韓 利,錢 鵬,曾 靜

(西南政法大學，重慶 401120)

審判中心主義對職務犯罪偵查的影響
——以非法證據(jù)排除為視角

韓 利,錢 鵬,曾 靜

(西南政法大學，重慶 401120)

由偵查中心至審判中心的轉變是刑事訴訟制度的發(fā)展趨勢，是法治文明發(fā)展程度的重要標志。審判中心主義要求刑事訴訟中的偵查、起訴都圍繞審判為中心展開，相關制度的設計應以審判為中心而設置，在其之下，偵查權的發(fā)動與運行受制于法院與法官，對偵查程序產生著重要影響。我國職務犯罪案件由檢察機關偵辦這一區(qū)別于一般犯罪偵查的不同特性，對職務犯罪偵查提出了不同的要求。研究職務犯罪中的非法證據(jù)排除問題，需要在了解審判中心主義的基礎上，對職務犯罪及職務犯罪中的證據(jù)問題進行深入的研究，進而探討職務犯罪在偵查階段進行非法證據(jù)排除的進路。

審判中心；職務犯罪；非法證據(jù)；排除

黨的十八屆四中全會《依法治國的決定》：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗。全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據(jù)，完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用?！绷暯娇倳浽凇稕Q定》的說明中解釋指出：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，目的是促使辦案人員樹立辦案必須經(jīng)得起法律檢驗的理念，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律檢驗，保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。這項改革有利于促使辦案人員增強責任意識，通過法庭審判的程序公正實現(xiàn)案件裁判的實體公正，有效防范冤假錯案的發(fā)生?！?/p>

作為現(xiàn)代法治國家所共同認可的一條基本刑事司法原則，審判中心主義是民主社會公正徹底地解決政府與個人之間利益沖突的客觀需要。受審判中心主義程序設計的影響，偵查程序需作相應的改變，以在懲罰犯罪的同時，更好的保障人權。具體到職務犯罪這一問題來講，是在反腐敗大格局的前提下，合法合理的打擊職務犯罪，并應保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

一、審判中心主義對職務犯罪的應然要求

(一)審判中心主義的概述與我國現(xiàn)狀

1.審判中心主義的含義與特征

審判中心主義指的是在刑事訴訟各階段的關系問題上，將刑事審判階段作為整個刑事訴訟的中心，而偵查、起訴等審前程序僅被視為審判程序開啟的準備階段。只有在審判階段，訴訟參與人的合法權益才能得到充分的維護。被告人的刑事責任問題才能得到最終的、權威的確定。[1]不論是憲法還是我國刑事訴訟法中均沒有關于審判中心主義的完整表述。我國刑事訴訟法第十二條：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”倒是體現(xiàn)了審判中心主義的精神。審判中心主義作為刑事訴訟的一項基本原則，作為體現(xiàn)一國刑事法治的基本標志，沒在一個正努力建設社會主義法治國家的國度里得到充分確立倒也遺憾。法律移植是我國近現(xiàn)代法制建設的重要手段，但我們發(fā)現(xiàn)，成于發(fā)達法治國家中的制度、原則、規(guī)則等每每移植于我國時，總會出現(xiàn)“橘生淮南則為枳”的窘境與困局，審判中心主義便是一例。以辯證法的角度來看，審判中心主義原則在我國刑事司法中面臨的問題倒也有助于我們更完整地理解審判中心主義，也會理解的更加深刻。

1)從訴訟流程來看，在整個刑事訴訟程序中，審判是中心，偵查、起訴均不能代替審判的地位，偵查、起訴是為審判服務的，對犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的權力專屬于法院。審判對偵查、起訴均享有監(jiān)督、制約的權力。如，在大陸法系,偵查是官方單方面的調查程序,但為貫徹公正原則,傳統(tǒng)上強調法官的早期參與,偵查機關除現(xiàn)行犯或緊急情形外,原則上在偵查過程中無權動用強制手段,羈押、搜查、扣押、郵檢、監(jiān)聽等侵犯個人自由或隱私權的強制措施,原則上必須經(jīng)過法官的批準。為查明事實 ,偵查機關可以排除犯罪嫌疑人的一切妨礙行為,但不得為了獲得口供而采取強制措施。[2]英美法系采用的是司法令狀主義，凡涉及到對犯罪嫌疑人、被告人的自由、財產乃至生命施加限制和剝奪時，均需經(jīng)過司法程序獲得法官司法令狀的許可。

2)從訴訟構造上來看，控辯分離，法官不偏不倚、居中裁判?？卦V方承擔著證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任，當控訴方在法庭上提交的證據(jù)達不到證明標準時，法庭應作出無罪判決，控訴方即承擔敗訴的后果。英美法系傳統(tǒng)上對于公訴實行兩種司法審查程序: 一是治安法官進行的預審程序,二是大陪審團進行的審查起訴程序。在法國,重罪、需要采取強制措施的輕罪以及未成年人犯罪的案件,必須經(jīng)過預審,特別是重罪,只有經(jīng)過上訴法院起訴庭的審查批準,才能正式交付重罪法庭審判。兩大法系都要求控方在刑事訴訟中對于指控的犯罪事實負證明責任,并且達到無合理懷疑的程度,對于一切合理懷疑必須作出有利于被告人的解釋。可以說 ,公正的法庭審理程序和嚴格的證據(jù)規(guī)則是貫徹審判中心主義的最有力的保障。[2]

3)從證據(jù)規(guī)則上來看，嚴格執(zhí)行證據(jù)裁判原則，以法庭調查中采納的證據(jù)為根據(jù)，依法作出裁判。審判中心主義理念要求，證據(jù)調查在法庭上進行，采集中審理原則，裁判結果形成于法庭審理中。實行非法證據(jù)排除規(guī)則，法官應對控辯雙方提交的證據(jù)進行合法性調查，當證據(jù)屬于非法證據(jù)時依法應當予以排除。

4)從庭審制度來看，采取直接言詞原則，規(guī)范證人出庭作證制度，控辯雙方收集的證據(jù)能否作為認定案件事實的根據(jù)，都要等待法官在法庭上做出裁定，案件事實也只能由法官(或陪審團)在法庭調查的基礎上做出裁定。[3]

2.我國的常態(tài)

1)在刑事訴訟中,根據(jù)憲法規(guī)定的公、檢、法三機關“分工負責、互相配合 、互相制約”的原則 ,我國公安機關、檢察院和法院分享偵查、起訴和審判權,三家處理刑事案件的程序呈現(xiàn)出明顯的“分段包干”式的流水作業(yè)現(xiàn)象 ,只有具體權限上的分工 ,而不存在司法權對于偵查、起訴權的嚴格制約?！肮矙C關做飯，檢察機關端飯，審判機關吃飯”這一異化的刑事訴訟模式仍是我國刑事審判的常態(tài)。偵查的結果可以不阻斷地影響審判結果，庭審虛化、證人不出庭作證等均是此項惡果的反映。中外刑事訴訟的歷史已經(jīng)反復證明，錯誤的審判之果從來都是結在錯誤的偵查之病枝上的。[4]129在偵查程序中，訴訟活動的主體只有偵查機關和被告方，缺少一個中立裁判者的參與，偵查活動不過是偵查機關針對犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事實的單方面活動，帶有極強的行政“治罪”特征。[4]

2)法律規(guī)定，公、檢、法三機關的關系是分工負責、互相配合、互相制約的關系，但現(xiàn)實往往是合作有余、制約不足。且我國是“一府兩院”的權力架構，法院和檢察院由同級人大產生，對其負責，受其監(jiān)督，法院和檢察院是平行關系，法院對檢察院制約的法理不足。而檢察院作為國家法律監(jiān)督機關，對人民法院具有超然地監(jiān)督制約權力。檢察院的主要角色是公訴人的角色，不應該充當審判者的角色，在訴訟結構中，查明與認定案件事實，居中裁判的是法院，不應該是檢察機關。因此，檢察機關不應該利用其法律監(jiān)督權控制法院的審判權，控制審判結果。[5]

3)從證據(jù)規(guī)則上看,法律對于公安、檢察機關收集的材料在證據(jù)能力上毫無限制 ,法院收集調查的材料也沒有比偵查、起訴機關收集的材料有任何優(yōu)先使用的“資格”。偵檢階段排除非法證據(jù)程序的封閉性特征說明現(xiàn)行刑事訴訟法沒有為偵檢階段排除非法證據(jù)提供可用的程序空間。[5]難怪來自檢察機關的調查顯示，新修訂的刑事訴訟法實施一年來，在審查逮捕環(huán)節(jié)檢察機關因為公安機關違法偵查所取得的非法證據(jù)排除率極低，多數(shù)基層檢察官僅有意見，有的院一件也沒有。并且，偵查機關往往會從自我利害角度開展排除非法證據(jù)工作。這才有了偵查機關排除非法證據(jù)出現(xiàn)了將“非法證據(jù)”漂白為“合法證據(jù)”的現(xiàn)象。[5]

4)庭審虛化的問題一直存在。2013年10月，在第六次全國刑事審判工作會議上，有關文件提出：“審判案件以庭審為中心，事實證據(jù)調查在法庭，定罪量刑辯論在法庭裁判結果形成于法庭，全面落實直接言詞原則，嚴格執(zhí)行非法證據(jù)排除制度?！逼浜?，理論上將此概括表述為庭審中心主義。[6]庭審的質量，需要發(fā)揮在庭審前階段過濾案件的功能，而偵查階段則是大廈之基礎。

(二)對職務犯罪偵查的要求

1.檢察機關作為職務犯罪偵查的偵查機關，同時作為職務犯罪案件的公訴機關。按照審判中心主義的要求，第一，檢察機關須得按照法庭審判的要求提交證據(jù)，可通過加強檢查對偵查的引導和規(guī)制，特別是通過提前介入等加強對偵查機關調查取證的引導。[7]檢察機關內部的公訴部門可以指導職務犯罪偵查部門收集證據(jù)的工作，如此，職務犯罪偵查部門在收集證據(jù)前便能有意識地按照法庭審判的要求收集證據(jù)，避免法庭啟動非法證據(jù)排除規(guī)則對證據(jù)予以排除。另外，證據(jù)具有不可回復性，一旦滅失便不復存在。職務偵查部門在收集證據(jù)時便能依照法定程序有序收集，使收集到的證據(jù)能依法進入法庭審判程序，不然，證據(jù)滅失，后果將不堪設想。第二，檢察機關作為職務犯罪案件的公訴機關，承擔著證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任。按照審判中心主義的精神，檢察機關承擔著控方的職能，一旦證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的證據(jù)沒能達到法庭認定其有罪的證明標準，檢察機關將承擔著敗訴的風險和后果。對于職務犯罪案件來說，實際上檢察機關集立案偵查、批準逮捕、提出公訴和訴訟監(jiān)督諸項職能于一身。[8]偵檢一體，將有助于形成大控方的格局，檢察機關控方的職能屬性將更加明顯，更有利于我國訴訟構造的合理化。正基于此，2002年始，經(jīng)最高人民檢察院批準，重慶市人民檢察院、深圳市人民檢察院率先在全國成立了職務犯罪偵查局，統(tǒng)一辦理貪污賄賂和瀆職侵權案件。

2.職務犯罪是國家工作人員利用職務或違反職業(yè)而實施的犯罪行為。檢察機關偵查的職務犯罪案件特點十分突出：1)犯罪嫌疑人往往具有一定社會地位和相當廣泛的社會關系；2)許多職務犯罪少有物證、書證等言詞證據(jù)以外的證據(jù)；3)犯罪嫌疑人多數(shù)具有較強反偵查能力；4)與一般刑事案件比較，職務犯罪許多情況下與地方利益有密切關系；5)公務人員利用職務實施的違法、違紀或犯罪案件，查辦的主體具有多元化特點。[8]偵查模式往往是由供到證，先從人突破，再去尋找相關證據(jù)。檢察機關的自行偵查缺乏有效的制約。

3.當事人主義偵查模式下，偵查機關和嫌疑人都被視為是訴訟中平等的當事人，這就必然導致不論是偵查機關的偵查活動還是嫌疑人及其辯護人的調查活動在目的上都當然地要為以后可能展開的審判程序作好準備，而且這種準備活動是相互獨立甚至是相互對立地進行。[9]

二、職務犯罪在偵查階段存在的關于證據(jù)的問題

我國2012年刑事訴訟法在證據(jù)專章，不僅新增了舉證責任、非法證據(jù)排除規(guī)則、非法證據(jù)的調查程序、證人出庭等規(guī)定，而且對證據(jù)的種類、證據(jù)的收集、證明標準等規(guī)定進行了完善。這是以審判為中心對證據(jù)問題作出的有益嘗試，將會規(guī)范辦案主體依法辦案，促使其更加注重保障人權，不可謂不是一次重大的進步。然而，因職務犯罪的特殊性，不但在實體法中有巨額財產來源不明罪等刑法規(guī)制，而且在程序法中也對該類犯罪的程序做了不同于普通程序的規(guī)定(如律師會見需要得到偵查機關的批準)。尤其是職務犯罪在的證據(jù)問題，刑事訴訟法似乎難以精確到辦案的每個細節(jié)，在偵查階段關于該類犯罪有關的證據(jù)問題，仍然值得我們繼續(xù)進行探索。

(一)職務犯罪“由人到證”收集證據(jù)的模式依舊存在

受傳統(tǒng)偵查模式的影響,偵查人員習慣于抓獲犯罪嫌疑人后,通過訊問來找到突破口,以獲取口供為基礎,再進行一系列的調查取證，這在職務犯罪的偵查中表現(xiàn)的尤為明顯。這種以口供為核心的先抓人后取證的辦案模式，體現(xiàn)的就是“由人到證”收集證據(jù)的模式。概括而言，“由人到證”收集證據(jù)的模式指的是收集證據(jù)圍繞犯罪嫌疑人展開的，通過訊問犯罪嫌疑人來擴大線索，獲取其他證據(jù)，進而得出偵查結論的方式。我們國家的檢察機關在辦理職務犯罪案件時，多數(shù)是先發(fā)現(xiàn)一定的線索，爾后對嫌疑對象采取強制措施，繼而獲取犯罪嫌疑人的口供，再進行破案。對于一些程序性的要求，存在著先以口供為突破口，逐步獲取證據(jù)，待偵查人員認為接近能夠達到偵查終結的程度時，再補充相關的文書等情況。不可否認，查明犯罪事實,收集相關證據(jù)是偵查的首要任務,但偵查權的行使往往具有主動性的行政化色彩，職務犯罪中存在如此收集證據(jù)的模式必然會使得職務犯罪偵查權有容易被濫用的危險。

(二)紀檢程序中自書材料的使用問題

我國職務犯罪偵查的一個重要特征是，大案要案先多是經(jīng)紀檢機構的“雙規(guī)”程序進行辦理后，再移交進入司法程序的。這存在著兩方面的問題：其一，紀檢機構雖與政府的監(jiān)察機構聯(lián)署辦公，但畢竟不是政府機構，其具有的特殊性質致使紀檢機構獲取的材料難以適用刑事訴訟法第五十二條第二款的規(guī)定；①《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！逼涠?，紀檢程序雖然在辦理職務犯罪大案要案中發(fā)揮著先行突破、取得定罪重要證據(jù)的作用，但紀檢程序畢竟不是法律程序，調查所獲取的材料并不等于訴訟證據(jù)。紀檢程序中，被調查者在限制人身自由的情形下作出自書材料，其進入司法程序后，自書材料的效力究竟如何，這確實是一個比較有爭議的問題。長期以來缺乏法律明確的規(guī)定，只能靠司法實踐中一些不成文的做法來對此進行一定程度的規(guī)范。我國司法實踐中一般的做法是，將紀檢部門主動調査所制作形成的詢問當事人筆錄與紀檢階段當事人半自主親筆書寫的關于其自身及相關的違法犯罪事實的材料區(qū)別對待，前者一直禁止作為訴訟證據(jù)適用，而后者常被放入訴訟案卷作證據(jù)進行使用。

值得注意的是，自書材料是屬于何種證據(jù)類型？首先，需要明確的是，自書材料是在較大程度上限制人身自由的情況下，被調查者半自主親筆書寫作出的關于其自身及相關違法犯罪事實的材料，在喪失人身自由的情況作出的親筆陳述，是否是其真實意思的表示，這值得質疑。其次，有觀點認為可將自書材料作為當事人陳述使用，那收集的主體及程序是否符合法律規(guī)定，這是不容忽視的。再者，對前述觀點進行規(guī)避，也有認為其符合書證②書證是指以文字、符號、圖表、圖表等表達的思想內容來證明有關案件事實的書面文字或者其他物品。參見陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社2012年版，第193頁。的形式要件③以其記載的內容和表達的思想證明案件事實的書面材料以及其他材料為書證的形式要件。，且與案件有較大關聯(lián)，將其作為刑事訴訟的書證的聲音，這有一定的理由做支撐。然而，對此也不能僅僅有理由支撐而認為其是合理的：“雙規(guī)”程序的合法性(包括取證主體的問題)、自書材料產生于缺乏法律監(jiān)督的“雙規(guī)”程序、自書材料與同期紀檢筆錄無實質差別致使有規(guī)避法律的嫌疑。

鑒于上述分析，我國著名的刑事訴訟法法學家龍宗智教授從我國政治與法律框架(包括反腐敗格局)進行分析，提出“可以考慮另一種處理方式，即允許自書材料作為書證(不能作為人證)進入訴訟，但要設置兩個前提:第一是證據(jù)能力審査，即審査該書證的產生程序合法，以保證證據(jù)的真實性和刑事程序的正當性。第二是就其證明功用作出限制即不能以書證之名，行人證即當事人陳述之實，以防止規(guī)避《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條第二款的規(guī)定?！盵10]這在我國目前的一段時間來說，在刑事訴訟法律框架內偵辦職務犯罪案件與保持政治效果的統(tǒng)一，具有相對的合理性。

(三)職務犯罪案件非法證據(jù)排除在實踐中的困惑

非法證據(jù)排除規(guī)則最早產生于美國，是指在刑事訴訟中，以非法手段取得的證據(jù)，不得被采納為認定被告人有罪的根據(jù)。[11]我國2012年刑事訴訟法在吸收了兩個證據(jù)規(guī)定①兩個證據(jù)規(guī)定，指的是2010年兩院三部頒布的《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》。相關內容的基礎上，正式以立法的形式明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則。然而，在偵辦職務犯罪案件的司法實踐中，對非法證據(jù)排除規(guī)則的適用卻遇到了一些困惑。

1.非法證據(jù)的界定

我國刑事訴訟法第五十條規(guī)定“……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)……”；該法第五十四條規(guī)定了對非法言詞證據(jù)一律排除，而對非法實物證據(jù)則是視是否符合法定程序，嚴重影響司法公正，繼而能否進行補正或作出合理解釋的情況后，才決定是否進行排除。而非法證據(jù)的界定，似乎是這兩個法條難以解決的問題。這兩條中，“刑訊逼供”等非法方法收集的供述與“威脅、引誘、欺騙”等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，以及不符合法定程序、可能嚴重影響司法公正且不能被補正或作出合理解釋的物證、書證，被認為是非法證據(jù)。然而，“等”所表示的相同或類似方法究竟達到何種物理性或者心理性的壓迫程度才算得上非法言詞證據(jù)呢？證人證言的非法取得的“非法”是否將通常認為是非法方法的引誘和欺騙等囊括在內呢？“嚴重影響司法公正”的“嚴重”其具體標準是什么呢？這些仿佛是不太明朗的。以非法供述為例，具體來說，需要是刑訊逼供，或者與刑訊逼供相當程度才能說得上是非法供述。但一般理解，刑訊逼供是直接作用于犯罪嫌疑人、被告人人身的物理性壓迫致其身體上的痛苦，進而造成精神上的痛苦，可能違背其一直作出供述。而偵查人員非直接作用于犯罪嫌疑人、被告人人身上的痛苦逼迫其作出供述，是否算是以非法方法取得非法供述呢？這些是在偵辦職務犯罪案件關于非法證據(jù)排除中經(jīng)常遇到的問題。比如將犯罪嫌疑人、被告人關進一間封閉的屋子，放蚊蟲叮咬逼迫其作出供述；或者將其關進黑屋子，受不了黑暗作出了供述。類如此種情形，是否算作非法證據(jù)？即便是算作非法證據(jù)，那實踐中如何發(fā)現(xiàn)與排除，似乎是一個難題。

2.非法證據(jù)排除的側重點

我國刑事訴訟法第五十四條第一款規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證，不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當補正或作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除?！睆牧⒎ㄖ胁浑y發(fā)現(xiàn)，立法者已經(jīng)知道我國過度依賴口供的頑疾，故而對非法言詞證據(jù)與非法的實物證據(jù)進行區(qū)別對待，前者一律排除，后者則是自由裁量的排除。這種立法式的側重，勢必導致司法實踐中過于側重于非法言詞證據(jù)的排除，可能會有造成一個極端到另一個極端的危險。實際上，在我國物證、書證等實物證據(jù)的排除仍舊困難重重，具體體現(xiàn)在：一方面，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，實物證據(jù)的排除需要同時滿足違反法定程序、嚴重影響司法公正、不能做出補正或者合理解釋這三個條件，而作為實物證據(jù)主要來源的搜查、扣押卻沒有做過于精細的程序性規(guī)定；另一方面，非法證據(jù)排除的程序性設計仍需加強，現(xiàn)如今我國非法證據(jù)排除規(guī)則的影響相對較小，非法證據(jù)排除的效果十分有限。[12]

3.實踐中有代表性的變通做法

在職務犯罪的偵查中，經(jīng)常出現(xiàn)這些變通性做法，就是對于大案要案的偵查，多是對犯罪嫌疑人實行異地羈押，以方便取證。因過于重視口供的重要性，由“由供到證”的取證模式盛行。在此種模式下，多是先確定人，再去取證。對于職務犯罪大案要案的犯罪嫌疑人，多是地方行政機關要員，地區(qū)影響力大。為了不妨礙偵查，在立案后，經(jīng)上級檢察機關的批準，異地審訊、當?shù)厝∽C的方式，應當說沒有太大的程序性問題。但在緊急的情況下，沒有立案、沒有經(jīng)過上級檢察機關的批準而直接采取偵查措施，是否合法呢？

三、對偵查階段職務犯罪非法證據(jù)排除的進路

審判中心主義要求對職務犯罪偵查應受到程序限制，對限制人身自由等強制措施應受令狀準允的制約，偵查中出現(xiàn)的非法證據(jù)一律進行排除，并且應受到程序性制裁。然而，因我國檢偵程序的封閉性，似乎沒有為偵查階段排除非法證據(jù)預留程序空間，職務犯罪偵查尤為如此。以審判中心主義直接要求的對偵查階段職務犯罪偵查出現(xiàn)的非法證據(jù)予以排除，這似乎是一種對偵查人員理想化狀態(tài)的要求，還需要宏觀上與微觀上進行思路的探究。

(一)憲政型刑事訴訟特征的職務犯罪非法證據(jù)排除之宏觀模型

公權力具有天生的擴張性，其過于強大，勢必是每一位普通公民權利的威脅，保障公民個人的權利，需要謀求對權力的制約。近代西方各國逐漸建立起的一種以分權制約為基礎的憲政體制，深深的影響著世界各國，并在世界文明進步的大趨勢下，推動了各國權力架構的根本性變革。這種憲政體制也深深的影響著刑事訴訟制度，促使其由權力配置集中為特征的集權型向權力配置分立的憲政型轉變。在憲政型刑事訴訟制度下，法院及其所承擔審判職能的中立性突顯起來，此種中立地位基礎之上的法院在權力制衡機制中具有獨特的功能，這種獨特的功能使其扮演者獨立性的角色。即是“此獨立性提供了在考量團體的目標及個人利益時，能不帶成見地去權衡決定”[13]。具體到職務犯罪非法證據(jù)排除這一點的宏觀層面，則是要發(fā)揮法院對偵查權的制衡作用，因為如果偵查機關能夠在擁有巨大權力的情況下自動限制自身的權力，同時既能完全遵守既定規(guī)則，又能在出現(xiàn)非法證據(jù)時能夠自動排除，那幾百年刑事訴訟制度的發(fā)展和理論探索似乎是多余的。如果真是如此，那簡直是太不可思議了?？尚淌略V訟發(fā)展的歷史告訴我們，沒有限制的國家刑罰權，終將侵犯公民權利。由此可見，憲政型刑事訴訟特征的職務犯罪非法證據(jù)排除之宏觀模型，首先必然是偵查權受到應有制約，具體來說則是受到法院的制約。

作為近代西方啟蒙運動的主導思想之一的理性主義，是支撐著憲政體制的基礎之一。與此相契合，憲政型刑事訴訟制度也交融著程序理性化。程序理性化主要有兩個方面的內容：一是，理性的進行程序設計(包括合理的處理好現(xiàn)實需要與未來程序發(fā)展之間的關系)，保證其能夠被運用；另一個是，目標與手段的理性化。簡而言之，理性化的程序應當是夠得著、用得上、能夠用。康德有言：“人在任何時候都應當是目的，而非手段”。具體到憲政型刑事訴訟的程序理性化，則是尊重犯罪嫌疑人、被告人的主體地位，尊重其作為人的基本尊嚴，而不應將其作為手段，成為刑事訴訟的客體?；谇笆?，憲政型刑事訴訟特征的職務犯罪非法證據(jù)排除之宏觀模型既要求制約，同時又要合適的制約模式。對某種制度的狂熱，“都不應沖擊建立人類文明和人類理性基礎上的合理的審判方式和法律思想”[14]。因此，法院的制約不等于現(xiàn)階段就實行司法審查制，否則將進入非理性的誤區(qū)。

(二)偵查階段對職務犯罪非法證據(jù)排除的微觀思路

1.逐步構建職務犯罪強制偵查法定主義

逐步構建職務犯罪強制偵查主義，可以認為是對職務犯罪偵查事前預防與事中規(guī)制的一個措施。一方面，是為了規(guī)范偵查人員的行為和促進偵查程序的理性化；另一方面，也是保護偵查人員自身職業(yè)安全的重要方式。具體來說，構建職務犯罪強制偵查的法定主義，主要可以從以下方面著手：1)應當繼續(xù)細化搜查、扣押、檢查等涉及人身自由的偵查行為規(guī)則，要極力避免此種現(xiàn)象——過于抽象的偵查規(guī)范，這當然刑事訴訟法再修改需要討論的問題了；2)因立法技術的限制，對偵辦職務犯罪時，上級檢察機關對下級檢察機關相關偵查行為的批準問題，可先進行一般性、授權性規(guī)定，再經(jīng)全國人大就具體的條件與適用程序，單獨予以試行規(guī)定，待時機成熟，統(tǒng)一納入刑事訴訟法中；3)強制偵查措施現(xiàn)階段比較適合上級檢察機關的監(jiān)督與制約，同時現(xiàn)階段受法院制約的主要方式是事后的審判環(huán)節(jié)對強制偵查措施的審查(當然，如此方式只是一個過渡，未來發(fā)展的方向應是司法審查機制，不僅要在偵查機關采取剝奪公民基本權的逮捕、羈押、拘留等措施時進行事前審查，而且還要對其合法性進行接續(xù)性事后審核。)[15]

2.對職務犯罪偵查中存在的非法證據(jù)排除可行的具體做法

1)需提高辦案人員法治素養(yǎng)及進一步促進其訴訟理念的轉變

再完美的法律，如果缺少好的執(zhí)行者，終究是“一紙空文”。故而，提高辦案人員的法治素養(yǎng)，進一步促進其訴訟理念的轉變，在職務偵查中扮演著重要的角色。職務犯罪辦案人員法治素養(yǎng)的提高和訴訟理念的轉變，僅就檢察機關而言可以做以下努力：一是對已是偵查人員來講，應當加強其定期培訓和法律理論的學習，同時不斷的加強監(jiān)督；二是應不斷吸納優(yōu)秀的法律人才，不斷灌輸新鮮血液。辦案人員素質的提高，會在辦案中不斷的提醒自己偵查行為需要合法進行，訴訟理念的轉變，不再過于依賴口供，而注重審判需要的證據(jù)。而且會不自覺的提高辦案能力和偵察技巧。即便是訊問，也注重自身的學習，以保證訊問的合法性，而不是依賴刑訊逼供。比如美國偵查機關總結的“九步審訊法”[16]順口溜，①正面提出指控，不斷加強語氣；給出開脫理由，主體切合實際；打斷無罪否認，問話連貫有序；反駁無罪解釋，講理注重邏輯；態(tài)度誠懇認真，保持對方注意；加強目光接觸，征服消極情緒；提供選擇問題，答案保持同一；促使有罪供述，情節(jié)詳實具體；制作訊問筆錄，內容忠實原意。是與其法治文明下偵查人員法治素養(yǎng)提高的結果，當然也是最終能保證審判證據(jù)合法使用的要求。

2)未排除的程序性制裁

對于非法證據(jù)的排除問題，首先我們需要正確界定什么是非法證據(jù)。基于上文分析，結合我國目前司法狀況而言，除刑事訴訟法第五十四條第一款規(guī)定的非法證據(jù)外，非法證據(jù)還應當包括使用造成精神痛苦的手段所獲得的證據(jù)和由案卷能夠發(fā)現(xiàn)且辦案人員不能做出合理解釋的誘騙等證據(jù)。該法第五十四條第二款規(guī)定“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”，這為及時排除非法證據(jù)提供了法律依據(jù)。但在偵查階段排除非法證據(jù)，排除程序和程序性制裁未明確規(guī)定。一個比較明顯的例子就是上文中提到的異地辦理職務犯罪案件的問題，異地先辦理后批準怎么排的問題。首先，排除的程序上，排除主體可以是上級檢察機關，通過糾正違法通知書等形式要求下級辦案機關進行排除，并將排除的結果告知上級檢察機關。其次，程序性制裁則是對直接的責任人員進行內部的紀律處分，嚴重的追究刑事責任。當然，這些只是筆者的初步構想。

3)賦予犯罪嫌疑人及辯護律師救濟的權利

西方法諺：“無救濟則無權利”。由此可知，權利救濟的重要性。英國著名憲法學家戴雪也有如下論述：“對權利的保護和救濟，比宣示人的權利更為重要和實在。只有具備有效的救濟方法，法律下的權利才能受到尊重，名義上的權利才能轉化為實在權利?！盵17]職務犯罪案件的偵查，因多涉及偵查秘密，考慮到保密性不利于偵查的問題，似乎對偵查階段辯護權行使的限制較多。我國刑事訴訟法第三十七條第三款規(guī)定，偵查期間辯護律師會見特別重大賄賂案件的犯罪嫌疑人需經(jīng)偵查機關的許可。但并非所有的案件均符合此種限制，而且該法第五十三條規(guī)定了偵查期間辯護律師有為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告等權利，故而對于辯護律師會見后知悉訊問犯罪嫌疑人有刑訊逼供等問題時，可以提出申訴和控告。關鍵是救濟保障的問題，對于不接受其申訴和控告的責任，以及存在非法證據(jù)屬實的情況中責任人員的責任追究問題，還需要有關方面進行細化和探討。

四、結 語

職務犯罪比較容易重視口供的特點，使得我們不敢輕視職務犯罪易出現(xiàn)刑訊逼供的問題。而且司法實踐中，因為法律規(guī)定缺乏明確性，職務犯罪偵查中的問題還比較多。另外，我國職務犯罪偵查模式在類型上比較偏屬于職權主義偵查模式，但我國職務犯罪偵查模式又有自己的一些個性特征，且我國職務犯罪偵查模式中對強制措施特別是逮捕羈押措施的司法控制由檢察機關自己行使。前述這些，是促使我們提出將職務犯罪的非法證據(jù)排除提前到偵查階段的原始動力。但這些終究是初步構想，需要進一步的加強對此的研究。惟有此，我們國家職務犯罪偵辦才更能保障人權，同時兼顧偵查，這樣更加符合法治化下審判中心主義的要求。

[1] 陸遠.“審判中心主義”視角下我國證據(jù)制度構建初探——從“趙作海案”說起[J].群文天地，2011，(9).

[2] 孫長永.審判中心主義及其對刑事程序的影響[J].現(xiàn)代法學，1998，(4).

[3] 何家弘.從偵查中心轉向審判中心——中國刑事訴訟制度的改良[J].中國高校社會科學，2015，(3).

[4] 李心鑒.刑事訴訟構造論[M].北京:中國政法大學出版社，1992.

[5] 楊正萬，王天子.非法證據(jù)排除證明機制研究——以審判中心主義為視角[J].貴州民族大學學報(社會社會科學版)，2015，(1).

[6] 顧永忠.“庭審中心主義”之我見[J].專題研究，2014，(6).

[7] 唐雪蓮.論審判中心主義對我國偵查工作的影響[J].四川警察學院學報，2014，(6).

[8] 卞建林.職務犯罪偵查權的配置與規(guī)制[J].河南社會科學，2011，(4).

[9] 張遂，雷建國.兩大法系職務犯罪偵查模式之比較分析——兼談對我國職務犯罪偵查模式之完善[J].湘潭師范學院學報(社會科學版),2008，(5).

[10] 龍宗智.薄熙來案審判中的若干證據(jù)法問題[J].法學，2013，(10).

[11] 陳光中.刑事訴訟法學[M].北京:北京大學出版社，2012.

[12] 楊宇冠，郭旭.“排除合理懷疑”證明標準在中國適用問題探討[J].法律科學(西北政法大學學報)，2015，(1).

[13] 克勞思·羅科信.刑事訴訟法[M].吳麗琪，譯.北京:法律出版社，2003.

[14] 龍宗智.刑事庭審制度研究[M].北京:中國政法大學出版社，2001.

[15] 林喜芬.中國刑事訴訟程序的法治化轉型[M].上海:上海交通大學出版社，2011.

[16] 何家弘.性之罪[M].北京:中國人民大學出版社，2011.

[17] 李龍.西方法學經(jīng)典命題[M].南昌:江西人民出版社，2006.

責任編輯：馬 睿，韓 靜

On the Influence of Judgment Centralism on the Investigation of Duty Crimes-From the Perspective of Illegal Evidence Exclusion

Han Li，Qian Peng,Zeng Jing

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

The developing trend of criminal procedure system is changing from investigation center to judgment center, which has become the main symbol of legal civilization. Judgment centralism requires that the investigation and accusation in criminal procedure should center around judgment and the relevant systems should be set up around judgment. Under this circumstance, the start and operation of investigation right shall be confined by the courts and judges, which greatly influences the investigation procedure. The duty criminal cases different from other types of crimes are handled by procuratorial organs in China, which gives different requirements as to the investigation of duty crimes. The issue of illegal evidence exclusion in duty crimes shall be based on judgment centralism to discuss the path of excluding illegal evidence in the phase of investigation.

judgment centralism; duty crimes; illegal evidence; exclusion

2015-11-16

韓利(1978-),男，河北石家莊人，西南政法大學博士研究生，廣東省人民檢察院三級檢察官，從事刑事訴訟和司法制度研究；錢鵬(1990-)，男，江西湖口人，西南政法大學碩士研究生，從事刑事訴訟法學研究；曾靜(1992-)，女，四川自貢人，西南政法大學碩士研究生，從事刑事訴訟法學研究。

DF793

A

1009-3745(2015)06-0099-08