制研究——“不良影響”條款和“在先權利”條款的選擇與適用》，華東政法大學法學院2013年碩士論文。從保護法益來看，“不良影響”條款保護的是公共利益而非個體利益，當僅公眾利益受到侵犯，在其他具體條款不能對其進行規(guī)制時，可以考慮放入“不良影響”條款下進行考量；當涉及特定民事權益，由于商標法已經另行規(guī)定了救濟方式和相應程序，此時造成公眾利益損害也只是間接效果，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形；當同時侵犯個體利益和公眾利益時，侵犯個體利益是導致公眾利益損失的前提和基礎，因而應當運用保護個體利益的相對事由禁止商標注冊，只有當對公共利益以及公共秩序均產生消極、負面影響時，“不良影響”條款才得以考慮是否適用。因此，正確適用“不良影響”條款首先是要明確其調整的范圍和保護的法益，在此框架下適用本條，才不會導致法律適用的錯位和越位。

（三）“容易誤導公眾”并非一律適用“不良影響”條款

無論是在涉及他人在先權利，還是涉及惡意搶注的商標案件中，適用“不良影響”條款時，商評委、法院都遵循著這樣的邏輯：使用爭議商標會造成“公眾誤導”，公眾誤導會導致對社會公共利益和社會秩序的破壞，“不良影響”條款禁止危害社會公共利益的商標，因而可以適用“不良影響”的條款對其給與禁止。然而，“不良影響”條款并不對一切對有損公共利益的商標進行禁止，雖然公眾誤導會有損公眾利益，也不能據此推斷出造成“公眾誤導”一律適用“不良影響”條款。且《商標審查標準》中列舉了“容易誤導公眾”的四項有其他不良影響的情形，但“公眾誤導”絕非是判斷是否滿足“不良影響”的充分條件。盲目適用“不良影響”條款對“造成公眾誤導”案件進行規(guī)范，也是“不良影響”適用出現(xiàn)問題的重要原因。

造成公眾誤導至少包含兩種情況：1.誤導是單純欺騙消費者的行為，用虛構、夸大的商標名稱標識誤導消費者，給消費者造成心理上的誤認，不存在搭載個人商譽、企業(yè)商譽的行為，不會導致公眾的混淆；2.誤導則是借助商標標識的“知名度”，這種知名度可能來自名人、公眾所熟知的文學藝術作品，商標、個人、企業(yè)名稱上所承載的商譽等，借助這種知名度，使消費者在心理上將其商品和服務與這些具有知名度的名稱標識產生關聯(lián)。在這種情況下，就有可能侵犯到他人的在先權利，造成商標侵權或商標搶注，造成不正當競爭。簡而言之，造成“公眾誤導”的判斷不能一概而論，需要放在具體的情況中判斷。一般而言，公眾誤導會出現(xiàn)兩種結果：一是侵犯公共利益；二是同時侵犯特定民事主體利益和公共利益。當僅侵犯公共利益時，且在其他具體條款不能規(guī)制時，可以考慮放入“不良影響”條款進行考量，具體適用《商標審查標準》；當同時侵犯個體利益和公眾利益時，個體利益的損害是前提，公眾利益的損害是間接效果，應當運用相對事由禁止商標注冊，當其他相對事由具體條款不能規(guī)制時，考慮適用“誠實信用”條款進行規(guī)范。

三、以公序良俗原則為連接點的知識產權法與民法關系

（一）公序良俗原則構成知識產權法最低道德標準

公序良俗原則由公共秩序和善良風俗兩部分構成。其中，公共秩序是由現(xiàn)行法的具體規(guī)定及其基本原則、制度所構成的規(guī)范秩序。善良風俗是指社會存在及發(fā)展所必要的一般道德，不是指字面上的現(xiàn)在風俗中的善良者，并且為社會所客觀實際遵行的一般道德，而非某種主觀的理想狀態(tài)的道德規(guī)范。公共秩序與善良風俗范圍大體相同，只是前者從社會的外部秩序角度觀察，后者從內部的道德觀念著眼，兩者都以國家社會的健全發(fā)展為目標，而阻害此發(fā)展之一切法律行為悉為無效。

作為民事法律規(guī)范的一部分，知識產權法中一樣存在尊重公共秩序和善良風俗的考量。如《專利法》第5條規(guī)定：“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權。”1990年頒布的《著作權法》第4條第1款曾規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。”2009年WTO專家組對中美知識產權爭端案作出裁決后，2010年該法修改時雖然刪除了該款規(guī)定，但這類有違公序良俗的作品在中國實際上仍難以獲得著作權法的有效保護。在現(xiàn)行《商標法》中，公序良俗原則主要是體現(xiàn)在第10條第1款第（六）、（七）和（八）項：“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的標志；帶有民族歧視性的標志；有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志，都不得作為商標注冊和使用?！币陨弦?guī)定中，其實都遵循著一個基本邏輯：有違公序良俗的發(fā)明創(chuàng)造、文藝作品、商業(yè)標志不能產生合法的民事權利，而所謂的違反公序良俗是指發(fā)明創(chuàng)造、文藝作品和商業(yè)標志本身有違公序良俗。

（二）民法典背景下知識產權法應進一步回歸民法

在公序良俗原則在知識產權法上的適用的背后，所反映的是民法精神對知識產權法的指導作用，即公序良俗原則構成知識產權法的最低道德標準，該法的適用必須以此為底線，另一方面反映出知識產權法在內容上進一步回歸民法的趨勢。①民法典與知識產權法在形式上如何進一步融合的問題，學界已多有論述，詳情可參見李宗輝：《知識產權法與民法典關系學術綜述》，載《中國專利與商標》2006年第1期，第99-101頁。知識產權法的定性、定位，是決定知識產權法全部面貌的基礎與核心。知識產權法一向被認為是民法的特別法，②參見 曹新明著：《知識產權法學》，人民法院出版社2003年版，第26頁。此種表述無論在邏輯上和實踐上均不準確。事實上并不存在一個作為知識產權法的普通法的上位法律。知識產權法與民法不是特別法與普通法的關系。知識產權法是民事基本法，它與民法是部分與整體的關系。③參見 齊愛民：《知識產權基本法之構建》，載《河北法學》2009年第5期，第59-62頁。用民法精神統(tǒng)領知識產權立法，把完善知識產權法制納入民事立法的框架之內，此為決定知識產權法制優(yōu)劣的關鍵因素。④知識產權屬于私權屬性已成共識，無論歷史與人為因素導致知識產權在形式上與民法相距多遠，二者共有的相同私權基因卻是無法改變的。因此，在立法上，必須運用民法的思想、民法的方法、民法的體系、民法的制度觀照和統(tǒng)領知識產權法律制度。

知識產權法的適用過程亦需民法精神予以統(tǒng)領，即確立民法基本原則的在司法實務中的指導地位。知識產權法系民事基本法，民法基本原則在立法過程中雖已貫穿其中，但其條款在具體適用過程中亦需恪守民法基本原則。然而，隨著社會情勢的不斷變化，民法基本原則的內涵亦會隨之發(fā)生些許變動，在知識產權法無法及時進行修訂的情形下，則需在適用過程中對基本原則的內容變化做出回應；知識產權法在適用過程中亦會出現(xiàn)新的情形，從而反作用于民法基本原則，使其發(fā)展出新的內容。如此可以實現(xiàn)知識產權法與民法的互動良性循環(huán)，亦在客觀上實現(xiàn)知識產權法進一步向民法的回歸。

參④見 劉春田：《民法原則與商標立法》，載《知識產權》2010年第8期，第7-14頁。

Against the backdrop of the enactment of Civil Code， to develop and explore the relationship between intellectual property law and the civil code has great value and practical signifi cance. As the basic law of civil law， intellectual property law should also abide by the basic principles of civil law. Public order and good morals principle as one of the connecting point of intellectual property law and civil law， whose application in intellectual property law refl ects the close logical relationship between them. It also refl ects the further regression trend of intellectual property law to civil law.

public order and good morals； adverse effects； public misleading； ethical standards

馬一德，中國知識產權法學研究會副會長，中南財經政法大學知識產權研究中心研究員，博士生導師