史際春

(中國人民大學法學院，北京100872)

資源性公用事業(yè)反壟斷法律問題研究*

史際春

(中國人民大學法學院，北京100872)

就資源性公用事業(yè)反壟斷問題，須考慮到在市場競爭與產業(yè)安全、效率、公平、價格及產品質量等諸方面之間的平衡。在體制層面，應進一步引入競爭，推進民營化并完善特許經營、價格管制等公用事業(yè)的政府規(guī)制改革。在我國《反壟斷法》適用層面，應以“允許結構性壟斷、一般適用”為原則，促進我國《反壟斷法》與行業(yè)立法、反壟斷執(zhí)法機構與行業(yè)主管部門或監(jiān)管機構的配合，著重對資源性公用事業(yè)經營者濫用市場支配地位、價格壟斷等具體行為的規(guī)制。

資源性公用事業(yè)；價格；民營化；政府規(guī)制；反壟斷法

完善我國反壟斷法律制度探索

編者按:2008年實施的《中華人民共和國反壟斷法》是保障我國社會主義市場經濟健康發(fā)展的一部重要的法律，對規(guī)范市場競爭行為、維護公平自由的市場競爭秩序發(fā)揮了重要的作用。進入新時期以后，社會主義市場經濟改革實踐在向縱深發(fā)展，需要進一步發(fā)揮我國反壟斷法的作用，為此，總結我國《反壟斷法》的實施經驗，探索完善其立法及其適用機制就尤為重要和迫切。本期從來稿中選取一組文章，探索我國資源型公用事業(yè)反壟斷法律規(guī)制對策、地方反壟斷執(zhí)法機制構建、反壟斷執(zhí)法自由裁量權的完善，為我國社會主義市場經濟法律體系的完善建言獻策。

公用事業(yè)壟斷問題在我國一直為社會所關注。歷經多年改革，我國的公用事業(yè)取得了長足發(fā)展，壟斷和競爭是其中的主線。從我國公用事業(yè)改革、發(fā)展的實際情況看，要實現《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱:“三中全會決定”)提出的“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”、“推進水、石油、天然氣、電力、交通、電信等領域價格改革，放開競爭性環(huán)節(jié)價格”，以及“政府定價范圍主要限定在重要公用事業(yè)、公益性服務、網絡型自然壟斷環(huán)節(jié)，提高透明度，接受社會監(jiān)督”等目標，一方面應從進一步引進市場競爭、民營化或混合所有制、政府規(guī)制改革等體制性層面入手塑造整體性制度框架，另一方面應從《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱:《反壟斷法》)的適用層面對其壟斷行為予以規(guī)制，方能使資源性公用事業(yè)健康發(fā)展，造福于國計民生。

一、資源性公用事業(yè)的壟斷及其特殊性

資源性公用事業(yè)，是指從事資源性產品與服務供給的公用事業(yè)?！百Y源性產品，是指生產資料或生活資料的天然產品，主要包括水、能源、礦產、土地四大類產品，是人類社會賴以生存的重要物質基礎，是經濟社會發(fā)展的戰(zhàn)略性資源。”①楊卓羽:《資源性產品價格管理研究》，《發(fā)展研究》2011年第4期。公用事業(yè)，大致而言是指為公眾或不特定的多數人提供產品或服務，或由他們使用的業(yè)務或行業(yè)。我國的公用事業(yè)主要包括供水、供熱、供氣、城市公交、排水、污水處理、垃圾處理、園林綠化、環(huán)境衛(wèi)生等市政公用事業(yè)，以及道路與橋梁等基礎設施、電訊、供電、郵政、鐵路、公路、水路和民航運輸等行業(yè)。②在我國現行的法規(guī)、規(guī)章中，對“公用事業(yè)”及其范圍有著不同的界定。例如，在國家工商行政管理局1993年頒布的《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》中所稱的公用事業(yè)，包括“供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸”等行業(yè)。在建設部2002年頒布的《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》中，將“市政公用事業(yè)”界定為“供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等經營性市政公用設施”以及“園林綠化、環(huán)境衛(wèi)生等非經營性設施”。與土地、礦產等相比，水、電、油、氣這四種資源產品具有顯著的“公用”特征，對經濟發(fā)展和民生保障起著關鍵作用。國務院批轉的國家發(fā)改委《關于2014年深化經濟體制改革重點任務的意見》以及《十二五規(guī)劃綱要》等，也將上述四種產品明確為資源性產品相關體制改革的核心任務。③《關于2014年深化經濟體制改革重點任務的意見》提出:“積極穩(wěn)妥推進資源性產品等價格改革”，“對居民生活用電、用氣、用水等，區(qū)分基本和非基本需求，不斷完善兼顧人民群眾基本生活和資源要素節(jié)約利用的階梯價格制度?！薄妒逡?guī)劃綱要》第49章第1節(jié)“完善資源性產品價格形成機制”提出:“繼續(xù)推進水價改革，完善水資源費、水利工程供水價格和城市供水價格政策”；“積極推進電價改革，推行大用戶電力直接交易和競價上網試點，完善輸配電價形成機制，改革銷售電價分類結構。積極推行居民用電、用水階梯價格制度”；“進一步完善成品油價格形成機制，積極推進市場化改革”。

公用事業(yè)是生產力發(fā)展到一定階段、人類生活和經濟社會化的產物，其基本特征在于公共利益性和不同程度的自然壟斷屬性，這兩個特征在水、電、油、氣等公用型資源產品上體現得尤其明顯。公用型資源產品、服務為公眾日常所需，沒有充裕的替代選擇，需求彈性很小。習慣于現代生活的人們，須臾離不開自來水、電、油、氣等產品或服務，因此公用事業(yè)如發(fā)生短缺、質次價高等情形，就會引起恐慌、民怨，影響社會和諧穩(wěn)定。公用事業(yè)的產品、服務往往要通過管道或網絡來提供，基礎設施建設耗資費時巨大，難以重復建設以開展平行競爭，因而具有自然壟斷特性。關于自然壟斷，傳統經濟學理論一般用規(guī)模經濟原理進行分析，現代經濟學理論則傾向于用成本弱增性原理來描述其特征。④參見王俊豪:《論自然壟斷產業(yè)的有效競爭》，《經濟研究》1998年第8期。前者是指在一定的產出范圍內，生產函數呈規(guī)模報酬遞增狀態(tài)，企業(yè)的規(guī)模越大，單位產品的成本就越低，由一個企業(yè)大規(guī)模生產要比幾個小規(guī)模企業(yè)同時生產更有效率；后者是指一個企業(yè)生產一定數量產品的總成本，要比兩個或者兩個以上的企業(yè)共同生產同樣數量產品的總成本低，這可能是規(guī)模經濟的效果，也可能是范圍經濟的效果。范圍經濟的特征表現為一個企業(yè)生產多種產品的成本低于多個企業(yè)分別生產一種產品的成本。簡言之，自然壟斷是指依其性質只能或只宜“獨家經營”的業(yè)務或事業(yè)。既如此，則不管對自然壟斷作何描述和相應的事業(yè)范圍大小，結論不外是自然壟斷的事業(yè)不宜競爭，否則就是低效、浪費。自然壟斷使公用事業(yè)處于獨占或寡頭市場，加上產品和服務的需求彈性小，處于壟斷地位的企業(yè)便會提高價格以謀取較大的利益，寡頭企業(yè)則有合謀提價的傾向。單個寡頭也有降價以獲得更大利益的傾向，但是根據“囚徒困境”理論，對于寡頭市場中的企業(yè)而言，合作比自行其事更好。這樣就在公共利益的名義下，形成了公用事業(yè)由國家或政府投資經營的某種傳統。又由于一國公用事業(yè)的發(fā)達程度反映著該國的技術水平、經濟實力和文明程度，使它披上了一層神圣的光環(huán)，法律對它的調整，即使將其委諸私人經營，更多的也是庇護、父愛有加而不是規(guī)制和監(jiān)管。所以，自19世紀末公用事業(yè)開始大規(guī)模發(fā)展以來，在其經營中長時期內不存在有效的競爭機制，反壟斷法將其列入適用除外的范疇，形成了公用事業(yè)領域的壟斷傳統。

公益屬性和不同程度的自然壟斷屬性，是法律允許公用事業(yè)獨占或寡占的主要原因，或者說是舍棄市場競爭利益而希望獲取的對價。然而，一方面，公用事業(yè)壟斷經營可能造成浪費、低效以及腐敗，高成本、低效率也是公用事業(yè)的傳統特征；另一方面，經濟和技術的發(fā)展使得公用事業(yè)或其一些具體環(huán)節(jié)的自然壟斷屬性日益淡化，凸顯出市場競爭的必要。在資源性公用事業(yè)領域，通常只有網絡具有自然壟斷性質。如電力供應管線確有自然壟斷性，但是發(fā)電、配售電卻是可以開展競爭的。我國當前順應民意和國際潮流對資源性公用事業(yè)的改革，基本思路也是區(qū)分自然壟斷性業(yè)務和非自然壟斷性業(yè)務，在非自然壟斷性業(yè)務中引入競爭機制。比如自2002年電力體制改革實施以來，電力行業(yè)破除了獨家辦電的體制束縛，從根本上改變了指令性計劃體制和政企不分、廠網不分等問題，初步形成了電力市場主體多元化競爭的格局。2015年3月15日，中共中央、國務院發(fā)布《關于進一步深化電力體制改革的若干意見》(以下簡稱:《電力改革意見》)，也提出未來將“在進一步完善政企分開、廠網分開、主輔分開的基礎上，按照管住中間、放開兩頭的體制架構，有序放開輸配以外的競爭性環(huán)節(jié)電價，有序向社會資本開放配售電業(yè)務”。此外，即使是公用事業(yè)中具有自然壟斷性質的部分，也可以通過一定方式引入競爭。如將網絡管理經營權經由招標特許獨家經營，中標者必須遵守特許經營的各項條件，特許權期滿后又可通過招標選擇獨家經營。

同時，必須注意的是，資源性公用事業(yè)壟斷的特殊性在于，資源性公用事業(yè)的可替代性弱、外部性較強、事關國計民生，如果遵循反壟斷法的思維，促進自由、開放的競爭，將會產生比壟斷更不可接受的結果。資源性公用事業(yè)的有效競爭、高效且優(yōu)質的產品和服務，在根本上與市場經濟的整體水平、政府公共管理的整體能力以及法治建設水平是高度正相關的。解決資源性公用事業(yè)的壟斷和競爭問題，須采取不同于一般反壟斷的思路，更要依賴產業(yè)政策之主導，在市場競爭與產業(yè)安全、效率、公平、價格及產品質量等諸方面求得平衡。

二、資源性公用事業(yè)反壟斷的總體思路與制度框架

(一)資源性公用事業(yè)反壟斷的體制支持

資源性公用事業(yè)反壟斷必須以相關體制為基礎，包括引入競爭機制、推進民營化和完善政府規(guī)制。

首先，就反公用事業(yè)壟斷而言，要在產業(yè)政策的層面盡可能引進競爭機制。適當的產業(yè)政策，得藉以規(guī)避從自由競爭到合理競爭結構的不必要代價，以及彌補自由競爭之不能；同時，合理的競爭結構也意味著在可以競爭的領域、環(huán)節(jié)應當避免缺乏競爭的狀況。這涉及決策者的政治意愿、利害關系方甚至監(jiān)管機構的抵制以及各種形式的市場準入壁壘等諸多問題。公用事業(yè)多年的改革歷程———從企業(yè)改制、行業(yè)重組到管理體制的重構，都是反公用事業(yè)壟斷的配套性、系統性改革的必要組成部分。⑤參見王曉曄:《經濟體制改革與我國反壟斷法》，《東方法學》2009年第3期。整體而言，我國資源性公用事業(yè)引入競爭機制取得了一定成就，但在核心環(huán)節(jié)仍缺乏實質破冰。正如《電力改革意見》提出的，還需“堅持市場化改革。區(qū)分競爭性和壟斷性環(huán)節(jié)，在發(fā)電側和售電側開展有效競爭，培育獨立的市場主體，著力構建主體多元、競爭有序的電力交易格局，形成適應市場要求的電價機制，激發(fā)企業(yè)內在活力，使市場在資源配置中起決定性作用”。

其次，引入競爭機制和民營化是相輔相成的。民營化核心在于強調“政府和私人部門之間的多樣化安排，其結果是部分或傳統上由政府承擔的公共活動由私人部門來承擔”，⑥參見[美]E.S.薩瓦斯:《民營化與公私部門的伙伴關系》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版，第4頁。當下熱門的混合所有制改革和PPP(Private and Public Partnership，公私伙伴關系)都屬于這個范疇。作為一種旨在改善公共部門效率的市場機制，民營化和引進競爭機制必需統一起來。僅僅通過產業(yè)分割來打破壟斷而不搞民營化，政企不能真正分開，也不可能真正引入市場機制；只搞民營化而不打破壟斷，政企可以分開，但不可能引進競爭機制。無論是缺少不同的利益主體，還是缺少必要的競爭機制，都不可能建立一個有效的競爭性市場。從我國資源性公用事業(yè)改革的實踐來看，民營化的主要方式包括允許、鼓勵、引導外資和民間投資以獨資、合作、聯營、參股、特許經營等方式參與公用事業(yè)和基礎設施的建設、經營。公用事業(yè)不同程度的民營化總體上產生了國有企業(yè)改革方面的積極效果，但產品質量與安全、弱勢群體保護、國有資本經營等尚待進一步完善。憲法、公司法等均為公用事業(yè)民營化的法律依據，諸如國務院2015年布發(fā)的《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》(以下簡稱:《特許經營辦法》)等則屬于相關具體的規(guī)范性文件。

最后，反公用事業(yè)壟斷的體制支持還涉及政府對公用事業(yè)的規(guī)制。作為規(guī)制產業(yè)，對公用事業(yè)的反壟斷離不開產業(yè)政策和政府的主導，同時也要適用我國《反壟斷法》。中國今后在這些行業(yè)的首要任務還是繼續(xù)盡可能優(yōu)化結構、引入競爭。中國公用事業(yè)的壟斷現狀，不是什么“行政壟斷”，因為公用事業(yè)畢竟不是完全自由競爭的產業(yè)，而且相關壟斷組織的合法性是由現行法和政策所確認的。就此而言，首要的是體制改革，其中的關鍵是恰當地設置主管部門或監(jiān)管機構及其職權，在相關公用事業(yè)內引進競爭機制及建立相應的市場準入制度，并對其價格、質量、普遍服務等實行有效監(jiān)管。這些是反壟斷法得以對公用事業(yè)發(fā)揮作用的體制性前提。

(二)我國《反壟斷法》在反資源性公用事業(yè)壟斷中的定位

強調反公用事業(yè)壟斷必須有體制性支持，并不是說反壟斷法在公用事業(yè)體制轉型和市場化改革中就無所作為。

首先，就反壟斷而言，反壟斷法相對于調整特定公用事業(yè)的專門法律規(guī)范處于普通法的地位。特別法雖優(yōu)于普通法但并不高于普通法，相對于特別法來說，普通法遵循的原理更基本，有時甚至更高級，在特別法未作規(guī)定、規(guī)定不明或者規(guī)定有矛盾沖突的情況下，就需要將反壟斷法乃至市場經濟及競爭的一般原理適用于公用事業(yè)的壟斷問題。但反壟斷法的功能是對市場主體一般性地反壟斷，在公用事業(yè)領域缺乏競爭、產權及市場結構僵化的情況下，僅靠反壟斷法從外部來反它的壟斷，無異于揚湯止沸，反不勝反，且難以下手。何況對于公用事業(yè)的反壟斷來說，“反壟斷法”是普通法，調整相關公用事業(yè)的法如《中華人民共和國城市供水條例》(以下簡稱:《供水條例》)、《中華人民共和國電力法》(以下簡稱:《電力法》)、《石油價格管理辦法(試行)》(以下簡稱:《石油價格辦法》)、《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》(以下簡稱:《燃氣條例》)等是特別法，特別法對它的壟斷如有具體規(guī)定，作為普通法的反壟斷法也就只好亮綠燈放行了。因此，對公用事業(yè)反壟斷或引進競爭機制，主要應著眼于其內部，在有關專門立法或制度上做文章，“反壟斷法”起的是一般和兜底的作用。

其次，在反壟斷法面前應當“人人平等”。私有(民營)企業(yè)濫用其通過市場競爭獲得的優(yōu)勢地位、通過限制競爭協議和反競爭的結合行為損害競爭的，要適用反壟斷法，乃至受法律制裁；國有、公營部門濫用其因特別規(guī)制而取得的任何優(yōu)勢地位的，也不能例外。之所以強調反公用事業(yè)壟斷需有必要的體制前提，就是希望中國的反壟斷法面對的是一個政企分開、產權多元、結構優(yōu)化、競爭充分適度、監(jiān)管合理有效的公用事業(yè)市場。只有在這樣的市場環(huán)境中，反壟斷法才能真正發(fā)揮它對市場競爭結構和秩序的維護作用，而不是在不合理的“法定”壟斷、行業(yè)壁壘和部門利益面前無可奈何、無能為力。按我國《反壟斷法》第7條規(guī)定，國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，其組織和經營的壟斷是合法的；但如果利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益，則將其視同為普通的經營者，體現出“一體規(guī)制”的基本立場。

最后，反壟斷法對公用事業(yè)壟斷的適用，也關系到反壟斷執(zhí)法機構和相關產業(yè)主管部門的職權。無論在理論上還是從國內外的實踐看，只要出于任一原因設置的某種公用事業(yè)主管部門，該部門都應對其管轄領域的競爭狀態(tài)、競爭秩序和競爭行為擁有監(jiān)管權。因為它是相關領域的專家，如美國的聯邦通訊委員會、聯邦海事委員會，我國的工信部、交通運輸部等。在掌握第一手信息方面，這些部門也是一般競爭暨反壟斷執(zhí)法機構所無法相比的。只有在相關公用事業(yè)的體制暨市場化改革到位且無需為其設置專門主管部門或監(jiān)管機構的情況下，反壟斷暨競爭執(zhí)法機構方可獨攬該領域的競爭和反壟斷執(zhí)法權。所以說，反壟斷執(zhí)法機構和公用事業(yè)主管部門對相關公用事業(yè)領域的壟斷問題，與反壟斷法與規(guī)制特定公用事業(yè)的專門法的關系類似，同樣是一般關注和特別關注的問題。反壟斷執(zhí)法機構和相關主管部門的關系，有“分權型”的合作機制和“權力共享型”的合作機制兩種。在反公用事業(yè)壟斷方面，它們各有側重，應當緊密合作，其職能不能被人為地對立和割裂。如果說在當前公用事業(yè)引進競爭機制的改革中，相關行業(yè)主管部門和監(jiān)管機構在相應市場競爭秩序的培植和維護中發(fā)揮著更大、更多作用的話，那么隨著公用事業(yè)領域的競爭性環(huán)節(jié)和競爭機制的增加、因自然壟斷和合法壟斷而需受特別監(jiān)管的領域縮小，反壟斷執(zhí)法機構將對公用事業(yè)市場競爭秩序的維護承擔越來越大的責任。當然，如何在不同的公用事業(yè)領域內構建不同的、多樣化的競爭機制，解決好產業(yè)主管部門和反壟斷執(zhí)法機構分工配合的問題，還需要在實踐中不斷探索完善。

(三)反資源性公用事業(yè)壟斷的制度框架

資源性公用事業(yè)的民生必需性、公共利益性、不同程度的自然壟斷性或公共(集體)物品屬性，導致了其反壟斷問題的特殊性?？傮w而言，既需要從反壟斷法、價格法等角度維護競爭秩序、保護消費者權益，還需要從產業(yè)法、產品質量法、社會保障法等角度推進相應的體制改革與制度建設。循此思路，資源性公用事業(yè)的反壟斷涉及的制度框架主要由以下幾個部分組成。

第一，在產業(yè)法層面進一步促進產業(yè)政策和競爭政策之融合。在具有弱自然壟斷屬性的行業(yè)或環(huán)節(jié)，應當因業(yè)制宜引入競爭。即使是公用事業(yè)中具有強自然壟斷屬性的部分，也可通過一定方式引入競爭機制。2010年《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》明確鼓勵民間資本參與電力、石油天然氣和市政公用事業(yè)建設，通過深化市政公用事業(yè)體制改革，加快推進市政公用產品價格和收費制度改革，為民間資本進入市政公用事業(yè)領域創(chuàng)造良好的制度環(huán)境。還應進一步在水、油、氣等資源性公用事業(yè)以外的其他領域通過類似的方式，深化公用事業(yè)領域的市場化改革，并切實推進《特許經營辦法》的實施。

第二，在價格法層面，盡管公用事業(yè)產品實行政府定價或政府指導價具有合理性，但應豐富政府指導價的內涵，不僅是政府規(guī)定基準價基礎上的浮動，還應包括產業(yè)結構合理、資源供求調控、政府主導的價格形成機制，或者以此為基礎的市場價格形成機制。比如資源來源的多樣化、以大宗商品交易等手段爭取資源產品定價權、以市場為基礎的定價原則和公式，等等。同時應以保障公眾的知情權、參與權和監(jiān)督權為中心，完善公用事業(yè)產品價格聽證機制。還應平衡好價格規(guī)制與產品質量和安全等之間的外部關系。未來在修訂《供水條例》、《電力法》、《石油價格辦法》、《燃氣條例》等法律規(guī)范或新制定其他相關法律規(guī)范時，應著重完善關于產品與服務定價、質量監(jiān)管的規(guī)定，以強化資源性公用產品定價的配套法律支持。

第三，在社會法和財稅法層面，重點是在資源性公用事業(yè)改革特別是價格改革過程中，通過轉移支付、財政補貼和價格調節(jié)基金等方式對弱勢區(qū)域、產業(yè)和群體給予補貼和救助。目前公用型資源產品價格改革普遍采取“階梯價格”，對弱勢群體采取“底限性需求保障模式”。如階梯電價、階梯水價等。⑦參見《國家發(fā)展改革委、住房城鄉(xiāng)建設部關于加快建立完善城鎮(zhèn)居民用水階梯價格制度的指導意見》(發(fā)改價格〔2013〕2676號)。保障底限需求具有合理性，最低檔需求的確定應考慮家庭人口和城鄉(xiāng)差異，由各地方因地制宜制定區(qū)別化的政策。此外，還應充分考慮區(qū)域差異，對于生態(tài)惡劣地區(qū)、資源輸送地區(qū)的居民最低需求，從區(qū)域公平的角度考慮，應予傾斜性保障。⑧參見駱梅英:《論公用事業(yè)基本服務權》，《華東政法大學學報》2014年第1期。對于生活困難的家庭，底限需求保障仍不能起到實質性救助效果的，應在精準統計和認定生活困難家庭的基礎上，對最低檔的資源性公用產品需求給予特定的政府補貼，比如對于第一檔用量實行低價甚至免費，以體現資源性公用事業(yè)改革對民生的關懷。

第四，在反壟斷法層面，應加強對資源性公用事業(yè)經營者的反壟斷執(zhí)法?！皣薪洕伎刂频匚坏年P系國民經濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)”，包括自來水公司、電網、“兩桶油”等，其合法的組織、經營，并不違反我國《反壟斷法》。但在此之外，其濫用市場支配地位損害其他經營者和消費者的行為還是比較常見的，比如無理斷供、搭售等。對這類行為，反壟斷執(zhí)法仍不到位，需要反壟斷執(zhí)法機構加強執(zhí)法；同時這也適宜“私人執(zhí)行”，即由利害關系人依法提起民事訴訟，法院適用我國《反壟斷法》進行審理的空間很大。當然，消費者以其利益受損對資源性公用事業(yè)經營者提起訴訟，消費者保護協會等積極作為，適用《中華人民共和國消費者權益保護法》維護消費者權益，對資源性公用事業(yè)經營者濫用市場支配地位起到制約和遏制作用，也是不可或缺的。這就需要討論在《反壟斷法》的語境下，如何就資源性公用事業(yè)經營者的具體壟斷行為予以有效規(guī)制。

三、資源性公用事業(yè)壟斷行為的具體規(guī)制

(一)應當允許資源性公用事業(yè)的結構性壟斷，但不得以此損害競爭秩序

這是由產業(yè)政策的主導作用和市場經濟的基本要求所決定的。資源性公用事業(yè)的結構性壟斷由專門法根據不同公用事業(yè)的特點和要求進行具體規(guī)定。同時，公用事業(yè)引進競爭機制的情況十分復雜，企業(yè)為追逐利益最大化所可能采取的限制、損害競爭的花樣層出不窮、不勝枚舉，這就需要適用我國《反壟斷法》加以解決，有賴于反壟斷執(zhí)法機構或法院的具體認定。從我國的立法實踐來看，在我國《反壟斷法》頒布之前，《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱:《反不正當競爭法》)第6條就規(guī)定“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭”；國家工商總局1994年發(fā)布的《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》(以下簡稱:《限制競爭行為若干規(guī)定》)列舉了公用企業(yè)不得從事的6種限制競爭行為；⑨這6種限制競爭行為包括:(1)限定用戶、消費者只能購買和使用其附帶提供的相關商品，而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準要求的同類商品；(2)限定用戶、消費者只能購買和使用其指定的經營者生產或者經銷的商品，而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準要求的同類商品；(3)強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件；(4)強制用戶、消費者購買其指定的經營者提供的不必要的商品；(5)以檢驗商品質量、性能等為借口，阻礙用戶、消費者購買、使用其他經營者提供的符合技術標準要求的其他商品；(6)對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用。我國《反壟斷法》第7條則規(guī)定壟斷經營者“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益”。這些都表明，資源性公用事業(yè)的合法結構性壟斷，并不使其豁免適用我國《反壟斷法》。

(二)資源性公用事業(yè)經營者濫用市場支配地位的法律規(guī)制

我國《反壟斷法》不禁止經營者通過政府管制獲得市場支配地位，但明確反對已具有市場勢力的經營者濫用市場支配地位。⑩丁國峰:《電信業(yè)濫用市場支配地位的法律規(guī)制——以電信聯通涉嫌壟斷為例》，《江淮論壇》2012年第3期。在資源性公用事業(yè)經營者的各種壟斷行為中，濫用市場支配地位是其主要表現形式。?這里暫不討論資源型公用事業(yè)經營者濫用市場支配地位實施的價格壟斷行為，對此將在后文“價格壟斷”部分統一分析。如上所述，公用事業(yè)經營者的市場支配地位通常是合法的，但由于特定區(qū)域內的水、電、油、氣經營者往往只有極少數甚至是唯一的，這種支配地位很容易被濫用。

一個企業(yè)擁有市場支配地位，可能是因為經營成功而做大，也可能是基于自然壟斷或法律的規(guī)定，還可能是協同他人一致行動的結果，再可能就是它與交易對手實力懸殊，相對而言具有支配或影響的優(yōu)勢力量。資源性公用事業(yè)經營者的優(yōu)勢地位，大都是政府扶植、保護并通過相關政策、法規(guī)予以確認的結果。因此，從產業(yè)結構上引進競爭機制和民營化改革，根據經濟、技術條件將壟斷縮減至盡可能小的范圍，即盡可能使公用事業(yè)經營者的市場支配地位合理化，是規(guī)制其濫用的預防性手段和首要步驟。然后，對公用事業(yè)經營者尤其是因自然壟斷而具有強勢地位的，給予嚴格的監(jiān)管；同時適用反壟斷法中有關反濫用市場支配地位的規(guī)則。正因如此，西方國家對公用事業(yè)中自然壟斷或合法壟斷的行業(yè)或營業(yè)的價格，通常是由產業(yè)主管部門或監(jiān)管機構管轄，而不是由反壟斷執(zhí)法當局直接關注并處理。只有在未設置產業(yè)主管部門或監(jiān)管機構的情況下，或者確已引入較充分的競爭之后，才由反壟斷執(zhí)法機構來負責包括價格監(jiān)管在內的相關反壟斷事宜。

資源性公用事業(yè)經營者濫用市場支配地位的主要形式有兩種。其一是濫用因基礎網絡的自然壟斷屬性而產生的市場支配地位。擁有基礎網絡的經營者自然會利用其優(yōu)勢地位，或要挾、排擠、不當支配或影響競爭對手，或以此牟取暴利，這就是所謂的“基礎設施原理”。?歐盟委員會將基礎設施定義為如果沒有這些設施，競爭者就無法向其客戶提供服務的設施。適用基礎設施原理的結果就是導致那些擁有這些基礎設施的企業(yè)將承擔特殊的責任和義務。如果在實踐中擁有支配地位的公司以阻礙競爭為目的拒絕提供設施，或者如果競爭者沒有這些設施就會遇到嚴重的競爭阻礙，而這種阻礙將使他們的活動變得不經濟，那么提供設施使用權的義務就產生了。參見史際春、肖竹:《反公用事業(yè)若干問題研究——以電信業(yè)與電力業(yè)的改革為例》，《法商研究》2005年第3期。如果擁有基礎設施的企業(yè)不當地拒絕競爭者利用基礎設施或以此強加交易條件如索取不當高價時，就構成了對其市場支配地位的濫用。比如在電力領域，擁有輸電網絡的電網企業(yè)應當準許競爭者以合理的價格利用其網絡從事配售電經營，不得無理拒絕他人進入配售電市場，也不得以壟斷地位收取不合理的高價。對此《電力改革意見》提出，“有序探索對符合標準的發(fā)電企業(yè)、售電主體和用戶賦予自主選擇權，按照國家規(guī)定的輸配電價向電網企業(yè)支付相應的過網費”；“電網企業(yè)不再以上網電價和銷售電價價差作為收入來源，按照政府核定的輸配電價收取過網費”；“電網企業(yè)應無歧視地向售電主體及其用戶提供報裝、計量、抄表、維修等各類供電服務，按約定履行保底供應商義務”。其二是違反互聯互通義務?；ヂ摶ネx務是“基礎設施原理”及上述準入義務所派生的義務，針對的是基礎網絡經營者與其他業(yè)已進入市場的競爭者包括非優(yōu)勢、非主導的基礎網絡經營者之間的關系，具體表現為主導性的基礎網絡經營者應承擔與其他非主導網絡經營者之間的互相聯通義務。比如在我國的輸配電市場中，除了國家電網和南方電網之外，還有蒙西電網，后者隸屬于內蒙古本地，是唯一一家獨立的省級電網。多年來蒙西電網與國家電網無法并網，導致內蒙古的電力無法輸送到華東和華南。?參見陳楠:《蒙西與國網十年爭斗現狀:窩電嚴重巨量電難送出》，《南方周末》2012年5月31日，C17版。應在推進相關產業(yè)改革立法的同時，將此適用于我國《反壟斷法》，以濫用市場支配地位予以規(guī)制。《電力改革意見》提出:“開放電網公平接入，建立分布式電源發(fā)展新機制”；“支持新能源、可再生能源、節(jié)能降耗和資源綜合利用機組上網，積極推進新能源和可再生能源發(fā)電與其他電網的有效銜接，解決好無歧視、無障礙上網問題”；“因地制宜投資建設各類分布式電源，準許接入各電壓等級的配電網絡和終端用電系統”。從整體來看，需要在產業(yè)法中確立互聯互通義務，從而為反壟斷法規(guī)制電網企業(yè)濫用市場支配地位、拒絕其他經營者合理并網需求的行為奠定基礎。

拒絕其他經營者利用基礎設施進入市場、索取高價和不履行互聯互通義務，是擁有基礎設施的經營者濫用市場支配地位的最主要表現形式，其他還包括歧視、拒絕供應、搭售或強加不合理的交易條件、交叉補貼、掠奪性低價、垂直價格擠壓等，則一方面行為主體不限于擁有網絡設施的經營者，另一方面也未必是優(yōu)勢、主導的網絡經營者，這在水、油、氣等公用事業(yè)領域比較普遍。對于這些濫用市場支配地位的行為，我國《反壟斷法》的一般適用與公用事業(yè)專門法的規(guī)定和主管部門或監(jiān)管機構對有關準入、互聯互通義務等的規(guī)制是并行不悖的。在我國公用事業(yè)體制改革、市場化轉型過程中，技術發(fā)展日新月異，制度創(chuàng)新與時俱進，對于哪些業(yè)務或方面是自然壟斷的，什么樣的獨占或寡占是合理的，人們一直都在探討、求索，企業(yè)為求自身利益也無時不在有意無意地創(chuàng)造出五花八門、花樣翻新的濫用市場支配地位行為來，這就尤其需要通過我國《反壟斷法》及其執(zhí)法機構按照市場經濟法治的要求，憑借我國《反壟斷法》的政策性、靈活性特點和反壟斷法執(zhí)法機構的公正、自由裁量，在與相關公用事業(yè)專門立法和主管部門或監(jiān)管機構的配合下，對資源性公用事業(yè)經營者的各種濫用市場支配地位行為予以有效、合理規(guī)制。

(三)資源性公用事業(yè)經營者價格壟斷的法律規(guī)制

價格壟斷也是資源性公用事業(yè)領域比較常見的壟斷行為。根據《反壟斷法》和國家發(fā)改委2010年發(fā)布的《反價格壟斷規(guī)定》(以下簡稱:《規(guī)定》)，對于公用事業(yè)經營者實施的價格壟斷協議、濫用市場支配地位使用價格手段排除和限制競爭的價格壟斷行為，應追究相應的法律責任。由于資源性公用事業(yè)經營者一般都有權在特定地域范圍內獨占經營，并通過特定網絡直接向用戶提供產品或服務，所以橫向價格壟斷協議與縱向價格壟斷協議在資源性公用事業(yè)經營者的價格壟斷中比較少見，常見的是公用事業(yè)經營者濫用市場支配地位實施的價格壟斷行為。

根據《規(guī)定》，資源性公用事業(yè)經營者實施的價格壟斷行為主要包括:以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；沒有正當理由，通過設定過高的銷售價格或者過低的購買價格，變相拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由，通過價格折扣等手段限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；在交易時在價格之外附加不合理的費用；沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格上實行差別待遇。公用事業(yè)經營者實施上述壟斷行為的，依據《反壟斷法》處以停止違法行為、沒收違法所得、罰款等行政處罰。

《規(guī)定》對資源性公用事業(yè)經營者價格壟斷行為的羅列，基本反映了實踐中水、電、油、氣公司價格壟斷行為的主要形式，應加大反壟斷執(zhí)法的力度，切實處罰其濫用市場支配地位實施的價格壟斷行為。不過，我國《反壟斷法》第50條規(guī)定了“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，而《規(guī)定》在形式上卻僅僅強調了行政處罰。實際上，資源性公用事業(yè)經營者實施價格壟斷行為的目的與普通經營者并無二致，都是為了獲取壟斷利潤，因此除了行政處罰以外，應切實加強恢復原狀、實際履行、賠償損失等民事責任的適用，加強對資源性公用事業(yè)經營者價格壟斷提起民事訴訟的支持。?2012年5月8日，最高人民法院發(fā)布《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》，對反壟斷民事訴訟的起訴、案件受理、管轄、舉證責任分配、訴訟證據、民事責任及訴訟時效等問題做出了明確規(guī)定。其第8條規(guī)定:“被訴壟斷行為屬于反壟斷法規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。”但第9條則規(guī)定:“被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據市場結構和競爭狀況的具體情況，認定被告在相關市場內具有支配地位，但有相反證據足以推翻的除外?！睂Ρ壬鲜鰞蓚€條文可發(fā)現，后者明顯有利于公用事業(yè)壟斷行為的受害者提起反壟斷民事訴訟。

對資源性公用事業(yè)經營者價格壟斷行為的監(jiān)管涉及價格監(jiān)管部門、反壟斷執(zhí)法機構與產業(yè)主管部門三者之間的關系。就發(fā)達市場經濟國家的監(jiān)管模式而言，對不設專門產業(yè)主管部門或監(jiān)管機構的產業(yè)領域的壟斷行為，概由反壟斷執(zhí)法機關監(jiān)管；而對實施產業(yè)管制的產業(yè)，對產業(yè)內壟斷行為的監(jiān)管就涉及產業(yè)主管部門與反壟斷執(zhí)法機構的權力配置問題。在發(fā)達國家，價格壟斷行為作為壟斷行為的一種，并沒有被單獨區(qū)分出來由專門的價格監(jiān)管部門另行監(jiān)管，而是由于價格監(jiān)管對產業(yè)監(jiān)管的重要性，使得在價格壟斷行為問題上產業(yè)主管部門與反壟斷執(zhí)法機構之間存在更多的沖突、協調與配合，不存在價格監(jiān)管機關對價格壟斷行為的規(guī)制問題。而在我國，國家工商總局的反壟斷職責為負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作；國家發(fā)改委負責價格壟斷的審查；商務部負責經營者集中的審查。這種分而治之的模式是對我國就相關事項的既有行政權力和資源分配予以考慮的結果，但將價格壟斷行為分離出來，由國家發(fā)改委統一監(jiān)管，并與產業(yè)主管部門配合監(jiān)管特殊產業(yè)，特別是資源性公用事業(yè)領域的價格壟斷行為，能否真正發(fā)揮應有的作用？強調中國特色有其道理，但經濟性管制與反壟斷執(zhí)法在監(jiān)管目標與任務、監(jiān)管時間、監(jiān)管基本手段與方法、監(jiān)管權力的程序與頻率以及監(jiān)管所需信息等方面都存在較大差異，原先的價格監(jiān)管要適應及配合這種從事前價格管制到事后反壟斷執(zhí)法的改變。

(四)資源性公用事業(yè)經營者壟斷協議和不適當集中行為的法律規(guī)制

除了濫用市場支配地位外，我國《反壟斷法》還對壟斷協議和經營者集中行為進行調整。在中國，除了體制上合法不合理的壟斷外，反公用事業(yè)壟斷主要集中于其濫用市場支配地位方面。在西方國家，公用事業(yè)改革是以民營化或私有化為先導的，改革之后對公用事業(yè)經營者的卡特爾和結合行為的規(guī)制，與其他企業(yè)已沒有什么區(qū)別。

基于這種中西差異，我國資源性公用事業(yè)經營者的壟斷協議和經營者集中主要表現為政策和政府行為，而非企業(yè)行為。比如電力、石油等行業(yè)由各級政府及其國資委主導的合并、重組等。?推動央企之間的合并重組是近年來國企改革的新動向。2014年以來，從南北車到中電投和國家核電，再到聯通和電信、“兩桶油”，從鐵路行業(yè)到電力行業(yè)，從能源行業(yè)到電信行業(yè)，央企巨無霸合并重組傳言頻現。雖然有些傳聞很快被否認，但是這改變不了大型國企合并重組的趨勢。參見李春蓮:《央企重組再下一城，中電投和國家核電正式合并》，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201506/01/ t20150601_5514666.shtml，2015年5月16日訪問。凡此種種，都涉及一個難以回避的問題:對政府引起的壟斷行為，包括通過政策、規(guī)章實施的重組、聯合等，能否及如何進行司法審查和救濟？這些并非政府的“主權”行為，有關民營化措施、分拆或重組、特許經營、價格管制措施等，一般而言都應當是可訴的。?2015年5月1日實施的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規(guī)定:“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協議。公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理: (一)政府特許經營協議；(二)土地、房屋等征收征用補償協議；(三)其他行政協議?！睂⑻卦S經營協議納入可訴范疇，將對公用事業(yè)體制改革產生明顯的推動作用。當然，這對中國的司法系統和法官的素質，提出了很高的要求。

(責任編輯:陳歷幸)

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1005-9512(2015)08-0002-09

史際春，中國人民大學經濟法學研究中心暨法學院教授、博士研究生導師，安徽師范大學法治中國建設研究院特聘教授。

*本文是作者主持的國家社科基金一般項目“公用型資源產品價格法律規(guī)制研究”(項目編號:14BFX 184)的研究成果。