劉道云

(復旦大學，上海 200433)

民間高利貸立法規(guī)制研究

劉道云

(復旦大學，上海 200433)

我國尚無專門規(guī)制高利貸的法律和刑罰罪名。由于民間高利貸社會危害嚴重、缺乏法律定義和認定標準、受到的監(jiān)管薄弱、實踐中能夠獨立成罪而刑事打擊上卻無法可依、民間借貸利率不斷推高等原因，建議我國制定“反高利貸法”并將高利貸入罪，全面規(guī)制高利貸活動。我國應在規(guī)制金融信貸業(yè)的法律文本中以若干條文規(guī)定非法高利放貸應承擔刑事責任，在“反高利貸法”中規(guī)定高利貸及其認定標準，并在將來的《刑法》(修正案)中新增罪名“非法高利放貸罪”及其刑事責任。高利貸犯罪屬數(shù)額犯和連續(xù)犯，在刑罰設定上宜采取嚴厲處罰態(tài)度，以維護正常的商業(yè)信貸秩序和金融穩(wěn)定。

高利貸；反高利貸法；非法高利放貸罪；立法模式；法律責任

“高利貸”對任何國家而言都是一個有著悠久歷史的法律問題，在我國社會中也長期存在?！案呃J”在我國是一個規(guī)范概念，1952年最高院《最高人民法院關于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》、2002年《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱《取締及打擊高利貸行為的通知》)、2011年《國務院辦公廳轉發(fā)銀監(jiān)會發(fā)展改革委等部門關于促進融資性擔保行業(yè)規(guī)范發(fā)展意見的通知》等規(guī)范均使用了該詞匯。我國至今尚無專門規(guī)制高利貸活動的法律法規(guī)，僅有若干條文涉及高利貸的規(guī)制，主要散見于1991年最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、1996年央行《貸款通則》、1998年國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》、1999年最高院《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》、2002年《取締及打擊高利貸行為的通知》等規(guī)章和規(guī)范性文件中。2014年3月1日施行的《溫州市民間融資管理條例》及其實施細則僅有一處涉及高利貸的防范，即《溫州市民間融資管理條例》第十二條第三款的禁止預先在本金中扣除利息，預先扣除的，按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息，實際上并未真正觸及高利貸的法律規(guī)制。

一、我國民間高利貸法律問題突出

(一)我國民間高利貸社會危害性嚴重

大量的事實證明，現(xiàn)有規(guī)范性文件中僅有的涉及高利貸規(guī)制的條文并不足以規(guī)制我國社會經(jīng)濟中的高利貸活動及其相關犯罪活動，民間高利貸的社會危害性嚴重，受到了全國人民和中央高層的高度重視，其具體表現(xiàn)是多方面的：其一，近年來我國民間高利貸和非法經(jīng)營性放貸現(xiàn)象呈現(xiàn)與日俱增之勢，規(guī)模愈發(fā)龐大，參與人數(shù)愈發(fā)眾多，社會影響面也愈發(fā)廣泛，大量個人、家庭因此生活水平下降、家庭破裂、遭受經(jīng)濟損失和非法侵害；其二，民間借貸利率不斷推高，加劇中小企業(yè)和個人“融資難、融資貴”問題，據(jù)筆者走訪調(diào)查得知，部分地區(qū)的民間高利借貸月息高達7%至15%；其三，由于溫州中小企業(yè)經(jīng)營受困、資金鏈斷裂等原因引發(fā)2011年的民間借貸危機和中小企業(yè)大量破產(chǎn)，中小企業(yè)主紛紛“跑路”，對金融秩序、經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定造成了沖擊；其四，民間高利貸活動引發(fā)的惡性犯罪事件在司法實踐中屢見不鮮，公民人身安全面臨風險，司法和執(zhí)法成本劇增，高利貸活動的社會危害性進一步凸顯。

(二)我國民間高利貸法律規(guī)制存在的問題

我國高利貸的法律規(guī)制存在一些嚴重的實際問題。實踐中，除了顯性的高利貸活動之外，高利貸更多的是以變相形式存在著，例如預先扣除高額利息、額外收取費用變相加息、要求借款人將借款低息反存放貸人處等等，依靠上述規(guī)范性文件中僅有的若干條文是遠遠不夠的。我國現(xiàn)行民商事法律、刑事法律、司法解釋在打擊高利貸方面未能落實2002年《取締及打擊高利貸行為的通知》的精神和內(nèi)容，未能與之相銜接和配套，高利貸的法律責任不夠嚴厲，不能有效的打擊高利貸活動。具體問題在于：第一，我國多個規(guī)范性文件中使用了“高利貸”這一詞匯，卻沒有任何法律文件對“高利貸”作出過完整的定義；第二，我國高利貸活動對金融秩序、經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定造成了嚴重沖擊，盡管2007年、2010年央行向國務院法制辦分別報送了《放貸人條例(代擬稿)》和《貸款通則》(修訂稿)，且2009年《放貸人條例(代擬稿)》曾被列入國務院法制辦二檔立法計劃，但我國至今高利貸規(guī)制立法缺位；第三，結合《取締及打擊高利貸行為的通知》第二點的內(nèi)容①該條主要內(nèi)容：民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。以及最高院《審理借貸案件的意見》第六條的“四倍規(guī)則”的表述可知②即“最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。，法律未禁止民間個人借貸約定的利率超過銀行同類貸款利率的四倍，也未明確否定利率超過銀行同類貸款利率四倍的民事借貸的合法性，只是結合《民法通則》第九十條的規(guī)定可以推斷超出銀行同類貸款利率四倍的部分不合法；第四，《合同法》第二百條規(guī)定，借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。因此，我國《合同法》并未直接否定因預先扣除利息而形成的實質(zhì)為高利貸的借款合同的合法性，僅僅否定了利息計算條款的效力，將作為利息計算基數(shù)的本金數(shù)額作了相應(減少)調(diào)整；第五，我國高利貸活動引發(fā)各種刑事犯罪案件，社會危害性巨大，實然構成獨立的犯罪，我國《刑法》卻沒有將其入罪，沒有打擊高利貸活動的專門罪名，更沒有關于高利貸活動的刑事責任規(guī)定，形成刑事打擊高利貸的法律“真空”等。

2010年，福建省武平縣人民法院審理了“武平縣金山投資有限公司訴聶仰全、溫正禮借款合同案”，并作出了(2010)武民初字第368號民事判決書。[1]44-47基本案情：2010年3月，原告武平縣金山投資有限公司(貸款人)在向被告之一聶仰全(借款人)發(fā)放貸款50000元前預先扣除了第一個月利息和理財咨詢費共計2500元，原告實付聶仰全47500元，借款期限二個月，借款月利率為2%,理財咨詢費按每月3%收取，若屆期未歸還借款，借款人應按日承擔欠款千分之三的違約金,溫正禮為連帶責任保證人，后因借款期滿聶仰全未還本付息，亦未支付理財咨詢費和違約金引起糾紛。福建省武平縣人民法院認為，該案借款合同為高利貸借款合同，結合案例筆者推斷該法院認為貸款利率高于銀行同類貸款利率四倍的即為高利貸。

暫不論該法院對高利貸的認定標準是否正確，先假定其認定標準正確，從而推知我國部分司法機關處理涉高利貸借款合同的三點態(tài)度：其一，雖然法院認定該案借款合同無效，不受法律保護，但并非基于借款合同為高利貸，而是基于“原告武平縣金山投資有限公司向被告聶仰全發(fā)放貸款，超出原告經(jīng)營范圍，以高息借款沖擊金融市場，違反相關金融法規(guī)和政策，損害社會公共利益”；其二，法院根據(jù)現(xiàn)行法律和司法解釋最終判決被告向原告返還借款本金并賠償原告利息損失，本金以實際付款47500元計，利息計算也以實付款為基數(shù)計算，即法院仍肯定了原告的利息損失，不認為原告行為因涉高利貸而對其利息損失不予保護；其三，本案判決沒有提及原被告雙方因借貸合同涉高利貸而承擔任何刑事法律責任。

民間高利貸是非法金融中最具社會影響力和亟待法律規(guī)制的一類，我國應加快規(guī)制民間高利貸立法進程，將2002年《取締及打擊高利貸行為的通知》的精神和內(nèi)容上升至法律高度，建議我國進行反高利貸立法并將高利貸入罪，全面規(guī)制高利貸活動，以維護正常的商業(yè)信貸秩序和社會穩(wěn)定，促進金融業(yè)健康發(fā)展。

二、規(guī)制高利貸的路徑探索之一——制定“反高利貸法”

(一)“反高利貸法”的立法必要性分析

制定“反高利貸法”，從商事立法、金融監(jiān)管等多重角度對高利貸進行規(guī)制，是堅持民間金融法律規(guī)制三大基本原則的具體體現(xiàn)。有利于完善金融法制和金融監(jiān)管，遏制民間借貸利率的不斷推高，促進中小企業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，維護金融秩序和社會穩(wěn)定。其立法必要性具體體現(xiàn)在：

其一，高利貸缺乏法律定義和認定標準，法律應予明確界定。1952年《最高人民法院關于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》中支持了當時的“中央財經(jīng)委員會”的意見：“關于城市借貸利率以多少為宜的問題，根據(jù)目前國家銀行放款利率以及市場物價情況私人借貸利率一般不應超過三分。但降低利率目前主要應該依靠國家銀行廣泛開展信貸業(yè)務，在群眾中大力組織與開展信用合作業(yè)務，非法令規(guī)定所能解決問題。為此人民間自由借貸利率即使超過三分，只要是雙方自愿，無其他非法情況，似亦不宜干涉?！笨梢姡敃r最高院認為在自愿的前提下不存在高利貸之說，更談不上定義。1964年《中共中央轉發(fā)鄧子恢〈關于城鄉(xiāng)高利貸活動情況和取締辦法的報告〉》曾指出：高利貸和正常借貸的界限，主要按利息的高低來確定，一切借貸活動，月息超過一分五厘的，視為高利貸；月息不超過一分五厘的，視為正常的借貸。當時的中共中央提出的該高利貸認定標準并沒有給出理由和依據(jù)，但《中共中央轉發(fā)鄧子恢〈關于城鄉(xiāng)高利貸活動情況和取締辦法的報告〉》畢竟不是法律文本，最后中共中央關于高利貸的認定標準也沒能上升到法律高度，而且“月息超過一分五厘”才認定為高利貸明顯不符合市場規(guī)律。我國現(xiàn)行法律法規(guī)禁止企業(yè)間相互借貸，對于自然人借貸，1999年《合同法》第二百十一條對自然人間借款合同的利率作了規(guī)定，可以無息借款，也可以有息借款，若為有息借款則需要約定，并且該約定不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。該限制性規(guī)定即指1991年最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《審理借貸案件的意見》)第六條的所謂“四倍規(guī)則”。①第六條規(guī)定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分不予保護。2009年《浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》在第20、22條持同樣的態(tài)度?？梢?，該《審理借貸案件的意見》提出了借款利率限制，但沒有定義高利貸，是否約定利率超過銀行同類貸款利率的四倍即可認定為高利貸不得而知。1999年《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》(以下簡稱《公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復》)②“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸”并不是說民間借貸就是公民與非金融企業(yè)之間的借貸，還應包括自然人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸，因此《公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復》也沒能給民間借貸作出一個完整的定義。實際上，我國尚無任何規(guī)章層級以上的規(guī)范性文件對民間借貸作出完整定義，但2009年《浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》第1條關于哪些主體間的借貸糾紛應作為民間借貸糾紛案件受理，似乎表明了司法實踐對民間借貸定義的態(tài)度。中規(guī)定：公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，借貸利率超過銀行同期同類貸款利率4倍的，按照最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規(guī)定辦理，即適用“四倍規(guī)則”。該《公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復》僅指明公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬民間借貸且其利率受“四倍規(guī)則”限制，也沒有對高利貸下定義。2002年《取締及打擊高利貸行為的通知》第二條規(guī)定：民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。該《取締及打擊高利貸行為的通知》僅給出了民間個人借貸何種情況下應界定為高利借貸行為，對于民間個人與非金融企業(yè)間、民間個人與其他組織間何種情況下應界定為高利借貸行為沒有指明。而且這也不是一種常規(guī)的給名詞下定義的方式，“應界定為高利借貸行為”與何謂高利貸仍是兩個概念。2008年《關于小額貸款公司試點的指導意見》規(guī)定小額貸款公司貸款利率不超過司法部門規(guī)定的上限(“四倍規(guī)則”)。①《關于小額貸款公司試點的指導意見》規(guī)定：小額貸款公司按照市場化原則進行經(jīng)營，貸款利率上限放開，但不得超過司法部門規(guī)定的上限，下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0.9倍，具體浮動幅度按照市場原則自主確定。這也僅是對小額貸款公司放貸利率限定了范圍，而沒有對高利貸下定義。其他規(guī)范性文件亦尚未對高利貸作出過完整定義。

其二，以民間合法金融名義掩飾下的經(jīng)營性高利貸活動在我國盛行，商事信貸監(jiān)管缺位，需由法律明確監(jiān)管機構及其權責。解決中小企業(yè)融資難問題的重點之一在于為中小企業(yè)和民間資金開辟更多合法有效的投融資渠道。為此，我國進行了金融系統(tǒng)改革，2008年銀監(jiān)會和央行發(fā)布《關于小額貸款公司試點的指導意見》推出小額貸款公司以化解中小企業(yè)融資難問題，規(guī)定省級政府金融管理機構(金融辦或相關機構)監(jiān)督管理小額貸款公司并承擔其風險處置責任。實踐中，地方政府金融辦是地方政府金融領導部門，更適宜對相關金融工作進行協(xié)調(diào)，其人員數(shù)量和知識結構，也不適宜“具體”地進行金融機構的審批和監(jiān)管，這樣的監(jiān)管體制，容易形成小額貸款公司的監(jiān)管真空。[2]根據(jù)央行2014年10月24日發(fā)布的《2014年三季度小額貸款公司統(tǒng)計數(shù)據(jù)報告》，截至2014年9月末，全國共有小額貸款公司8591家，貸款余額9079億元，前三季度新增人民幣貸款886億元。可見，我國小額貸款公司數(shù)量、規(guī)模發(fā)展迅猛。然而小額貸款公司在制度、規(guī)范上仍處于探索階段，現(xiàn)有小額貸款公司的相關規(guī)定法律效力層級低，其放貸融資業(yè)務開展等方面的規(guī)范仍需加完善。有報道稱，實踐中小額貸款公司已淪為高利貸，[3]“即使(紙面貸款利率)名義上不達4倍，也有其他方式提高實際的貸款利率，正如銀行會收取賬戶管理費一樣，小貸公司會以‘財務咨詢費’等名目來變相提高收費利率。或者在還貸方式上采取等額本息還貸，這樣的還款方式實際上也是起到了提高利息的作用?！?/p>

全球金融危機導致大批中小企業(yè)資金鏈斷裂，中小企業(yè)因還貸能力不足等原因往往無法獲得銀行貸款。為了緩解流動性危機和維持企業(yè)運營，大量中小企業(yè)無奈而求助于高利貸融資，然而我國針對經(jīng)營性放貸活動的監(jiān)管和法律規(guī)制薄弱，存在很多漏洞，為高利貸經(jīng)營者制造了可乘之機。據(jù)調(diào)查，社會上還存在各種非法高利放貸的組織，例如溫州大街上的典當行、寄售行、投資公司等都在從事高利放貸活動，月息高達7%至15%，年息折算下來最高可達銀行貸款利息的幾十倍，放貸人用“雙頭息”縮水借貸人的借款額，還用多種手段掩蓋其高利貸的本質(zhì)。各種類型的非銀行金融企業(yè)出現(xiàn)，直接或變相的非法從事高利放貸活動，均長期游離于金融監(jiān)管視野之外。為了保護中小企業(yè)，維護金融市場秩序穩(wěn)定，我國應進行反高利貸立法，通過立法明確監(jiān)管機構及其權責，加強對經(jīng)營性的商事信貸活動的監(jiān)管，完善相關法律責任制度。

其三，實踐中將商事信貸與民事借貸等同對待，致使民間借貸利率不斷推高。民間借貸有多種表現(xiàn)形式，上文已經(jīng)對其作了類型化分析。其中，民間合法借貸主要根據(jù)其法律性質(zhì)不同可劃分為民事借貸和商事信貸。[4]實踐中，從正規(guī)金融的角度，合法設立的小額貸款公司、典當行、貸款公司等非銀行正規(guī)融資中介從事的經(jīng)營性商事信貸利率通常不低于民間民事借貸利率，其合法貸款利率限制適用“四倍規(guī)則”，同民事借貸的利率限制一樣；從非正規(guī)金融的角度，寄售行、擔保融資中介公司、各類投資公司、私募投資基金等隱性貸款人向中小企業(yè)、自然人等借款人貸出資金，在不考慮其變相、隱性的提高貸款利率的手法情況下，紙面上約定的合法利率也是以不超過同期商業(yè)銀行貸款利率的四倍為限，與民事借貸合法利率的限制無異。由此可見，我國在制定和執(zhí)行合法借貸利率限制時根本沒有考慮民間合法借貸的商事信貸和民事借貸性質(zhì)之區(qū)分。根據(jù)2014年11月22日央行發(fā)布的金融機構人民幣貸款基準利率計算，中小企業(yè)與商事信貸放貸人紙面上約定的合法年利率可高達22.4%。①2014年11月22日起執(zhí)行的金融機構人民幣貸款基準利率：一年以內(nèi)(含一年)為5.60%，一至五年(含五年)為6.00%，五年以上為6.15%。商事活動中這樣的高利率給中小企業(yè)帶來了巨大的壓力，中小企業(yè)為了企業(yè)運轉和存活不得不向非銀行正規(guī)融資中介或非正規(guī)金融渠道借入高息貸款，給中小企業(yè)帶來巨大利息負擔。不僅如此，一旦借款企業(yè)因經(jīng)營不善等原因無法如期還貸，就面臨著破產(chǎn)倒閉的厄運，我國中小企業(yè)經(jīng)濟因此遭受了巨大破壞，近年來出現(xiàn)大量不能償債的中小企業(yè)主連夜“跑路”現(xiàn)象就證明了這一點。中小企業(yè)等借款人之所以選擇向非銀行融資中介和非正規(guī)金融借入高息貸款，主要因為其難以通過商業(yè)銀行獲得貸款，通過民間民事借貸也難以獲得足夠的資金。一旦借款人發(fā)生清償不能，借款人將會遭受貸款人行使擔保權帶來的巨大損失或者逼償債務，而此時借款人若沒有更多的可作為擔保物的財產(chǎn)，則無法再從其他放貸人處獲得貸款，無法以新貸償舊貸。為避免該巨大損失，借款人往往開出高于一般商事信貸利率的更高利率通過各種途徑借款，甚至可能進行非法集資等犯罪活動。因為此時借款人信用和償債能力較弱，在沒有貸款擔保物或保證人的情況下，貸款人放貸的風險較大，不以高息為誘餌難以獲得貸款，在金融危機和經(jīng)濟不景氣的情況下，此類情況急劇增多，這就推動了民間借貸利率的不斷走高。還有的中小企業(yè)從銀行等正規(guī)金融獲得貸款，但是還款期限屆至時無能力還貸，為了能夠繼續(xù)獲得貸款，必須還清舊貸以保持良好信貸記錄，不少企業(yè)為此不惜給出高息從非正規(guī)金融借入短期或者隔夜貸款，這也推動了民間借貸利率的走高，然而一旦銀行等正規(guī)金融不再發(fā)放新貸，企業(yè)就無法償還短期高息借貸，企業(yè)主往往被迫“跑路”，大量企業(yè)因此破產(chǎn)倒閉。另外，自然人和自然人合伙組織從事經(jīng)營性高利貸活動也較為常見，雖然法律上可將未經(jīng)許可的經(jīng)營性高利貸活動認定為非法經(jīng)營行為，然而實踐中的高利放貸行為人往往通過各種手段掩蓋其經(jīng)營性質(zhì)和高利貸性質(zhì)，使其行為從形式外觀上看僅為合法的民事借貸，無任何法律瑕疵，由于缺少足夠證據(jù)，司法機關在具體個案中也難以區(qū)分是民事借貸、商事信貸還是高利貸，此類隱性的經(jīng)營性高利貸活動也推動了民間借貸利率的攀升。為了解決司法認定民間借貸性質(zhì)的困難，有效控制民間借貸利率，必須進行反高利貸立法，從法律上給出商事信貸、高利貸的認定標準，嚴格限制商事信貸的最高約定利率，不再適用“四倍規(guī)則”，嚴厲打擊民間高利貸活動。

(二)比較法的視角：境外反高利貸相關立法

“高利貸”在其他國家和地區(qū)更是一個法律概念，譬如日本的“闇金融”、英美國家的“Usury”(高利貸)。幾乎世界各國針對高利貸都采取了打擊和遏制的態(tài)度，許多國家早已針對高利貸進行了規(guī)制立法。例如，香港1986年《香港放債人條例》等；南非2005年《國家信貸法》和2006年《國家信貸管理規(guī)定》；日本1954年《利率限制法》和《出資法》、1983年《貸金業(yè)規(guī)制法》(2007年改名為《貸金業(yè)法》)、1998年《債權管理回收業(yè)特別措置法》、2003年《地下金融對策法》、《金錢借貸業(yè)限制法修改案》和《出資法修改案》、2006年《違法金融整治法》、《金錢借貸業(yè)改正法》、2010年《改正貸金業(yè)規(guī)制法》②關于日本高利貸的法律規(guī)制與成效、日本《貸金業(yè)規(guī)制法》修訂實施的四個階段及其內(nèi)容安排，參見日本金融廳提供的資料：http://www.fsa.go.jp/news/21/kinyu/20091204-5/09.pdf。；美國聯(lián)邦1966年《利率限制法》、1968年《消費者信貸保護法》及各州的反高利貸法律和利率限制法案等；韓國1965年《利率限制法》等。

關于高利貸的認定標準，其他國家和地區(qū)法律中早已有明確的法定標準。例如，澳門1999年《民法典》第1073條——暴利：在消費借貸合同中，如訂立之利息高于法定利息之三倍，則視有關合同具有暴利性質(zhì)。即貸款利息率超過法定利息三倍者視為高利貸；日本1954年《利率限制法》第1條——利息的最高限，根據(jù)消費借貸契約金額設定了三種限制①日本1954年《利息限制法》第一條“利息的最高限”：(一)以金錢為標的的消費借貸契約的利息，超過依下列利率計算而得的金額時，其超過部分無效：原本不足十萬日元時——年利二分；原本在十萬日元以上不足一百萬日元時——年利一分八厘；原本在一百萬日元以上時——年利一分五厘。(二)債務人任意支付前款的超過部分時，則不拘于前款規(guī)定，不得請求其返還。在利息金額計算上，還有第三條的限制：適用前二條規(guī)定時，債權人就以金錢為標的的消費借貸而受的原本以外的金錢，不問其為禮金、貼現(xiàn)金、手續(xù)費、調(diào)查費或以其他任何名義而收取者，均視為利息。但是，契約締結及債務清償費用，不在此限。,2003年《金錢借貸業(yè)限制法修改案》和《出資法修改案》，《出資法修改案》規(guī)定年息超過109.5%的自然人間借貸合同或放貸經(jīng)營者年利率超過29.2%(2010年6月18日后為20%)的借貸合同無效，即確定自然人間借貸年息超過109.5%(1983年《貸金業(yè)規(guī)制法》限制到73%)為高利貸，放貸經(jīng)營者放貸年利率超過29.2%(2010年6月18日后為20%)即為高利貸；韓國2007年重新啟用曾一度廢除的《利率限制法》，該法明確借貸合同最高年利率達40%即為高利貸，韓國強制法令則限制最高年利率為30%，韓國《信貸業(yè)務法》2012年7月生效，其第8條限制年利率不得超過39%。高利貸在美國指畸高的利率或利息總量過大，過分的高于法律允許的范圍。美國幾乎每個州法律都對消費借貸合同的最高利率做了很具體的限制，越偏遠的州對利率的限制越小，浮動范圍大多數(shù)在5%-15%之間，超過即可認定為高利貸。例如，阿拉斯加州法律限制書面合同利率不得高于該州法定利率的5%，而最高的哥倫比亞地區(qū)的利率限制為不高于該州法定利率的24%。很多州將利率限制與聯(lián)邦儲備委員會設定的利率掛鉤，這些州中的大多數(shù)將最高利率限制設定在聯(lián)邦儲備委員會設定的利率之上5%，這就使得這些州的潛在最高利率限制可能遠高于哥倫比亞地區(qū)限制的24%。美國佐治亞州規(guī)定3000美元以下的貸款(包括汽車貸款)，最大年利率不得超過16%，3000-250000美元之間的貸款最大年利率為60%，超過即認定為高利貸。又如，美國加利福尼亞州《憲法》第15條——高利貸，明確限制消費借貸最大年利率為10%，限制非消費借貸最大年利率為貸款時舊金山聯(lián)邦儲備銀行貼現(xiàn)率之上5%，超過即為高利貸。

關于非法從事高利貸活動的法律責任，許多國家和地區(qū)在其相關立法中作了專門的規(guī)定，主要包括民事法律責任和刑事法律責任兩部分。在民事法律責任設計上通常是否定借貸合同的法律效力，使合同歸為無效行為，則當事人之間無借貸法律關系，借款人尚未支付利息的無須繼續(xù)履行支付利息的義務，已經(jīng)給付的借款本金和已經(jīng)支付的利息則轉化為不當?shù)美颠€的問題；在刑事法律責任設計上，通常根據(jù)具體情況，判處高利貸經(jīng)營者承擔罰金、沒收違法所得等經(jīng)濟處罰，情節(jié)嚴重的將面臨監(jiān)禁、自由刑等刑事處罰。

(三)“反高利貸法”的立法設計建議

我國“反高利貸法”應由全國人大或其常委會制定頒布，賦予其法律的效力和地位。其內(nèi)容設計至少涵蓋以下諸方面：

其一，立法目的?！胺锤呃J法”通過賦予銀行業(yè)監(jiān)管機構對商事經(jīng)營性質(zhì)的民間金融進行監(jiān)管和規(guī)制的權力，旨在有效規(guī)制和監(jiān)管非銀行正規(guī)融資中介和非正規(guī)金融下的商事信貸活動，打擊非法經(jīng)營性放貸和高利貸活動，調(diào)控民間商事信貸的利率，遏制民間借貸利率的推高，保障民間融資需求的供給，更好的促進經(jīng)濟的發(fā)展?？梢?，“反高利貸法”“反”的是非法經(jīng)營性放貸和高利貸活動，調(diào)控的是民間商事信貸利率，保護的是合格的商事主體開展的商事信貸業(yè)務，對于民間民事借貸則無須作特別規(guī)制，通過最高院1991年《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》以及將來的《貸款通則(修訂)》等相關規(guī)定調(diào)整即可。

其二，明確定義“高利貸”，確定其認定標準。只有明確了高利貸的法律定義，才能保證規(guī)制的針對性和有效性，消除“反高利貸法”的負面效應，發(fā)揮民間金融促進經(jīng)濟發(fā)展的巨大作用。給“高利貸”下定義和作出認定標準的關鍵在于劃定法律許可的經(jīng)營性商事信貸利率。筆者認為這一利率不宜繼續(xù)適用《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定的“四倍規(guī)則”，否則如上文所述，即是將經(jīng)營性商事信貸與民事借貸等同對待，導致民間借貸利率不斷推高。應該嚴格限制商事信貸的最高利率，各高級人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，如果利率限制計算方法一定要與銀行同類貸款利率掛鉤，則最高不得超過銀行同類貸款利率的二倍(包含利率本數(shù))，但筆者更加傾向于商事信貸的利率限制與銀行同類貸款利率脫鉤，不以其倍數(shù)作為限制計算方法，而是采用國際上多數(shù)國家限制利率的辦法，即確定一個區(qū)分民事借貸、商事信貸的最高年利率限制，可以在“反高利貸法”中設立規(guī)則，也可以單獨制定“利率限制法”，將商事信貸最高年利率最高限制在12%左右。因為央行通常把利率作為一個調(diào)控市場貨幣流通量的杠桿，有時商業(yè)銀行同類貸款年利率會相當之高。根據(jù)現(xiàn)在的商業(yè)銀行貸款利率計算，如果按照不高于四倍的規(guī)則，合法的商事信貸年利率最高可達22.4%，更可況非法的經(jīng)營性高利貸！

其三，確立界定商事信貸行為的規(guī)則和方法，允許個人、合伙組織經(jīng)營商事信貸業(yè)務。民事借貸行為和商事信貸行為應加以區(qū)分并予以區(qū)別對待，后者才是“反高利貸法”規(guī)制的對象。經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，將民間經(jīng)過登記的非銀行金融企業(yè)的經(jīng)營行為認定為經(jīng)營商事信貸業(yè)務不難，然而個人、組織和單位非法從事隱性的經(jīng)營性高利貸活動在實踐中大量存在，如何規(guī)制他們的行為，打擊非法經(jīng)營性高利貸活動卻是個難題。例如，溫州大街上的典當行、寄售行、投資公司、抵押擔保公司等從事的隱性的經(jīng)營性高利貸活動，月息高達7%至15%；眾多上市公司通過利用自身從銀行貸款便利的優(yōu)勢，將所貸款項再以高出多倍的利率放貸給中小企業(yè)的現(xiàn)象比比皆是；民間存在大量的個人打著民間民事借貸的幌子，喊著“無需抵押、當日放款”的口號非法從事經(jīng)營性高利貸；甚至一些合法登記設立的非銀行金融企業(yè)也變相從事著高利貸活動。因此，規(guī)制合法登記的非銀行金融企業(yè)從事的商事信貸行為只能“陽光”民間經(jīng)營性借貸的一小部分，主要還在于規(guī)制占民間借貸大部分的隱性的非法信貸活動。一方面，應取締非法經(jīng)營的隱性的高利貸活動，讓其為逃避受監(jiān)管成本付出代價；另一方面，通過“反高利貸”立法準許個人、合伙組織從事經(jīng)營性放貸業(yè)務，但必須注冊登記為合伙企業(yè)、個體工商戶或者職業(yè)放貸自然人，使其合法化、陽光化、規(guī)范化。①2010年央行向國務院法制辦報送的《貸款通則》(修訂稿)擴大了借貸主體范圍，進一步放松對民間借貸主體準入的管制，對于未經(jīng)批準設立為放款人的非金融企業(yè)和個人，允許其在限制總額、筆數(shù)和利息收入的前提下進行放貸。

其四，明確商事信貸的監(jiān)管機關及其權責。民間經(jīng)營性(商事)借貸是民間金融的重要組成部分，應納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，明確行使監(jiān)管權力的金融監(jiān)管機關及其違反職責的責任追究制度，規(guī)范監(jiān)管機關行使監(jiān)管職權的正當程序，明確監(jiān)管權濫用后的行政、民事及刑事法律責任。目前國內(nèi)各種所謂的“影子銀行”大量浮現(xiàn)，直接或變相的非法從事高利放貸活動，均長期游離于金融監(jiān)管視野之外。即使對小額貸款公司采取以省級政府金融管理機構(金融辦或相關機構)為核心的監(jiān)管模式，也難以有效規(guī)范其經(jīng)營和實現(xiàn)全面監(jiān)管，無法敏銳的察覺、識別其直接或變相的非法從事高利放貸活動。因此，筆者建議形成以銀監(jiān)會為主導，各級行政機關的金融管理部門和工商行政管理部門配合監(jiān)管的模式。采取這樣的模式更切合從事民間商事放貸業(yè)務的非銀行金融企業(yè)和個人放貸人的特點，有利于實現(xiàn)對民間借貸金融全面的無縫隙的監(jiān)管，便利監(jiān)管工作的開展。

其五，明確非法經(jīng)營高利放貸的法律責任，實現(xiàn)與其他法律的銜接。2014年新《公司法》取消了企業(yè)間借貸禁止，但沒有進一步規(guī)制企業(yè)經(jīng)營性借貸行為，可通過“反高利貸法”規(guī)定“未取得貸款業(yè)務資格的企業(yè)不得經(jīng)營貸款業(yè)務”。此外，我國實踐中沒有區(qū)別對待自然人經(jīng)營性借貸與民間民事借貸，而自然人經(jīng)營性借貸實為商事行為，不宜適用“四倍規(guī)則”，應將其納入常規(guī)的金融監(jiān)管范圍，未經(jīng)登記非法從事經(jīng)營性放貸活動的，應予取締并承擔相應的法律責任。關于非法經(jīng)營高利放貸活動的法律責任，可以在“反高利貸法”中規(guī)定具體的民事責任，并指出構成犯罪的追究其相應的刑事法律責任，然后在《刑法》中規(guī)定非法從事經(jīng)營性放貸活動的刑事責任與此銜接，于修訂《刑法》時增加規(guī)定罪名“非法高利放貸罪“及其刑罰，加大對非法從事高利貸活動者的罰金處罰。立法還應實現(xiàn)與《合同法》、《侵權責任法》以及金融監(jiān)管相關法律法規(guī)的對接。

三、規(guī)制高利貸的路徑探索之二——高利貸入罪

(一)高利貸入罪的必要性分析

將高利貸入罪，從刑事法律的角度對高利貸進行規(guī)制和打擊，有利于完善刑事法律，打擊高利貸犯罪活動，促進正常形態(tài)的民間金融的發(fā)展。刑法立法打擊高利貸是維護金融秩序和社會穩(wěn)定的必然要求，是堅持民間金融法律規(guī)制三大基本原則的具體體現(xiàn)。高利貸入罪的必要性具體體現(xiàn)在：

其一，高利貸危害嚴重，法律應予嚴厲打擊。根據(jù)1964年《中共中央轉發(fā)鄧子恢〈關于城鄉(xiāng)高利貸活動情況和取締辦法的報告〉》，早在1957年以前高利貸就在我國一直存在，但是那時為數(shù)不多、不普遍，利率也不是很高。高利貸到了1960年以后才大量發(fā)生，而且利率高得驚人。1964年《關于城鄉(xiāng)高利貸活動情況和取締辦法的報告》指出當時城鄉(xiāng)高利貸猖獗，放高利貸者的逼債情況相當猖狂，對到期還不起債者，有拿取衣物、糧食、豬、雞抵償?shù)?，有逼令將公債三折抵償?shù)模胁鸱堪嵛莸謨數(shù)?，甚至有打人逼死人命者，嚴重地危害著勞動人民的生活，影響著集體經(jīng)濟的鞏固，助長投機倒把和其他資本主義復辟活動。我國早期的高利貸還有以下惡果：一是影響社會上的階級分化，一方面增加困難戶，另一方面出現(xiàn)新的剝削階層，新興資產(chǎn)階級；二是影響職工、貧苦居民和貧下中農(nóng)的生產(chǎn)生活困難，影響他們的生活情緒，增加了國家負擔；三是影響集體經(jīng)濟，積累減少，工分值下降，以至影響到集體經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展；四是助長了投機倒把，貪污盜竊，影響某些干部蛻化變質(zhì)。而如今，我國民間高利貸的社會危害和對經(jīng)濟的負面影響愈發(fā)嚴重，但高利貸的嚴重危害仍未受到足夠重視。一是大量上市公司以財務注資或投資等方式變相向中小企業(yè)高利放貸，開展委托貸款業(yè)務，被大多數(shù)專家抨擊為“不務正業(yè)”①李勇：《上市公司爭放“高利貸”》，載《中國經(jīng)濟周刊》2011年第33期；《上市公司放高利貸危害無窮》，《IT時代周刊》社評，載《IT時代周刊》2011年第18期。據(jù)“人民網(wǎng)”報道，截止2011年9月6日，上市公司共發(fā)布119份有關委托貸款的公告，共涉及59家上市公司，其中高于銀行當期貸款利率且涉嫌放高利貸共35家，時代出版以利率24.5%高居榜首，香溢融通21.6%位居第二，前五位中其他三家分別是：武漢健民、臥龍地產(chǎn)、ST波導。(注：基準利率按照2011年4月份年利率6.31%)；二是高利借貸融資缺乏監(jiān)管和規(guī)制，易滋生非法集資和地下錢莊等違法行為，導致金融風險潛伏、資金體外循環(huán)問題，也破壞了正常的儲貸秩序和金融管理秩序；三是中小企業(yè)借高利貸雖暫時緩解了資金短缺的局面，但高利息卻加大了企業(yè)經(jīng)營成本，導致企業(yè)資金周轉陷入惡性循環(huán)，易形成通過吸收新的高息本金來償還到期高息負債的“拆東墻補西墻”現(xiàn)象，極大的破壞了中小企業(yè)經(jīng)濟；四是高利貸活動誘發(fā)諸多破壞社會安定的嚴重問題，成為刑事犯罪的重要誘因。[5]借款人為了還清貸款，鋌而走險參與盜竊、搶劫等活動，有的為了躲債四處逃亡，甚至自殺。貸款人對不能還債的借款人暴力逼債，人身傷害事件屢發(fā)，擾亂生產(chǎn)生活。

近年來，受2008年全球金融危機的影響,人民法院審理的民間借貸糾紛數(shù)量迅速攀升，大量民間借貸背后隱含著市場對資金和資本需求的同時,也伴隨著大量的高利貸現(xiàn)象和非法集資案件的增加,導致群體性事件、惡性追債案件頻發(fā)。[6]據(jù)江蘇省泗洪縣官方提供的數(shù)據(jù)，泗洪民間融資占到了全縣融資總規(guī)模的85%以上。最近，泗洪縣民間高利貸資金鏈的斷裂，使全縣老百姓遭受的損失保守估計也有上億元。①出自2011年9月10日央視《經(jīng)濟半小時》播出的《貧困縣里驚現(xiàn)寶馬鄉(xiāng)》節(jié)目實錄。據(jù)《新京報》2011年10月8日報道，溫州的民間借貸資金鏈斷裂使得大量中小企業(yè)倒閉，企業(yè)主潛逃或自殺，引發(fā)了借貸危機，并引起高層的重視。2011年7月21日，央行溫州市中心支行發(fā)布《溫州民間借貸市場報告》，報告顯示溫州市民間借貸市場目前處于階段性活躍時期，估計市場規(guī)模約1100億元，民間借貸利率也處于階段性高位，年綜合利率水平為24.4%，大約89%的家庭、個人和59%的企業(yè)都參與了民間借貸。隨著多米諾骨牌的依次倒下，溫州這場借貸危機已不限于浙江，還波及了江蘇、福建、河南、內(nèi)蒙古等省區(qū)，并有愈演愈烈之勢。

其二，刑事打擊高利貸犯罪于法無據(jù)，《刑法》應予完善。因銀行信貸額度有限、政策起伏等因素，中小企業(yè)資金大部分來源于民間借貸，這就為高利貸提供了滋長的環(huán)境。這些高利貸不完全是自有資金，其中很多是銀行資金、國有企業(yè)資金或政府官員灰色收入，收貸方式也相當暴力，中小企業(yè)往往被逼得破產(chǎn)。[7]高利放貸行為以牟利為目的，逃避金融監(jiān)管，貸款利率高于金融機構同期、同檔次貸款利率數(shù)倍甚至幾十倍，嚴重破壞了金融監(jiān)管制度和金融市場秩序，然而我國刑事打擊高利貸卻無法可依。目前我國刑法也未明確界定和規(guī)范高利貸，學界對高利貸如何定性也一直存在爭議。有學者認為，解決高利貸問題面臨兩大難題：一是對從事高利貸涉嫌非法經(jīng)營罪認定難；二是市場對貸款的需求大，銀行貸款難以滿足，特別是近來的收緊銀根使得很多中小企業(yè)被逼求助于高利貸。[8]

2003年1月13日，最高人民法院就武漢市公安局偵辦的涂漢江發(fā)放高利貸案給公安部經(jīng)偵局的《關于涂漢江非法從事金融業(yè)務行為性質(zhì)認定問題的復函》中明確答復：高利貸行為系非法從事金融業(yè)務活動，數(shù)額巨大，屬于刑法第二百二十五條第四項所規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，構成非法經(jīng)營罪。然而，也并非所有非法放高利貸行為都可以追究其非法經(jīng)營罪。2010年4月，上海市寶山區(qū)公安局對應某、虞某等七名組織放高利貸的團伙成員以涉嫌”非法經(jīng)營罪“抓捕后移送檢察機關，有望成為上海市追究高利貸者刑事責任第一案。但此案偵查上有三大難點：(1)案件定性，無先例可循。我國法律并未對高利貸活動屬民法調(diào)整還是刑法調(diào)整作出明確界定，在實踐中，高利貸活動究竟屬于民間借貸，還是非法經(jīng)營銀行金融業(yè)務行為，認識也不統(tǒng)一，該案之前，上海市尚無采用刑事手段打擊高利貸活動的先例；(2)報案時，雙方借貸關系已經(jīng)由法院民事審判并執(zhí)行，對應某、虞某等人發(fā)放高利貸的行為能否通過刑法進行制裁存在疑問；(3)相關犯罪證據(jù)因案發(fā)時間久、作案隱蔽等原因，獲取難度大。報案時，案發(fā)已有近4年時間，且犯罪嫌疑人應某、虞某作案時采取簽訂格式借條的方式(書面約定符合法律規(guī)定的利息、口頭約定高息，放款時先將利息扣除)，掩蓋高息放貸的證據(jù)。[9]直至本文完成，據(jù)上海市寶山區(qū)法院立案庭工作人員透露，此案檢察機關未提起公訴，因而尚未立案?？梢姡覈酱⒎ù驌舴欠ń?jīng)營性高利貸。

(二)高利貸入罪的可行性分析：獨立成罪的證成

我國司法實踐中各種形式的高利貸犯罪屢見不鮮，從類型化的角度來看，非法高利放貸行為客觀方面主要表現(xiàn)為三類：(1)無組織、無機構的放高利貸；(2)有組織、無機構的放高利貸；(3)有組織、有機構的放高利貸。在第一種類型下，非法放貸行為人不依托設立典當行、寄售行、擔保公司等機構實施放貸，也沒有組織其他人共同實施非法高利放貸行為，通常為職業(yè)放貸自然人個體，此類行為人在社會上呈松散的點狀分布；第二種類型下，非法放貸行為人亦不通過設立機構開展非法放貸行為，但通常具有一定人數(shù)規(guī)模，形成一個團伙組織，有計劃的開展非法高利放貸行為，組織內(nèi)部有一定的角色分工，分別負責”撒網(wǎng)釣魚”找借款人、安排放高利貸具體事項、“收網(wǎng)”催債和打手；第三種類型下，非法放貸行為人以合法設立的典當行、寄售行、擔保公司等機構為依托，掩蓋其事實上從事放高利貸的犯罪行為，行為人的犯罪行為組織性更強，資金和人數(shù)規(guī)模更大，分工更加細化，掩飾非法放高利貸的手段更多更專業(yè)，通常規(guī)模大的組織與黑社會組織也有一定聯(lián)系，因而甚至可能牽涉黑社會組織性質(zhì)的犯罪。如果非法放貸組織設立非法機構實施非法高利放貸行為的，該組織的犯罪行為還有可能牽涉高利貸犯罪的上游犯罪——非法集資類犯罪，即通過非法機構非法吸收公眾存款，然后實施非法放高利貸。這三類高利貸犯罪客觀行為也具有一些共性，包括以牟取高利為目的高息放貸、具有職業(yè)放貸和經(jīng)營性特征、以合法形式掩蓋違法犯罪的手段和目的、破壞了正常的商業(yè)信貸秩序等。

實踐中，非法高利放貸行為往往與集資詐騙、合同詐騙、非法經(jīng)營、故意傷害、故意殺人等犯罪行為緊密聯(lián)系。但這并不影響我們從司法實踐上區(qū)分此罪與彼罪，關鍵在于準確辨別各種犯罪行為所侵犯的客體。高利貸犯罪主要侵害的客體是正常的商業(yè)信貸(金融)秩序，包括兩個方面：以牟取高利為目的，無放貸資質(zhì)而經(jīng)營放貸業(yè)務；放貸利率為高利，違反法定利率限制，無論是明顯高利還是各種手段掩蓋下的隱性高利①例如，借據(jù)上借款金額明顯大于借款人收到的實際金額，另外約定不高于商業(yè)銀行同期貸款利率四倍的利息，甚至還約定違約賠償金；原借款到期，借款人需要延期還款，非法高利放貸人便讓借款人在新的更高金額的借據(jù)上簽字，進行“換據(jù)”；借款人從合法的機構借入資金，借款合同上約定利率不高于商業(yè)銀行同期貸款利率的四倍，但是需要另外繳納各種名目的高額手續(xù)費、保管費等費用，變相成為高利借貸；借款人從合法的機構借入資金，借款合同上約定利率不高于商業(yè)銀行同期貸款利率的四倍，但是按照約定，借款人必須將所借款項的一定比例以相當于商業(yè)銀行存款利率的利率水平反存于該貸款機構；等等。。從行為手段上看，高利貸犯罪沒有明顯的“騙”的性質(zhì)，即不以非法占有為目的，區(qū)別于集資詐騙罪、合同詐騙罪等；非法放貸的資金源于自有資本金，區(qū)別于高利轉貸罪、非法吸收公眾存款罪；高利貸犯罪的客觀行為特征明確、具有獨立的受侵害客體，獨立成罪更有利于對其進行準確的打擊，以非法經(jīng)營罪打擊非法經(jīng)營性的高利貸活動不具有針對性。從行為侵犯的客體上看，高利貸犯罪雖有一定的侵害他人財產(chǎn)權的情況，但主要侵犯的客體是正常的商業(yè)信貸秩序，從而區(qū)別于其他以財產(chǎn)權為侵犯客體的犯罪。高利貸犯罪行為人主觀方面為故意自不待言，客觀方面實施了三類高利放貸行為之一，因果關系上主要導致正常的商業(yè)信貸秩序遭受破壞，借款人的財產(chǎn)權益也由此遭受損害?？梢?，高利貸犯罪行為具備區(qū)別與其他罪名的犯罪構成，侵害的客體也并非現(xiàn)有刑法體系中的某一具體罪名能夠充分保護，若不進行立法設計專門的罪名加以保護，不僅僅是法律漏洞問題，更是社會金融秩序無法有效維護的問題，若以其他罪名將高利貸犯罪行為框入加以治罪，則違反了罪刑法定原則，實不可取。

(三)比較視野下高利貸入罪的基本構想

1. 高利貸入罪的立法模式

縱觀各國規(guī)制高利貸的法律規(guī)范，主要有以下三種立法模式：(1)在規(guī)制金融信貸業(yè)的法律文本中以若干條文規(guī)定“非法放高利貸應承擔刑事法律責任”，在《刑法典》中具體加以規(guī)定；(2)制定專門的《利率限制法》以及其他專門的反高利貸法，規(guī)定高利貸應承擔刑事法律責任，與其《刑法典》的規(guī)定相銜接；(3)在《刑法典》中規(guī)定高利貸犯罪具體的罪名以及高利貸犯罪的刑事責任。

本文認為，結合我國的整體法律結構和立法習慣，傳統(tǒng)上會采取第一種立法模式，在將來的《貸款通則》(修訂)中作出相關規(guī)定，但針對高利貸問題，有必要專門制定“反高利貸法”，更宜在“反高利貸法”中規(guī)定高利貸的認定標準。若“放貸人條例”或“利率限制法”能夠出臺，則可對利率限制作出具體規(guī)定，對高利貸進行相應規(guī)制，指出高利貸活動應承擔相應的民事責任，構成犯罪的應追究其刑事責任。商事信貸機構放貸利率的具體限制適用“放貸人條例”或“利率限制法”的規(guī)定，然后在將來出臺的《刑法》(修正案)將高利貸入罪，增加相應的罪名及其刑事責任規(guī)定。

2. 高利貸的入罪標準

通過比較分析境外關于高利貸的認定標準和法律責任規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，并非所有國家對任何情況下構成的高利貸行為都入罪處罰，一些國家的反高利貸相關法律只對部分情況下的高利貸活動以刑事犯罪論處，其他情況下的高利貸活動僅需承擔民事法律責任。這實際上是其在高利貸立法規(guī)制中堅持區(qū)別、重點和比例規(guī)制原則的典型體現(xiàn)。例如，根據(jù)美國加利福尼亞州《憲法》和《加利福尼亞州民法典》，只有惡意違反借貸利率限制進行放貸業(yè)務活動的，才可能構成高利貸犯罪，需承擔相應的刑事法律責任，即其《刑法》僅打擊經(jīng)營性的高利貸活動，而對于偶發(fā)的高利貸不以犯罪論處，僅否定其高利貸合同的法律效力以及追究行為人相應的民事法律責任。

我國宜在將來的“反高利貸法”中規(guī)定高利貸的認定標準，在將來的《刑法》(修正案)中對高利貸犯罪的具體構成進行規(guī)定。我國尚未完全實現(xiàn)民商分立，但是在高利貸的利率標準上，應當堅持民事借貸與商事信貸的區(qū)分。對于偶發(fā)的民事借貸法律不宜過多干涉，而對經(jīng)營性質(zhì)的商事信貸，法律應該加以規(guī)范，限制其借貸利率，超過即為高利貸。1991年最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條設立的“四倍規(guī)則”沒有區(qū)分民事借貸與商事信貸，不能防止民間借貸利率的推高。根據(jù)上文建議，確定一個區(qū)分民事借貸、商事信貸的最高年利率限制，在“反高利貸法”中設立規(guī)則或與國際接軌制定“利率限制法”，建議將商事信貸最高年利率控制在12%左右，并在修訂《貸款通則》時實現(xiàn)條文規(guī)定上的銜接。商事信貸年利率超過12%的即為高利貸，但這并非高利貸入罪的利率標準，還有必要從利率上作出高利貸違法和高利貸犯罪的區(qū)分，即商事信貸年利率在12%-20%之間定性為高利貸違法，僅追究民事責任而不入罪，商事信貸年利率超過20%的定性為高利貸犯罪，同時追究民事和刑事法律責任。

3. 高利貸入罪的法律責任設計

關于非法從事高利貸活動的法律責任，日本2007年《貸金業(yè)法》(由原2006年修訂后的《貸金業(yè)規(guī)制法》改名)嚴打超高利率(109.5%)和未經(jīng)注冊的地下金融和黑市高利貸“闇金融”，其刑事處罰可達5-10年。[10]日本為了打擊非法從事高利貸活動，2003年《金錢借貸業(yè)限制法修改案》和《出資法修改案》對高利貸黑店的罰金從300萬日元提高到1億日元。[11]美國各州法律規(guī)制高利貸的方法和救濟受害人的措施存在很大差異，一些州的反高利貸法將高利貸定性為一種犯罪，違法高利放貸者會受到刑事處罰，如判處自由刑，大多數(shù)州都對違法者處以經(jīng)濟上的懲罰，如罰金、沒收非法所得等。美國北達科他州對高利放貸者處罰嚴厲，罰金高達全部利息加本金的25%。違法者還必須承擔相應的民事責任，規(guī)定高利貸合同不可執(zhí)行或無效。根據(jù)美國加利福尼亞州《憲法》和《加利福尼亞州民法典》規(guī)定，若借貸合同利率違反了法律對利率的限制，構成高利貸的話，將使合同歸于無效，則債務人已支付的利息都將歸于無效，債務人支付利息的義務也全部歸于無效。民事責任承擔上，高利放貸者須向債務人返還相當于3倍的高利貸金額，惡意違反高利貸利率限制進行放貸活動構成高利貸犯罪的，將面臨被判處在州監(jiān)獄的5年徒刑或者1年地方監(jiān)禁的刑事處罰。

綜上所述，建議我國在將來的《刑法》(修正案)中新增罪名“非法高利放貸罪”及其刑事處罰，以破除司法實踐中打擊此類犯罪于法無據(jù)的局面，并加重對非法從事高利貸活動者的罰金處罰。如此，不僅消除了學術界對判處被稱為口袋罪的“非法經(jīng)營罪”的爭議，也更好的堅持罪刑法定原則。非法高利放貸活動中，若涉及其他犯罪，如非法高利轉貸、非法吸收公眾存款、合同詐騙等犯罪的，應當數(shù)罪并罰，并且從重處罰，以維護金融秩序和金融穩(wěn)定?！胺欠ǜ呃刨J罪”應是一種數(shù)額犯和連續(xù)犯，行為人的行為應具有連續(xù)性和經(jīng)營性，如果放貸的利率極高，但利息總量相當之小，或者偶爾為放貸行為的，不認為構成犯罪。若借貸雙方?jīng)]有約定貸款利率，僅約定一定期限后給付本金和總量過大的利息的，亦應視為高利貸行為。具體刑罰設定上，應根據(jù)行為人非法高利放貸行為的特征，包括其實施具體的利率、非法所得總額、行為性質(zhì)的惡劣程度、社會危害性程度、具體行為手段和規(guī)模、對金融秩序的破壞性強度、犯數(shù)罪的情況、犯罪后的表現(xiàn)和認罪態(tài)度、其他罪重罪輕情節(jié)等情況，采取嚴厲處罰的態(tài)度，對行為人處以主刑(最高可為無期徒刑)、罰金(應予以重罰)以及其他附加刑。另外，修改《合同法》第200條關于預扣利息的規(guī)定，明確構成高利貸的，借貸合同無效，放貸人還承擔相應的民事和刑事法律責任，頒布新的司法解釋或者出臺“利率限制法”、“反高利貸法”中規(guī)定構成高利貸的借貸為無效，以取代最高院《審理借貸案件的意見》第六條關于“四倍規(guī)則”的規(guī)定，以實現(xiàn)立法上的銜接。

[1]國家法官學院案例開發(fā)研究中心.中國法院2012年度案例：借款擔保糾紛[M].北京：中國法制出版社，2012 .

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[10]孫章偉,王聰.日本“消金三惡”與治理研究[J].現(xiàn)代日本經(jīng)濟,2011,(1).

[11]楊怡敏.中日高利貸比較與法律控制[J].前沿,2011,(6).

責任編輯：韓 靜

A Study on the Legislation for the Regulation of Non-governmental Usury

Liu Dao-yun

(Fudan University, Shanghai 200433, China)

There is no specific law or criminal accusation to crack down on non-governmental usury under the PRC legal framework. Due to the serious social harmfulness of non-governmental usury, lack of legal definition and identification criterion, weak supervision and regulation, constituting an independent crime in practice but lawlessness in terms of criminal penalty, a rising private lending interest rate, etc., it is suggested that China shall enact the "Law of Anti-Usury" and provide a specific criminal accusation on usury so as to supervise and regulate the usury-related activities comprehensively. China shall provide some provisions in its financial laws and regulations that the commitment of usury is illegal and shall be penalized, provide the legal definition and identification criterion of usury in the future "Law of Anti-Usury" and add a new criminal charge "Crime of illegal commitment of usury" and its criminal liability in the future "Criminal Law of the PRC" (Revised). The crime of illegal commitment of usury shall be a crime of amount and continuous offence. A severe attitude shall be hold to enact the criminal penalty so as to maintain the normal business credit order and financial stability.

usury; Law of Anti-Usury; crime of illegal commitment of usury; legislation model; Legal liability

2015-04-02

劉道云(1984-)，男，安徽人，復旦大學民商法學博士，復旦大學金融法研究中心兼職研究人員，德國康斯坦茨大學訪問學者，從事民商法、金融法、金融期貨以及金融犯罪研究。

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1009-3745(2015)03-0067-12