馬榮春，顧 玲

(1．揚州大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 揚州 225127；2．江蘇省 射陽縣人民檢察院，江蘇 射陽 224300)

訴訟詐騙罪的理論探討：從概念到犯罪構(gòu)成

馬榮春1，顧 玲2

(1．揚州大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 揚州 225127；2．江蘇省 射陽縣人民檢察院，江蘇 射陽 224300)

立于訴訟詐騙的行為空間和行為目的，則可提出的訴訟詐騙罪的定義是：訴訟詐騙罪，是指以占有他人財物或其他“不法目的”，以偽造證據(jù)等手段而實施虛假的民事訟訴或行政訴訟，情節(jié)嚴(yán)重的行為。對財產(chǎn)等其他社會秩序和司法秩序的“復(fù)合侵害性”構(gòu)成了訴訟詐騙罪的本質(zhì)特征。訴訟詐騙罪的犯罪客體是對應(yīng)著“雙重被害人”的“復(fù)雜客體”，而其犯罪客觀方面則可從行為空間和因果關(guān)系等方面予以把握；訴訟詐騙罪的犯罪主體邏輯地包含著單位，而其犯罪主觀方面則是一種具有特殊構(gòu)造的“雙重罪過?！?/p>

訴訟詐騙罪；不法目的；復(fù)合侵害性；復(fù)雜客體；雙重罪過

正如我們所知，訴訟詐騙罪還沒有實現(xiàn)罪名法定化。幾乎可以這么說，自從有了訴訟，便有了訴訟詐騙，或曰“哪里有訴訟，哪里就有訴訟詐騙”。但隨著市場經(jīng)濟向縱深發(fā)展和社會轉(zhuǎn)型所帶來的社會道德觀念的日益滑坡和社會誠信危機的日益加劇，欺騙行為越來越普遍地發(fā)生在訴訟領(lǐng)域。這種社會現(xiàn)象不僅有著擾亂財產(chǎn)秩序和其他社會秩序的嚴(yán)重危害，更有著擾亂司法秩序，侵害司法正義的嚴(yán)重危害，而且在一種“交互作用”中減損著人民法院的司法效能和敗壞著司法公正的“本來形象”，從而侵蝕著司法權(quán)威，因為在訴訟詐騙的場合，司法機關(guān)容易被視為犯罪的“幫兇”甚或“制造”犯罪的場所。對于訴訟詐騙這種社會現(xiàn)象，國外刑事立法即使沒有作出特別的罪刑規(guī)定即作出的特別的刑法立法，也通過對詐騙罪的刑法解釋而令其得到規(guī)制。而國內(nèi)刑法立法只是對刑事訴訟領(lǐng)域的有涉訴訟詐騙的違法現(xiàn)象以“妨害司法罪”的有關(guān)罪名作出規(guī)制，至于有關(guān)的司法解釋則明確將之作為非罪行為對待，從而引發(fā)了刑法理論莫衷一是的討論和爭論：或認(rèn)為無罪，或認(rèn)為可定詐騙罪，或認(rèn)為可定敲詐勒索罪，甚或認(rèn)為可定搶劫罪，而似乎越來越多的人傾向于應(yīng)另立新罪。那么，對訴訟詐騙罪予以概念和犯罪構(gòu)成上的理論探討，將有助于在訴訟詐騙犯罪問題上達(dá)成觀念共識，進而推進訴訟詐騙犯罪的可能的刑法立法乃至更進一步的刑法司法。

一、訴訟詐騙罪的概念

(一)訴訟詐騙罪的定義

概念本身是我們認(rèn)識事物的起點，而概念的定義又是我們認(rèn)識事物的起點的起點。這一道理對于我們把握訴訟詐騙罪問題同樣適用。那么，何謂訴訟詐騙罪？

有人認(rèn)為，所謂訴訟欺詐(又稱訴訟詐騙或訴訟詐欺)，是指行為人為非法獲取他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益，虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，偽造證據(jù)并向法院提起民事訴訟，誘使法院作出有利于自己的判決，從而獲取財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的行為；[1]或有人認(rèn)為，所謂訴訟欺詐，是指行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實，隱瞞真相，通過提起虛假的民事訴訟來欺騙法院，使法院作出錯誤判決，從而占有他人財物的行為；[2]或有人認(rèn)為，訴訟詐騙，指行為人以非法占有他人財物為目的，以提起民事訴訟為手段，在民事訴訟中使用虛假證據(jù)欺騙法院，使法院作出錯誤判決從而騙取數(shù)額較大的公私財物的行為；[3]324或有人認(rèn)為，所謂訴訟詐欺，即指行為人以提起民事訴訟為手段，以虛假之陳述，提出偽造之證據(jù)或串通證人提出偽造之證據(jù)，使法院作成錯誤之判決，從而達(dá)其不法所有之目的。[4]前述定義有著如下共性：一是將訴訟詐騙的行為空間局限在“民事訴訟”之中，二是將訴訟詐騙的行為目的局限在財產(chǎn)利益或財產(chǎn)性利益。于是，有人認(rèn)為，訴訟欺詐罪，是指行為人以提起民事訴訟的方式，通過利用虛假證據(jù)，促使法院作出錯誤的判決或裁定，破壞法院正常的審判活動，而使自己或他人獲得財物或財產(chǎn)性利益或者達(dá)成其他非法目的的行為；[5]或有人認(rèn)為，訴訟欺詐，就是指行為人為了達(dá)到非法的目的，以提起民事訴訟為手段，提供虛假的陳述，提出偽造的證據(jù)，串通證人提出偽造的證據(jù)，從而破壞人民法院正常司法活動，情節(jié)嚴(yán)重的行為。[6]前述定義雖然將訴訟詐騙的行為空間仍然局限在“民事訴訟”之中，但訴訟詐騙的行為目的已經(jīng)擴大到了“非法目的”(包括但不局限財產(chǎn)利益或財產(chǎn)性利益之目的)。需要提請注意的是，有人在對訴訟詐騙罪定義時作出了“情節(jié)嚴(yán)重”這一強調(diào)。但有人在將訴訟詐騙的行為空間有所擴大或擴展的同時，卻又在訴訟詐騙罪的行為目的上“退縮”了一步，即如其所言，訴訟欺詐，是指行為人以提起訴訟的方式(民事訴訟或者行政訴訟)，通過利用虛假的證據(jù)，促使法院做出錯誤的判決或者裁定，破壞司法機關(guān)正常活動(即法院正常審判活動)，而使自己或者他人獲得財產(chǎn)或者財產(chǎn)性利益的行為。[7]

值得一提的是，日本學(xué)者對訴訟詐騙作了廣義和狹義之區(qū)分，認(rèn)為廣義的訴訟詐騙，是指欺騙法院，使對方交付財物或者財產(chǎn)上利益的一切行為；狹義的訴訟詐騙，是指行為人將被害人作為被告人而向法院提起虛假的訴訟，使法院產(chǎn)生判斷上的錯誤，進而獲得勝訴判決，使被害人交付財產(chǎn)或者由法院通過強制執(zhí)行將被害人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者所有。[8]5日本還有學(xué)者認(rèn)為，所謂訴訟詐騙，是指向法院提出虛假事實，欺騙法院，使法院作出判決，并依據(jù)該判決騙取財產(chǎn)或免除自己的債務(wù)。[9]188可見，在日本刑法理論中，訴訟詐騙的行為目的也是被局限在“財產(chǎn)或財產(chǎn)性目的”上，且“免除自己的債務(wù)”使得“財產(chǎn)或財產(chǎn)性目的”的內(nèi)涵顯得更加豐富。

訴訟詐騙的行為空間和行為目的的把握，意味著刑法理論對訴訟詐騙內(nèi)涵和外延的認(rèn)識的深度。于是，有人在訴訟詐騙的行為空間和行為目的上實現(xiàn)了齊頭并進，即將訴訟詐騙的行為空間擴大或擴展到“行政訴訟”領(lǐng)域，且將訴訟詐騙的行為目的擴大或擴展到包括財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的“非法目的”，即如其所言，訴訟欺詐，是指行為人以提起民事訴訟或行政訴訟為手段，提供虛假陳述，提出偽造證據(jù)，使法院作出錯誤裁判，從而獲得財物或者財產(chǎn)性利益，或者達(dá)到其他非法目的的行為。[10]

可以這么認(rèn)為，訴訟詐騙的行為空間和行為目的直接決定著訴訟詐騙的基本內(nèi)涵和基本外延，但以往的關(guān)于訴訟詐騙的刑法理論都未注意將行為空間和行為目的緊密結(jié)合起來而對問題作出考察，從而使得以往對訴訟詐騙的那些定義或顯得有所偏狹，或顯得顧此失彼，而這又進一步影響了對訴訟詐騙罪的犯罪構(gòu)成的把握。在我們看來，在所有的訴訟包括民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中，訴訟參與人特別是訴訟當(dāng)事人都有可能懷有某種或某些“不法目的”，且刑事訴訟中的“不法目的”有著自身特殊的“質(zhì)”的規(guī)定性，即逃避刑事懲罰或陷他人于刑事懲罰。那么，當(dāng)刑事訴訟中的“不法目的”已經(jīng)外化為實際行為時，或按法已明文的罪名如妨害作證罪等予以處置，或因缺乏期待可能性而本來就沒有進入罪刑規(guī)制范圍。但民事訴訟和行政訴訟中的“不法目的”則要顯得“寬泛”得多，既包括財產(chǎn)利益或財產(chǎn)性利益，也可包括其他諸如個人名譽等精神性利益。于是，當(dāng)民事訴訟和行政訴訟中的那些形形色色的“不法目的”已經(jīng)外化為實際行為時，原則上都因不缺乏即存在期待可能性而應(yīng)在一定條件下予以刑事規(guī)制，而我們正在討論的訴訟詐騙罪正是已有的刑事規(guī)制即刑法立法有所缺漏的地方。如果按照前述思路看問題，則我們就更容易領(lǐng)會和接受訴訟詐騙罪的行為空間應(yīng)落定在除了刑事訴訟之外的所有訴訟領(lǐng)域即民事訴訟和行政訴訟之中，而其行為目的則應(yīng)擴大或擴展到包括財產(chǎn)利益或財產(chǎn)性利益在內(nèi)的“不法目的”。其實，對于訴訟詐騙的行為目的的范圍問題，如果我們能夠注意聯(lián)系民法學(xué)中關(guān)于“訴”的類型，則我們將更加容易達(dá)成共識。正如我們所知，在民法上，訴包括給付之訴、確認(rèn)之訴和變更之訴。那么，在給付之訴的民事訴訟或行政訴訟中，訴訟詐騙的行為目的有著當(dāng)然的財產(chǎn)利益或財產(chǎn)性利益的內(nèi)容，而在確認(rèn)之訴或變更之訴的民事訴訟或行政訴訟中，訴訟詐騙的行為目的就不限于財產(chǎn)利益或財產(chǎn)性利益的內(nèi)容了。有人認(rèn)為，訴訟欺詐，是指在訴訟中，部分訴訟法律關(guān)系主體惡意串通，采取隱瞞真相、虛假陳述等非法手段進行欺詐，致使法院作出錯誤的裁判，損害當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，破壞正常的審判活動的行為。[11]這樣看來，“損害當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益”也未能將訴訟詐騙罪的行為目的概括全面。其實，訴訟詐騙罪的行為目的與招搖撞騙罪的行為目的具有對應(yīng)性，即不限于財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的內(nèi)容。

以前述分析為基礎(chǔ)，則我們提出，訴訟詐騙罪，是指以占有他人財物或其他“不法目的”，以偽造證據(jù)等手段而實施虛假的民事訟訴或行政訴訟，情節(jié)嚴(yán)重的行為。對此定義，我們要對“情節(jié)嚴(yán)重”作一特別交代。具言之，至少在贊成訴訟詐騙應(yīng)予以犯罪化的人看來，訴訟詐騙罪應(yīng)有司法秩序的特殊侵害性而應(yīng)將其罪條規(guī)定在“妨害社會管理秩序罪”一章的“妨害司法罪”一節(jié)。否則，將訴訟詐騙罪規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”一章，將使得訴訟詐騙犯罪化的主張顯得意義不大，因為規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”一章時只將其作為詐騙罪的“加重犯”即可。那么，將訴訟詐騙罪的罪條規(guī)定在“妨害社會管理秩序罪”一章的“妨害司法罪”一節(jié)，便要考慮“妨害司法罪”內(nèi)部的罪刑均衡問題。在總體上，訴訟詐騙罪因發(fā)生在民事訴訟和行政訴訟領(lǐng)域而令其社會危害性要小于發(fā)生在刑事訴訟領(lǐng)域的妨害司法犯罪。那么，通觀“妨害司法罪”的現(xiàn)有規(guī)定，發(fā)生在刑事訴訟領(lǐng)域的妨害司法犯罪的罪刑條文多是將“情節(jié)嚴(yán)重”作為“加重犯”的構(gòu)成要件的，則以民事訴訟和行政訴訟為行為空間的訴訟詐騙罪的罪刑條文便應(yīng)將“情節(jié)嚴(yán)重”作為其“基本犯”的構(gòu)成要件。

把握一個概念，不能只從其定義和相關(guān)屬性出發(fā)，而在與相關(guān)概念的關(guān)系中，我們對直接面對的概念便會獲得更深的把握。對訴訟詐騙罪這一概念而言，前述道理同樣適用。在本文中，與訴訟詐騙罪有關(guān)聯(lián)的概念包括訴訟欺詐、惡意訴訟和虛假訴訟。在我們看來，虛假訴訟即“不真實”的訴訟，而所謂“不真實”則應(yīng)包括客觀方面的不真實和主觀方面的不真實。因此，在從虛假訴訟到惡意訴訟到訴訟欺詐再到訴訟詐騙罪這樣的概念順序中，虛假訴訟應(yīng)是一個外延最大或輻射最廣的概念，而正是由于與主觀方面的不真實相對應(yīng)，故惡意訴訟便邏輯地包含在虛假訴訟之中。由于欺詐是惡意的一種直接體現(xiàn)，故訴訟欺詐便邏輯地包含在惡意訴訟之中。又由于行為人所欲達(dá)到的目的范圍與深淺不同和行為人所采用的手段輕重不同，正如招搖撞騙罪之于詐騙罪所說明的那樣，故訴訟詐騙罪便又邏輯地包含在訴訟欺詐之中。順便指出的是，按照漢語詞典，詐騙和欺詐是一對近義詞而非同義詞，也在一定程度上說明著訴訟欺詐之于訴訟詐騙的邏輯包含關(guān)系，亦即相當(dāng)于數(shù)學(xué)上“真包含”的集合關(guān)系。那么，在我們看來，若從事物的本然邏輯即概念的外延看問題，則我們可形成這樣的認(rèn)識：從虛假訴訟到惡意訴訟到訴訟欺詐再到訴訟詐騙罪，所形成的是層層包含的關(guān)系，即在前述順序中，每后一個概念都是前一個概念的種概念或下位概念，其與前一個概念之間所形成的便是相當(dāng)于數(shù)學(xué)中“真包含于”的集合關(guān)系，而在此種類似于“真包含于”的關(guān)系中，我們所能看到的便是每后一個概念相對于前一個概念在內(nèi)涵上的層層豐富與在外延或范圍上的層層限縮或圈圈收緊。有人在討論訴訟詐騙罪問題時指出，虛假訴訟在客觀方面描述了訴訟行為“不真實”的訴訟特征，不能體現(xiàn)出當(dāng)事人的主觀惡性，且有時會涵蓋訴訟技巧，是一種偏“中性”的客觀描述，而訴訟詐騙罪則在主觀方面和客觀方面都顯示出當(dāng)事人的主觀惡性。[12]論者所論自有值得肯定之處，但不夠全面即有失偏頗，因為虛假訴訟只能說“不一定”體現(xiàn)出當(dāng)事人的主觀惡性，而在從虛假訴訟到惡意訴訟到欺詐訴訟再到訴訟詐騙罪這么一個順序中，虛假訴訟的危害性，特別是行為人的主觀惡性，所得到的是一種“縱深性”的體現(xiàn)。那么，從前述“真包含于”的層層限縮或圈圈收緊之中，我們便可直觀地看到對訴訟詐騙罪這種事實上的犯罪現(xiàn)象予以刑法規(guī)制的一種謹(jǐn)慎性乃至所謂“刑法謙抑性”。于是，我們可形成這么一種認(rèn)識：訴訟詐騙罪是既體現(xiàn)主觀惡性，又體現(xiàn)社會危害性，并且嚴(yán)重到具有刑罰可罰性的虛假訟訴(行為)。

二、訴訟詐騙罪的本質(zhì)特征

(一)訴訟詐騙罪本質(zhì)特征的問題切入

對訴訟詐騙罪的本質(zhì)特征的把握，是對訴訟詐騙罪的定義的一種繼續(xù)，因而是對訴訟詐騙罪這一概念的理解的繼續(xù)，因為本質(zhì)特征是事物內(nèi)涵和外延的一種“凝結(jié)”。而本文所說的訴訟詐騙罪的本質(zhì)特征將切入其行為構(gòu)造予以討論。于是，這里要引入“復(fù)行為犯”理論。我國內(nèi)地刑法理論中所說的“復(fù)行為犯”，在臺灣地區(qū)稱為“雙行為犯”，而在德國稱為“多行為犯”，與之相對的分別是“單行為犯”和“一行為犯”。“雙行為犯”，是“指在一個獨立構(gòu)成要件中兼含兩個行為之犯罪。”[13]108而“多行為犯則是多個行為結(jié)合而成?！盵14]324成立復(fù)行為犯應(yīng)當(dāng)具備以下條件：第一，必須要有兩個刑法意義上的行為；第二，這兩個行為之間是手段與目的的關(guān)系；第三，手段行為與目的行為之間應(yīng)當(dāng)具有時間先后關(guān)系；第四，要成立復(fù)行為犯罪，要求刑法明確地將這兩個行為規(guī)定在一個犯罪的構(gòu)成要件中。[15]在我們看來，所謂單行為犯，可以理解為實行行為是單一構(gòu)造的犯罪，而所謂實行行為是單一構(gòu)造又可理解為實行行為是一個“行為自然過程”的情形，如故意殺人罪，就是非法剝奪他人生命的一個“行為自然過程”；而所謂復(fù)行為犯，則可以理解為實行行為是復(fù)雜構(gòu)造的犯罪，而所謂實行行為是復(fù)雜構(gòu)造又可理解為實行行為是兩個以上“行為自然過程”的情形，如搶劫罪，先是實施對被害人采用暴力或暴力脅迫或其他方法而使被害人不能抗拒或不知抗拒的行為，后是實施從被害人身上或被害人處取得財物的行為。又如強奸罪，先是實施對被害人采用暴力或暴力脅迫或其他方法而使被害人不能抗拒或不知抗拒的行為，后是實施對被害人的性交行為?？梢?，在復(fù)行為犯的場合，前后兩個行為常常體現(xiàn)出手段和目的的關(guān)系，而正是此手段和目的的關(guān)系才使得復(fù)行為犯顯現(xiàn)出一種行為構(gòu)造上的復(fù)雜性，而不像單行為犯那般，其實行行為所呈現(xiàn)出的是一種“平鋪直敘”。那么，對照復(fù)行為犯理論，訴訟詐騙罪應(yīng)歸屬于復(fù)行為犯。具言之，行為人先是通過虛構(gòu)事實，隱瞞真相來蒙蔽法院，即通過偽造證據(jù)等手段來啟動一起沒有事實對應(yīng)或部分事實不對應(yīng)的虛假訴訟程序，后是借助于法院的司法威力或司法強制力而從“對方當(dāng)事人”處獲取不法利益。顯然，在訴訟詐騙罪這種復(fù)行為犯的場合，前后兩個行為之間的手段與目的的關(guān)系也是存在著的，只不過其顯得有點“隱蔽”罷了。但我們在此要指出的是，同是復(fù)行為犯，訴訟詐騙罪這種復(fù)行為犯較搶劫罪與強奸罪等復(fù)行為犯的顯著不同之處在于：在搶劫罪和強奸罪等復(fù)行為犯的場合，后行為的法律屬性是靠前行為來說明的，或曰后行為的法律屬性來自前行為，如在搶劫罪的場合，從他人處取得財物可能因是接受贈與而未必是非法的，但前行為即令被害人不能抗拒或不知抗拒的行為便使得從他人處取得財物獲得了不法性質(zhì)，而前后兩個行為的不法屬性便“連貫”成了搶劫罪質(zhì)。又如在強奸罪的場合，與他人性交可能因是夫妻性生活而未必是非法的，而即便是通奸，那也是一般違法行為，但前行為即令被害人不能抗拒或不知抗拒的行為便使得與他人的性交行為獲得了不法性質(zhì)，而前后兩個行為的不法屬性便“連貫”成了強奸罪質(zhì)。而在訴訟詐騙罪的場合，行為人畢竟是通過啟動虛假訴訟來實現(xiàn)沒有真實根據(jù)的“不法目的”，故前后兩個行為本已各自都具有了自己的不法屬性，即前行為具有司法秩序侵害性，而后行為則具有財產(chǎn)秩序等侵害性。因此，訴訟詐騙罪這種復(fù)行為犯，可看成是兩種“不法復(fù)合”的行為犯。行為構(gòu)造上的兩種“不法復(fù)合性”或“法益侵害復(fù)合性”使得訴訟詐騙罪成為一種特殊的復(fù)行為犯，而從其特殊性中，我們便可獲得對訴訟詐騙罪這一概念更加全面和更加深入的把握，而此更加全面、深入的把握將濃縮到訴訟詐騙罪的本質(zhì)特征上來。當(dāng)然，訴訟詐騙罪的兩種“不法復(fù)合性”可從訴訟詐騙罪的主觀面和客觀面予以揭示或展開，而這有待于在訴訟詐騙罪的犯罪構(gòu)成中予以交代。

(二)訴訟詐騙罪本質(zhì)特征的本文表述

那么，訴訟詐騙罪的本質(zhì)特征，該予以怎樣的表述或概括呢？有人指出，典型的訴訟詐騙的特征包括：1)行為人主觀上應(yīng)以非法占有他人財物為目的；2)行為發(fā)生在民事訴訟中；3)行為人在訴訟中使用虛假證據(jù)；4)導(dǎo)致法院因行為人提供的虛假證據(jù)而作出錯誤判決。[3]135另有人指出，訴訟詐騙具有如下本質(zhì)特征：1)發(fā)生場合的特殊性，即訴訟欺詐大多發(fā)生在民事訴訟中，但也可能發(fā)生在行政訴訟中；2)被騙人和被害人非同一，并且訴訟欺詐中的被騙人是人民法院，即在訴訟欺詐中，被騙人、裁判作出人、處分財產(chǎn)人是同一的，即都是人民法院，而且也必須是人民法院，但法院并不是被害人；3)行為人采用了虛構(gòu)事實、隱瞞真相或毀滅、偽造證據(jù)的方法提起訴訟；4)財產(chǎn)交付的特殊性和非自愿性(涉財性的訴訟欺詐中)，即在訴訟欺詐中被行為人的虛假證據(jù)蒙蔽的是人民法院，在自覺履行裁判的場合，被害人是由于受到法院裁判的強制而被迫交付財物的，在強制執(zhí)行的場合，交付行為是由法院完成的，即在兩種交付中都介入了法院的行為，而且被害人都是非自愿的；5)行為后果的復(fù)數(shù)性，即欺詐的結(jié)果不僅使被害人的財產(chǎn)或其他合法權(quán)益受到損害，而且還擾亂了正常的司法秩序，浪費了有限的司法資源，對人民法院的司法權(quán)威和聲譽也造成了極其惡劣的影響。[10]6-7還有人指出，訴訟欺詐行為主要應(yīng)當(dāng)具有以下特征：1)行為人主觀上具有非法占有他人財物或財產(chǎn)性利益的目的或者有其他非法之目的，此目的可能產(chǎn)生于提起民事訴訟之前也可能產(chǎn)生于民事訴訟程序進行中；2)行為人使用虛假的證據(jù)提起訴訟，主要表現(xiàn)為行為人自己偽造的證據(jù)或與他人串通偽造的證據(jù)；3)行為人通過利用這些虛假的證據(jù)，欺騙法院作出錯誤的裁判，從而獲得財物或財產(chǎn)性利益或者達(dá)到其他非法之目的，獲得利益者可以是行為者本人，也可以是第三人[5]。在我們看來，前述對訴訟詐騙罪的特征乃至本質(zhì)特征的各自概括都有其道理所在，但也并非完全妥當(dāng)，特別是所謂“本質(zhì)特征”的概括，哪有“本質(zhì)特征”被作多方面表述的，或曰哪有多個“本質(zhì)特征”的？另外，前述所謂的“特征”有的本來就不是特征，因為所謂“特征”本是事物內(nèi)在屬性，當(dāng)然也是其特有屬性的外在征象，如訴訟詐騙行為的主觀目的本是看不見摸不著的主觀活動，能堪稱“特征”？在我們看來，對財產(chǎn)等其他社會秩序和司法秩序的“復(fù)合侵害性”才是訴訟詐騙罪的本質(zhì)特征。有人甚至將訴訟詐騙定性為搶劫罪，如其所言，搶劫罪，是以不法所有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物的行為。當(dāng)法院依據(jù)形式真實主義，依據(jù)行為人偽造的證據(jù)作出對被害人不利的判決或者裁定時，則被害人的財產(chǎn)就處于一種危險的狀態(tài)，因為被害人如果不履行法院的判決或者裁定內(nèi)容，法院將會采取強制執(zhí)行措施(暴力)，而法院也就成了行為人獲取財物(以暴力、脅迫或者其他手段)工具，即形成了搶劫罪的間接正犯，因為法院不可能構(gòu)成搶劫罪。[7]27在我們看來，無論是將訴訟詐騙定性為一般的詐騙罪，還是將其定性為敲詐勒索罪，還是將其定性為搶劫罪，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)地偏離了訴訟詐騙罪的本質(zhì)特征，同時也是將其行為構(gòu)造予以簡單化和平面化。

有人指出，要正確對訴訟欺詐行為進行定性，就必須對訴訟欺詐行為的本質(zhì)屬性和行為方式進行恰當(dāng)?shù)姆治龊徒缍ā膽?yīng)然的角度，它具有可罰性；從實然的角度，因為與詐騙罪之間具有包容關(guān)系，故以詐騙罪論處該行為有理論依據(jù)和法律依據(jù)。但是，訴訟欺詐的社會危害性具有獨特性，以詐騙罪論處不足以全面和準(zhǔn)確評價之，故以詐騙罪論處訴訟欺詐行為是當(dāng)前司法站在功利主義和社會本位立場上的無奈選擇，是兩害權(quán)衡取其輕的結(jié)果。而訴訟欺詐問題，最終還需要通過立法上的犯罪化予以徹底解決。[7]29論者以一種謹(jǐn)慎和保守的口氣肯定了訴訟詐騙具有詐騙罪不可能全面、準(zhǔn)確評價的社會危害性，而正是其特殊的社會危害性決定了訴訟詐騙最終還是個犯罪化即刑法立法問題。而我們從中能夠看到的是：訴訟詐騙罪的本質(zhì)特征不僅是訴訟詐騙罪的內(nèi)涵和外延的高度濃縮，不僅決定著訴訟詐騙罪犯罪構(gòu)成的展開，而且將最終決定著訴訟詐騙罪的刑法實踐走向。訴訟詐騙罪的本質(zhì)特征及其對訴訟詐騙罪犯罪構(gòu)成的理論隱含和犯罪化的刑法實踐隱含，又被如下同樣是針對訴訟詐騙的含蓄論斷所印證，即如果非典型行為與典型行為相比差別巨大，行為罪質(zhì)已不可同日而語，則應(yīng)把此非典型行為納入其他罪名規(guī)范為宜，否則會導(dǎo)致犯罪行為類型化之科學(xué)性受到破壞，并且會導(dǎo)致此罪名在司法操作上出現(xiàn)難以克服的困難和矛盾的情況。[3]137

三、訴訟詐騙罪的犯罪構(gòu)成

(一)訴訟詐騙罪的犯罪客體

定功率時，單位臭氧產(chǎn)量所需的平均費用如圖2所示。由圖2可知，40～60kW時，費用隨著流量的增大而增大；而單位費用增殖速率卻減小，分別為標(biāo)準(zhǔn)狀態(tài)下0.091元/（kg·m3/h），0.063元/（kg·m3/h）和0.045元/（kg·m3/h），這同時也說明了在40～60kW時，功率越小，其增加的費用越明顯；在70～80kW時，費用隨流量的波動較小，維持在14.4～14.9元/kg臭氧；而在90kW時，單位費用則隨流量的增加而減小，但其在30m3/h（標(biāo)準(zhǔn)狀態(tài)下）的費用比其他功率大。當(dāng)流量定為60m3/h（標(biāo)準(zhǔn)狀態(tài)下）時，各功率所得出的費用結(jié)論與本研究中的3.1.3節(jié)所得出的結(jié)論相符合。

在我們看來，犯罪客體即犯罪的法益侵害。而如果沒有法益侵害，則犯罪本身都無從談起。因此，訴訟詐騙罪的犯罪構(gòu)成的討論應(yīng)始于訴訟詐騙罪的犯罪客體。

訴訟詐騙罪的犯罪客體即訴訟詐騙罪所侵害的法益。顯而易見的是，既然訴訟詐騙是借由訴訟來達(dá)到詐騙之目的，則其犯罪客體便具有一種復(fù)雜性，或曰其犯罪客體便為一種復(fù)雜客體。在我們看來，在訴訟詐騙罪中，“訴訟”二字對應(yīng)著司法秩序這一犯罪客體或被害法益，“詐騙”二字則對應(yīng)著財產(chǎn)秩序等別樣的犯罪客體或被害法益。而正是“訴訟”與“詐騙”之間的手段與目的關(guān)系“造就”了訴訟詐騙罪的犯罪客體或侵害法益之復(fù)雜性。但是，訴訟詐騙罪的犯罪客體的復(fù)雜性還可從“當(dāng)事人構(gòu)造”上得到進一步的揭示和說明。有人在討論訴訟詐騙的所謂主體關(guān)系問題時指出，在訴訟詐騙中存在著一個基本的三方關(guān)系，即行為人——被騙人(法院)——受害人(受損失者)。這樣一種三角關(guān)系與“三角詐騙”具有一定的相似性。在我們通常所說的詐騙中，受騙人就是財產(chǎn)處分人，即受騙人與財產(chǎn)處分人是同一人即具有“合一關(guān)系”。而“三角詐騙”來源于德日理論，是指行為人采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段來欺騙財物的管理人或?qū)ω斘镉袡?quán)處置的人，使之在受騙之后再來最終處置他人(最終被害人)的財產(chǎn)，從而令他人(最終被害人)遭受最終的財產(chǎn)損失。但訴訟詐騙卻有其特殊性，即在訴訟詐騙中，行為人是依靠法院的裁判和執(zhí)行來實現(xiàn)自己的目的，即依靠法院的特殊地位來實施詐騙并達(dá)到自己的目的。其所謂法院的特殊地位即“司法的權(quán)威性與強制性”。于是，法院在整個訴訟詐騙行為過程中充當(dāng)著一種特殊的角色，而這一特殊的角色是一般詐騙犯罪中所體現(xiàn)不出來的[12]6-7。在我們看來，法院在訴訟詐騙罪的行為過程中的角色特殊性也是一般的“三角詐騙”犯罪中所體現(xiàn)不出來的。具言之，在訴訟詐騙罪中，立于法院和“對方當(dāng)事人”，訴訟詐騙的行為人即“加害人”，亦即法院和“對方當(dāng)事人”都是“受害人”；而若立于“對方當(dāng)事人”，則訴訟詐騙的行為人即訴訟詐騙者和法院都是“加害人”，只不過訴訟詐騙的行為人即訴訟詐騙者可以視為“有罪過的加害人”，而法院可以視為一種“無過錯的加害人”甚或“過失的加害人”。正是由于法院既是“受害人”又是“加害人”的“特殊角色”，才更加清晰完整地顯示出詐騙犯罪的犯罪客體的復(fù)雜性，而訴訟詐騙罪的犯罪客體的復(fù)雜性可用“雙重客體”即“復(fù)雜客體”來描述，且此“雙重客體”即“復(fù)雜客體”對應(yīng)著“雙重被害人”。

正如前文在把握訴訟詐騙罪的概念時已經(jīng)指出，訴訟詐騙罪這種特殊的復(fù)行為犯的兩種“不法復(fù)合性”即“法益侵害復(fù)合性”可作主客觀兩個層面的揭示或展開。就客觀層面而言，訴訟詐騙罪的前行為對應(yīng)著對司法秩序這一客體，而其后行為則對應(yīng)著財產(chǎn)秩序等其他客體，且其前后客體對應(yīng)便同樣在“手段”和“目的”的關(guān)系之中“復(fù)合”出了訴訟詐騙罪的特殊的“客體構(gòu)造”即“法益侵害構(gòu)造”，正如有人指出，所有復(fù)行為犯都是復(fù)雜客體犯罪，并且具有一定的規(guī)律性，即復(fù)行為犯罪的手段行為侵犯了被害人的某種人身權(quán)利，目的行為侵犯了其他權(quán)利或者被害人另外的一種人身權(quán)利。[15]51于是，我們便可將訴訟詐騙罪的特殊的“客體構(gòu)造”即其“法益侵害構(gòu)造”看成是對其“雙重客體”或“復(fù)雜客體”的進一步描述或展現(xiàn)。

(二)訴訟詐騙罪的犯罪客觀方面

訴訟詐騙罪的犯罪客觀方面是訴訟詐騙罪的犯罪客體的外在呈現(xiàn)。訴訟詐騙罪的犯罪客觀方面本來涉及諸多內(nèi)容，而本文在有限的篇幅內(nèi)僅將爭議較大或較為重要但未引起足夠注意或重視的問題作為論述對象。

1．訴訟詐騙罪的發(fā)生空間。由于犯罪總是發(fā)生在一定的時空條件之下，或曰犯罪的發(fā)生總是有一定的時空環(huán)境，故訴訟詐騙罪的犯罪客觀方面便邏輯地包含著訴訟詐騙罪是什么“領(lǐng)域”發(fā)生的問題。而這里所說的“領(lǐng)域”，意指訴訟詐騙罪是發(fā)生在民事訴訟領(lǐng)域，還是行政訴訟領(lǐng)域，抑或兩者兼而有之？對此問題，有人認(rèn)為，訴訟詐騙只存在于民事訴訟中，因為訴訟詐騙行為其實就行為的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性來看，是一種財產(chǎn)犯罪，亦即以獲取特定的財產(chǎn)為目的是本罪的主要特征。而關(guān)于財產(chǎn)的歸屬、流轉(zhuǎn)以及財產(chǎn)的爭議“主要”是發(fā)生在民事活動中。那么，既然是民事活動，則訴訟詐騙罪理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)存在于民事訴訟中。但另有人認(rèn)為，訴訟詐騙罪還可以存在于行政訴訟中，因為通過行政訴訟同樣可以達(dá)到誘騙法院做出錯誤判決，從而達(dá)到非法獲取財產(chǎn)的目的。于是，有人提出，我國現(xiàn)行訴訟類型包括刑事訴訟、行政訴訟和民事訴訟。由于刑事訴訟的目的是追究犯罪行為，故訴訟詐騙不會發(fā)生在刑事訴訟之中成為學(xué)界的共識。而行政訴訟，就其法律關(guān)系內(nèi)容來看，即“民告官”，其訴訟前提是行政主體實施了有損于行政相對人的利益的行為，故行政相對人通過虛構(gòu)訴訟事實來騙取財產(chǎn)的行為實為一種主觀臆斷，即其不可能發(fā)生[16]。在我們看來，訴訟詐騙這種犯罪可以發(fā)生在民事訴訟之中，當(dāng)毫無疑問，且這里的民事訴訟合當(dāng)包括刑事附帶民事訴訟。但是，當(dāng)有人強調(diào)財產(chǎn)爭議“主要”發(fā)生在民事活動中時，再堅持訴訟詐騙“只”發(fā)生在民事訴訟之中，便已陷入了自相矛盾。實際上，在行政訴訟中，訴訟常因行政機關(guān)一方損害行政相對人的合法權(quán)益而引發(fā)，但假借權(quán)益受損之機而獲取“額外陪償”的動機和行為并非沒有可能，盡管我們在行政訴訟中對“官侵民”早已存有一種較為普遍的不滿，從而對相對人有一種“天然性同情”，但“刁民”也是有的，甚至是“大大地有”，特別是在社會誠信嚴(yán)重滑坡的當(dāng)下。訴訟詐騙罪完全有可能發(fā)生在行政訴訟之中，正所謂“哪里有利益，哪里就有玄機和詐騙”！

以民事訟訴和行政訴訟為發(fā)生空間，訴訟詐騙罪便會形成一些特殊的“樣態(tài)”， 如行為人偽造虛假證據(jù)，向法院申請?zhí)崞鸸敬吒娉绦颍暾埛ㄔ鹤鞒龀龣?quán)判決；行為人偽造虛假的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，向法院申請簽發(fā)支付令；行為人偽造債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的證據(jù)，向法院提出宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的申請；行為人偽造具有執(zhí)行效力的法律文書，申請法院強制執(zhí)行；[17]另如申請法院宣告失蹤或死亡等。而這些具體的“樣態(tài)”又可回過頭來說明著訴訟詐騙罪的發(fā)生空間。

2. 訴訟詐騙罪的因果關(guān)系。在刑法理論中，因果關(guān)系問題是作為犯罪構(gòu)成四大要件之一的犯罪客觀方面的一個重要內(nèi)容，而當(dāng)我們討論訴訟詐騙罪的犯罪客觀方面時也要面對因果關(guān)系問題。有人“難能可貴”地指出，只要在訴訟欺詐中，行為人具有偽造證據(jù)的行為，法院最終作出了錯誤裁判，就認(rèn)為兩者之間有因果關(guān)系。[10]39何以說是“難能可貴”呢？通觀以往國內(nèi)對訴訟詐騙罪的論述，我們發(fā)現(xiàn)極少有人注意訴訟詐騙罪中的因果關(guān)系問題，或最多只能說字里行間對因果關(guān)系問題有所“隱含”而并不明確。注意乃至重視訴訟詐騙罪中的因果關(guān)系問題有著怎樣的意義呢？在我們看來，在訴訟詐騙罪的場合，行為人的偽造和提供偽證等行為與法院陷入錯誤認(rèn)識而致作出錯誤裁判這兩者之間存在著直接的、明確的因果關(guān)系，而法院作出錯誤裁判與行為人的“不法目的”所對應(yīng)的最終危害結(jié)果或法益侵害這兩者之間也存在著直接的、明確的因果關(guān)系。于是，在行為人的偽造和提供偽證等行為與行為人的“不法目的”所對應(yīng)的最終危害結(jié)果或法益侵害這兩者之間便存在著一條因果關(guān)系鏈。但這里需要進一步指出的是，在法院作出錯誤裁判與行為人的“不法目的”所對應(yīng)的最終危害結(jié)果或法益侵害這兩者之間的因果關(guān)系中“沉淀”著行為人偽造和提供偽證等行為這一因素，或曰在后一個因果關(guān)系中“纏繞”著前一個因果關(guān)系，亦即行為人的“不法目的”所對應(yīng)的最終危害結(jié)果或法益侵害是行為人偽造和提供偽證等行為與法院因陷入錯誤認(rèn)識而作出錯誤裁判在一種“合力”之中所造成。于此，我們仿佛看到的訴訟詐騙罪的因果關(guān)系是一種“前細(xì)后粗式”的連環(huán)型因果關(guān)系，而正是此類型的因果關(guān)系“編織”著“雙重罪過”或“復(fù)合罪過”，“編織”著“雙重被害人”，“編織”著“雙重犯罪客體”或“復(fù)合犯罪客體”即“編織”著“雙重法益侵害”或“復(fù)合法益侵害”，從而“編織”著一種特殊的復(fù)合行為構(gòu)造。也正是從此類型的因果關(guān)系的多重色彩中，我們看到了訴訟詐騙罪的特征所在，包括其本質(zhì)特征。訴訟詐騙罪色彩斑斕且毒性劇烈。

(三)訴訟詐騙罪的犯罪主體

無論是從平時論文來看，還是從學(xué)位論文來看，討論訴訟詐騙罪的著述對訴訟詐騙罪的犯罪主體著墨極少，即通常以如下論斷一筆帶過：訴訟詐騙罪的犯罪主體既可以是達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人，也可以是單位[10]39?；蛟S訴訟詐騙罪的犯罪主體問題本來就不甚復(fù)雜。不過這里要強調(diào)的是，由于單位犯罪以刑法明文為限，故現(xiàn)行刑法規(guī)定的“妨害司法罪”都只能視為自然人犯罪。那么，訴訟詐騙罪的犯罪主體對單位犯罪主體的包含將打破只有自然人才能實施“妨害司法罪”的“一統(tǒng)局面”。而這也將在某種意義上體現(xiàn)出訴訟詐騙犯罪化的意義所在。同時，我們可以預(yù)見的是：由于對單位犯罪主體的包含，諸如訴訟詐騙罪的其他問題如共犯問題變得真切和復(fù)雜起來，因為單位犯罪里面包含著單位犯罪的直接責(zé)任人員之間的共同犯罪。

(四)訴訟詐騙罪的犯罪主觀方面

對于訴訟詐騙罪的犯罪主觀方面，有人指出，本罪的主觀方面是故意且只能是直接故意。訴訟欺詐罪一般具有利用人民法院作出的有利于自己的判決，從而意圖獲得財物或其他不正當(dāng)利益的非法目的。當(dāng)然，也有的行為人的目的是利用訴訟低毀他人的名譽或是企圖利用訴訟從經(jīng)濟上拖垮訴訟相對人，其目的不一。[6]23訴訟詐騙罪的犯罪主觀方面是如此簡單嗎？在我們看來，在訴訟詐騙罪中，行為人的最終目的是假借訴訟而實現(xiàn)其某種不法圖謀，包括從“對方當(dāng)事人”那里獲取物質(zhì)上的不法利益，故訴訟詐騙罪的犯罪主觀方面在行為人的最終目的那里便獲得了直接故意這種罪過形式。而與此同時，訴訟詐騙罪的行為人也明知自己是在假借訴訟并蒙蔽訴訟，即其明知自己的行為必然而非僅僅是可能導(dǎo)致侵?jǐn)_正常合法的司法秩序，因為僅僅是訴訟立案便意味著國家司法資源已經(jīng)開始耗費，且司法權(quán)威受到損害，故訴訟詐騙罪的犯罪主觀方面在行為人的手段假借這里便獲得了間接故意這種罪過形式。而將兩種罪過形式結(jié)合起來，則對訴訟詐騙罪的犯罪主觀主觀方面可作的描述是：為實現(xiàn)最終圖謀包括從“對方當(dāng)事人”那里獲取物質(zhì)上的不法利益而任由國家的司法秩序遭受侵?jǐn)_和國家司法資源的“無辜”耗費以及國家司法權(quán)威的“無辜”損害，即在一種間接故意中“涌動”著一種直接故意。訴訟詐騙罪的犯罪主觀方面讓我們看到了“雙重罪過”所對應(yīng)的一種特殊的罪過形態(tài)，因為“雙重罪過”在我們以往的認(rèn)識中便是故意傷害致人死亡所說明的那種樣態(tài)即“故意+過失”，而訴訟詐騙罪所呈現(xiàn)給我們的則是“(間接)故意+(直接)故意”。

正如前文在把握訴訟詐騙罪的概念時已經(jīng)指出，訴訟詐騙罪這種特殊的復(fù)行為犯的兩種“不法復(fù)合性”即“法益侵害復(fù)合性”可作主客觀兩個層面的揭示或展開。就主觀層面而言，訴訟詐騙罪的行為人的間接故意對應(yīng)著對司法秩序的不法故意，而其直接故意則對應(yīng)著對財產(chǎn)秩序等社會秩序的不法故意，而此前后兩個不法故意在“手段”和“目的”的關(guān)系之中便“復(fù)合”出了訴訟詐騙罪的特殊的“罪過構(gòu)造”即其“犯罪主觀構(gòu)造”。于是，我們便可將訴訟詐騙罪的特殊的“罪過構(gòu)造”即其“犯罪主觀構(gòu)造”看成是對其“雙重罪過”的進一步描述或展現(xiàn)。

在訴訟詐騙罪的犯罪主觀方面問題上，我們還應(yīng)在犯罪目的上獲得對問題的進一步理解。前文在討論訴訟詐騙罪的定義時已經(jīng)指出，訴訟詐騙罪的行為目的正如招搖撞騙罪那樣“寬泛”，即包括財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的內(nèi)容但又不限于財產(chǎn)利益或財產(chǎn)性利益的內(nèi)容，而是可以另外包含著個人名譽等精神性內(nèi)容，即訴訟詐騙罪可以是為著實現(xiàn)某種精神目的而實施。正因如此，訴訟詐騙罪的犯罪化安排即刑法分則章節(jié)位置更適合于在“妨害社會管理秩序罪”一章，而將其具體地安排在“妨害司法罪”一節(jié)不過是其“妨害社會管理秩序”這一總體屬性的微觀說明而已。

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責(zé)任編輯：林 衍

A Theoretical Discussion of Crime of Litigation Fraud: From the Concept to the Constitution of Crime

Ma Rong-chun1, Gu Ling2

(1.School of Law, Yangzhou University, Yangzhou 225127, China;2.People's Procuratorate of Sheyang County, Sheyang 224300 , China)

On the basis of the behavior space and purpose of crime of litigation fraud，the definition of crime of litigation fraud can be described as a kind of severe behavior with the purpose of occupying another person's property or other illegal purposes by means of false civil suit or administrative suit. The compound infringement of justice order and other social orders such as property order constitutes the substantive characteristics. The criminal object of litigation fraud is the complex object corresponded by double victims. The criminal objective aspect of litigation fraud can be grasped through behavior space and causality and other else. The criminal subjects of litigation fraud include units. The criminal subjective aspect of litigation fraud is the double faults with special forms.

crime of litigation fraud; illegal purpose; compound infringement; complex object; double faults

2015-05-27

馬榮春(1968-)，男，江蘇東海人，揚州大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士后，從事刑法學(xué)研究；顧玲(1989-)，女，江蘇射陽人，江蘇省射陽縣人民檢察院書記員，法律碩士，從事刑法學(xué)研究。

DF611

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1009-3745(2015)03-0058-09