李 磊

(華東政法大學 博士后流動站，上海 201620)

第三人異議之訴特殊事由之探討

李 磊

(華東政法大學 博士后流動站，上海 201620)

具體的實體權利能否產(chǎn)生排除強制執(zhí)行的效力，至少與民事實體權利的內涵、實體權利的適用情形、強制執(zhí)行行為的種類等三種因素有關。特定的實體權利只有在特定的情形下才能夠產(chǎn)生排除特定執(zhí)行行為的效力，這可以稱為三特定原則。沒有在任何情形下都絕對能產(chǎn)生排除強制執(zhí)行效力的權利，即使強如所有權也有可能在一定條件下不能產(chǎn)生排除強制執(zhí)行的效力；也沒有在任何情形下都絕對不能產(chǎn)生排除強制執(zhí)行效力的權利，即使弱如債權請求權也有可能在一定條件下產(chǎn)生排除特定執(zhí)行行為的效力。

異議之訴；讓與擔保；保留所有權；占有；租賃權

根據(jù)大陸法系國家或地區(qū)關于第三人異議之訴的法律規(guī)定，第三人提起異議之訴，必須享有足以排除強制執(zhí)行的權利，這種權利被稱為第三人異議之訴的事由。但對于何種權利能發(fā)生足以排除強制執(zhí)行的效力，大陸法系國家或地區(qū)的法律沒有作出明確規(guī)定，應根據(jù)第三人對執(zhí)行標的物享有的實體權利的性質及執(zhí)行的目的或方法而定。根據(jù)我國《執(zhí)行解釋》第十五條的規(guī)定，第三人異議之訴的事由大致可分為兩大類型：一是所有權，二是其他足以阻止執(zhí)行標的物轉讓或交付的權利。從我國第三人異議之訴的司法實踐來看，如果第三人主張的事由是普通的所有權，對其能否產(chǎn)生排除強制執(zhí)行的效力，法院一般比較容易作出準確判斷；如果第三人主張的事由是除普通所有權之外的特殊權利如租賃權等，對其能否產(chǎn)生排除強制執(zhí)行的效力，法院往往難以作出準確判斷。筆者主要選取讓與擔保權、保留所有權、占有、租賃權等幾種特殊的事由逐一進行研究。

一、讓與擔保所有權

所謂讓與擔保，是指物的所有人，為擔保其對債權人所負的債務，將其物的所有權轉移給債權人，但債務人(原所有人)卻繼續(xù)占有該物而使用，將來債務清償時，債權人應將物的所有權返還債務人，如果債務人不能按照約定清償債務，可以由債權人占有該物，通過出賣而獲得清償，有剩余時再交還債務人。[1]1100讓與擔保的動產(chǎn)的所有權屬于債權人，債務人僅取得占有、使用、收益的權利，如果債務人的其他債權人，對讓與擔保物申請執(zhí)行時，讓與擔保的債權人(讓與擔保權人)和讓與擔保的債務人(設定人)是否可以提起第三人異議之訴以阻止其他債權人的強制執(zhí)行？在學理上及實務上存在一定的爭議。對于讓與擔保的債權人(讓與擔保權人)是否可以提起第三人異議之訴，學者存在多種觀點：

其一，肯定說?？隙ㄕf認為，讓與擔保的債權人是執(zhí)行標的物的所有權人，已經(jīng)取得所有權人的地位，所以可以提起第三人異議之訴，肯定說是德國學者和實務通說。[2]日本二戰(zhàn)前大審院的判例及當時的學者，大多亦贊同肯定說。[3]346

其二，否定說。否定說認為，讓與擔保的債權人尚未完全取得執(zhí)行標的物的所有權，所以不能依據(jù)所有權人的地位提起第三人異議之訴，只能根據(jù)《德國民事訴訟法》第八百零五條或《日本民事執(zhí)行法》第五百六十五條的規(guī)定，提起優(yōu)先受償之訴①在優(yōu)先受償之訴中，原告并不阻礙對執(zhí)行標的物的執(zhí)行，僅主張從執(zhí)行標的物的執(zhí)行款項中優(yōu)先受償，優(yōu)先受償之訴也是訴訟法上的形成之訴，不以確認實體權利或給付為目的，其判決賦予第三人對執(zhí)行款項有主張優(yōu)先受償?shù)臋嗬瑓⒁娊匦轮骶帲骸侗容^強制執(zhí)行法》，北京：中國法制出版社，2014年版，第191-192頁。，請求擔保債權從拍賣價金中優(yōu)先獲得清償。因為讓與擔保的目的僅在于確保債權人的債權，屬于擔保物權的性質。德國學者韋斯特曼、沃爾夫、賴澤爾、斯坦等教授[4]及日本學者小野木、我妻榮、石川明等教授[5]208贊同否定說。

其三，折衷說。折衷說認為，根據(jù)讓與擔保的內容，讓與擔?？煞譃榱髻|型與清算型兩種類型，在流質型的讓與擔保中，采納肯定說，債權人可以提起第三人異議之訴；在清算型的讓與擔保中，采納否定說，債權人不能提起第三人異議之訴，僅能提起優(yōu)先受償之訴。日本學者菊井維大教授持此說。[6]117

其四，抗辯變更優(yōu)先之訴說?？罐q變更優(yōu)先之訴說認為，讓與擔保的債權人(原告)雖然可以提起第三人異議之訴，但在執(zhí)行標的物的價額超過被擔保的債權時，執(zhí)行債權人(被告即讓與擔保債務人的其他債權人)可以提出抗辯，有學者主張讓與擔保的債權人可以不變更訴訟，法院以第三人異議之訴部分有理由，依照優(yōu)先受償之訴作出判決；有學者主張讓與擔保的債權人應將第三人異議之訴變更為優(yōu)先受償之訴，否則法院應該判決讓與擔保的債權人敗訴。[7]260日本學者兼子一、三ケ月章等教授持此說。

其五，參與分配說。參與分配之訴說認為，讓與擔保的債權人不必提起第三人異議之訴，應根據(jù)分配程序請求參與分配，必要時應根據(jù)參與分配異議之訴主張優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，日本學者中野貞一郎教授持此說。[8]286

目前我國立法未對讓與擔保作出規(guī)定，但在司法實務中已經(jīng)出現(xiàn)有關讓與擔保的案例，將來必然也會面臨類似的問題，筆者贊同肯定說與參與分配說，如果讓與擔保的債權人發(fā)現(xiàn)時，與執(zhí)行標的物有關的案件已經(jīng)進入執(zhí)行程序，讓與擔保的債權人可以提起第三人異議之訴；或者向執(zhí)行機關申請參與分配，在參與分配程序中再提出優(yōu)先受償。原因有以下三點：一是根據(jù)讓與擔保的法律結構②關于讓與擔保的法律構造，存在所有權構造說與擔保權構造說兩種觀點。所有權構造說認為讓與擔保權人取得的是擔保標的物的所有權，又分為外部轉移型和內外部同時轉移型兩種，前者認為，擔保標的物的所有權僅在對第三人外部關系上轉移于擔保權人，在內部關系上所有權仍屬于設定人，后者認為，擔保標的物的所有權在內外部關系上均屬于擔保權人。擔保權構造說認為讓與擔保權人取得的是擔保標的物的讓與擔保權，根據(jù)對讓與擔保權的不同理解，又分為授權說、所有權分屬說(又可分為二段物權變動說、期待權說)、抵押權說等觀點，目前在實務中多采取所有權構造說，參見謝在全：《民法物權論(下)》，北京：中國政法大學出版社，2011年版，第1109頁。，讓與擔保的債權人實際上已經(jīng)取得執(zhí)行標的物的所有人地位，且根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第四十三條規(guī)定的精神，抵押物經(jīng)過登記的可以對抗善意第三人，如果擔保標的物經(jīng)過登記，其所有權屬歸屬明確，讓與擔保的債權人當然可據(jù)以對抗強制執(zhí)行。二是根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行程序中多個債權人參與分配問題的若干規(guī)定(征求意見稿)》第三條的規(guī)定，對執(zhí)行標的物依法享有優(yōu)先權的債權人申請參與分配，不以有執(zhí)行依據(jù)或起訴為限，雖然上述規(guī)定在《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》中沒有體現(xiàn)，但根據(jù)上述規(guī)定的精神，讓與擔保的債權人對執(zhí)行標的物享有優(yōu)先受償權，即使沒有取得執(zhí)行依據(jù)，應該也可以申請參與分配。三是平衡執(zhí)行債權人與讓與擔保的債權人之間的利益。執(zhí)行債權人對執(zhí)行債務人享有的只是一般的債權，對擔保標的物不享有優(yōu)先受償權，故不能直接對擔保標的物申請查封執(zhí)行，只能對剩余價款享有返還請求權，這樣同時兼顧了執(zhí)行債權人與讓與擔保債權人之間的利益。[9]688-689

此外，讓與擔保債務人的其他債權人執(zhí)行擔保物時，讓與擔保的債務人是否可以提起第三人異議之訴，學者對此問題也存在不同的觀點。其一，否定說。該說認為，標的物的所有權歸讓與擔保債權人所有，讓與擔保的債務人僅享有占有、使用及收益的權利，讓與擔保債務人的其他債權人申請強制執(zhí)行時，讓與擔保的債務人不得提起第三人異議之訴。[10]其二，肯定說。該說認為，讓與擔保債務人的其他債權人申請執(zhí)行時，讓與擔保的債務人可以提起第三人異議之訴，主要原因有二點：一是根據(jù)讓與擔保的性質，讓與擔保的債務人對標的物的所有權保留將來返還請求權，不僅僅是單純的占有使用收益權，在債務人依照約定清償完債務或有其他法定原因后，債務人應該重新獲得標的物的所有權，如果不賦予其訴權，債務人的利益可能會受到侵害；二是根據(jù)讓與擔保的性質，如果讓與擔保的債務人不按照約定履行債務，讓與擔保的債權人可以直接以所有權人的身份拍賣標的物獲得清償，如果不賦予債務人異議權，則債權人的權益也可能會受到侵害。[11]基于上述兩點理由，筆者認為肯定說較為妥當。

二、保留所有權

買賣合同當事人之間以轉移所有權為目的的買賣行為附有停止條件，在停止條件成就時，買受人才取得標的物的所有權，在停止條件成就前，出賣人保留標的物的所有權，故稱保留所有權，又稱附條件買賣。[12]190-191保留所有權制度起源于羅馬法，在《德國民法典》第四百四十九條中得到確立，我國《合同法》第一百四十三條也規(guī)定了保留所有權制度。最高人民法院頒布的關于買賣合同的司法解釋對保留所有權制度作了更為詳細的規(guī)定。①參見《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同解釋》)第三十四至三十七條。如果買受人的債權人對標的物申請執(zhí)行，出賣人可否提起第三人異議之訴？如果出賣人的債權人對標的物申請執(zhí)行，買受人可否提起第三人異議之訴？學者之間及司法實務中爭議甚大。

(一)出賣人可否提起第三人異議之訴

對于買受人的債權人對標的物申請執(zhí)行，出賣人可否主張保留所有權而提起第三人異議之訴？學者主要有兩種觀點：其一，肯定說。肯定說認為，標的物的所有權在條件成就前仍屬于出賣人，買受人僅享有期待權。[13]并且標的物往往屬于出賣人經(jīng)營的商品，由出賣人收回可獲得更高的變價利益，比單純就價款主張優(yōu)先受償權更容易確保出賣人的利益，所以買受人的債權人申請執(zhí)行時，出賣人為了確保自己利益，可以提起第三人異議之訴。[14]237-238其二，否定說。否定說認為，出賣人不能獨占對標的物的所有權，在債權人申請執(zhí)行時，出賣人可以依據(jù)有關優(yōu)先受償之訴的規(guī)定主張優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，以保障其金錢債權，但不能提起第三人異議之訴。[15]

從我國第三人異議之訴司法實踐來看，也出現(xiàn)了關于保留所有權的出賣人能否提起第三人異議之訴的案例②參見浙江省嘉興市中級人民法院(2011)浙嘉執(zhí)異終第5號民事判決。，由于案件的特殊性，法院最終認定原告放棄所有權保留，僅享有普通債權，所以不能提起第三人異議之訴。如果原告保留所有權成立，能否據(jù)以提起第三人異議之訴，依理推斷法院應該是支持的。筆者贊同肯定說，主要原因如下：一是德國、日本和我國臺灣地區(qū)學者通說及司法判例均支持肯定說，其認為買受人只是標的物的期待權人，出賣人可以提起第三人異議之訴。二是出賣人的取回權，取回權是指出賣人享有的從買受人處取回標的物的權利，取回權在《買賣合同解釋》第三十五至三十七條中有明確規(guī)定，如果不允許出賣人提出第三人異議之訴排除強制執(zhí)行，其取回權難以得到保障。[16]537三是從其功能來看，保留所有權對出賣人的保護比質權、留置權等一般的擔保物權還要周全，其目的在于加強對債權人的保護，如果將保留所有權等同于普通擔保，并非保留所有權制度的立法本意。當然如果買受人的債權人愿意代買受人清償對出賣人的債權人，使所有權取得的停止條件成就，此時所有權已經(jīng)轉移至買受人，出賣人不能拒絕清償，也不得再提起第三人異議之訴。根據(jù)黑龍江高院規(guī)范性文件的相關規(guī)定①參見《黑龍江高級人民法院關于審理執(zhí)行異議之訴案件若干問題的解答》(以下簡稱《黑龍江高院解答》)第9條第2項的規(guī)定，案外人為附條件買賣合同的賣方，財產(chǎn)雖已交付賣方，但是合同約定的轉移所有權條件尚未成就，但不動產(chǎn)買賣已辦理所有權變更登記的除外。，法院在實務中亦認可保留所有權的出賣人可以提起第三人異議之訴。

(二)買受人可否提起第三人異議之訴

對于出賣人的債權人對標的物申請執(zhí)行，買受人可否提起第三人異議之訴？學者主要有兩種觀點：

其一，肯定說?？隙ㄕf認為，如果出賣人的債權人申請執(zhí)行，買受人基于合法占有的法律地位，可以提起第三人異議之訴。[17]債權人在申請執(zhí)行時，只能對出賣人的價款請求權申請執(zhí)行，不能直接對標的物執(zhí)行。其二，否定說。否定說認為，買受人并非完全意義的所有權人，在停止條件成就前，不得提起第三人異議之訴對抗出賣人債權人的強制執(zhí)行。[18]此外，還存在折衷說的觀點，折衷說認為，在一般情況下，買受人可以提起第三人異議之訴對抗出賣人債權的強制執(zhí)行；但如果標的物是不動產(chǎn)或采取登記制度的動產(chǎn)(如汽車)，在外觀登記上即可獲知形式上的所有權人，為保護出賣人債權人的執(zhí)行，買受人不得提起第三人異議之訴。[19]24折衷說以標的物是否經(jīng)過登記來區(qū)分買受人是否可提起第三人異議之訴的標準，雖然簡便易行，但沒有法律規(guī)定或法理上的支持，難以獲得學者的贊同。[20]194我國臺灣學者王澤鑒教授主要從期待權理論的角度出發(fā)認為，對標的物的強制執(zhí)行，買受人可以基于期待權提起第三人異議之訴。②這種期待權以取得標的物的所有權為目的，又可稱為所有權的期待權。買受人的期待權是取得標的物所有權的前一階段，在條件成就時變成所有權，出賣人的債權人對標的物申請強制執(zhí)行，必然侵害買受人的期待權，剝奪買受人占有使用標的物，而占有使用標的物是買受人分期付款支付高價的主要目的。如果標的物拍賣后，買受人即使依照約定支付價款，也無法取得所有權，根據(jù)第三人異議之訴的法理，權利人的占有使用不應因強制執(zhí)行而受到侵害，所以買受人的期待權是足以排除強制執(zhí)行的權利，買受人可以提起第三人異議之訴。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究(一)》，北京：中國政法大學出版社，2005年版，第194頁。

德國學者通說持肯定說，日本學者通說持否定說，但亦有學者持肯定說。從我國第三人異議之訴司法實踐看，由于裁判文書公開范圍及統(tǒng)計手段所限，筆者沒有統(tǒng)計到關于買受人提起第三人異議之訴的案例，但既然我國合同法規(guī)定了保留所有權制度，類似的問題必然會出現(xiàn)，研究該問題具有一定的實踐價值。筆者贊同肯定說，主要原因如下：一是基于買受人的合法占有權，保留所有權買賣合同的價款一般高于普通買賣合同的價款，買受人之所以愿意支付相對高價是為了提前獲得標的物的占有使用權，而債權人申請執(zhí)行，必然侵害買受人的使用權。二是基于買受人的期待權，在保留所有權買賣中，期待權是一種從債權性質逐漸加強到物權性質的權利，這種加強是隨著買受人不斷付款而逐漸加強的，比如買受人從付款10%到付款90%，其對標的物享有的權利實際上是在逐漸加強，愈來愈從債權到接近所有權，到付款100%時取得完全的所有權，期待權理論合理解釋了買受人權利逐漸加強的這種變化，而出賣人的債權人的強制執(zhí)行，顯然侵害了買受人的期待權，比如買受人已經(jīng)付款90%。綜上所述，無論將買受人的對標的物享有權利理解為占有使用權，還是期待權，債權人申請執(zhí)行，必然侵害買受人享有的合法權利，應該賦予買受人提起第三人異議之訴的權利。

但是根據(jù)最高院關于查封扣押凍結司法解釋的相關規(guī)定①參見《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第十六條的規(guī)定，被執(zhí)行人將其財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分價款并實際占有該財產(chǎn)，但根據(jù)合同約定被執(zhí)行人保留所有權的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人要求繼續(xù)履行合同的，應當由第三人在合理期限內向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、凍結。，如果作為被執(zhí)行人的出賣人保留所有權，買受人已經(jīng)支付部分價款并實際占有標的物，法院仍然可以查封、扣押、凍結，則買受人不能提起第三人異議之訴，買受人只能在向法院交付全部余款后，才能解除查封、扣押、凍結，這說明我國強制執(zhí)行立法側重于保護執(zhí)行債權人的利益，而在部分程度上忽視了買受人的利益，其立法值得商榷。

三、占有

所謂占有，是指對標的物有事實上控制或支配，通說認為，占有是一種事實而非權利，設立占有制度的目的之一，是維護標的物的事實秩序而非維護標的物的法律秩序，即維護標的物的占有狀態(tài)，禁止他人用私力加以破壞，從而維護社會穩(wěn)定。[21]635根據(jù)我國《物權法》第二百四十一條的規(guī)定，占有的標的物包括不動產(chǎn)與動產(chǎn)。強制執(zhí)行法所要研究的占有不同于民法上的占有，而是占有標的物的第三人，可否依據(jù)單純的事實占有(無權占有)，而非依據(jù)占有的本權(即有權占有)如質權、留置權、租賃權等原因權利，而提起第三人異議之訴，以排除他人的強制執(zhí)行？學者對此問題存在不同的觀點：

其一，肯定說?？隙ㄕf認為，占有雖然只是事實并非權利，但占有亦受法律保護。如果執(zhí)行債權人將占有人的占有物誤認為債務人的財產(chǎn)，申請強制執(zhí)行，必然侵害占有人的占有狀態(tài)，等同于普通的侵權行為，根據(jù)占有人的物上請求權的有關法律規(guī)定②根據(jù)我國《物權法》第二百四十五條的規(guī)定，占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占時，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。，占有人有權請求返還原物、排除妨害、消除危險或賠償損失。因此，如果被執(zhí)行的占有物并非債務人所有，執(zhí)行債權人申請強制執(zhí)行占有物，影響占有人對占有物的占有使用收益，無論占有人是直接占有人，還是間接占有人，都有權提起第三人異議之訴，以排除強制執(zhí)行。例如出借人將標的物借給債務人使用，被執(zhí)行債權人誤認為是債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行，即使出借人并非標的物的所有人，也可以基于間接占有人的地位，提起第三人異議之訴排除強制執(zhí)行。[22]36-37德日學說及判例，均承認占有人在一定條件有提起第三人異議之訴的權利。[23]

其二，否定說。否定說認為，占有只是事實并非權利，第三人異議之訴的提起必須積極主張其對標的物享有足以排除執(zhí)行的權利，占有人不能僅憑其占有的事實的提出第三人異議之訴，至于占有人基于其享有的本權(如質權、留置權等)而非占有的事實提出第三人異議之訴，則屬于另一法律問題，故占有人無權提出第三人異議之訴，以排除強制執(zhí)行。[24]178

其三，折衷說。折衷說認為，占有人可否提起第三人異議之訴，應視執(zhí)行標的物是否屬于債務人所有而有所不同，如果執(zhí)行標的物并非債務人所有，執(zhí)行債權人對標的物的執(zhí)行屬于執(zhí)行對象錯誤，占有人即使為無權占有，亦得基于占有人的地位提出第三人異議之訴；如果執(zhí)行標的物為債務人所有，占有人為無權占有時，無法提出其占有的本權，當然不能僅憑其占有的事實提出第三人異議之訴。[25]182-183

筆者贊同否定說，折衷說與肯定說均認為，在占有物不屬于債務人所有時，占有人有權提起第三人異議之訴，實際上將占有人可否提起第三人異議之訴與債務人與占有物之間的實體法律關系聯(lián)系起來，債務人對占有物有無享有所有權是另一個實體法律關系，實際上將占有人有無權利提起第三人異議之訴建立在對另一實體法律關系的判斷上，這與我們對第三人異議之訴的認識相矛盾，第三人有無權利提起異議之訴的唯一判斷標準只能是其對標的物是否享有所有權或者其他足以排除強制執(zhí)行的權利，這種權利必須是真真實實的權利，而不能是擬制或推定的權利，也不能是單純的事實，所以第三人不能僅僅依據(jù)占有的事實提出第三人異議之訴。德日學說及判例之所以承認占有人有權在一定條件下提出第三人異議之訴，這是因為德日民法上的占有不僅包括無權占有，還包括有權占有，占有人并不是僅依據(jù)占有的事實，而是同時依據(jù)與占有相結合的物權關系或債權關系才提出第三人異議之訴。從我國第三人異議之訴司法實踐看，當事人甚少僅依據(jù)單純的占有事實提出第三人異議之訴，多是在占有并結合一定的物權關系或債權關系的情況下，才提出第三人異議之訴，例如房屋買賣合同的買受人已經(jīng)占有房屋并支付全部價款，但未辦理過戶手續(xù)，在出賣人的債權人申請執(zhí)行房屋時，買受人可否提起第三人異議之訴？筆者認為，對該問題的理解已經(jīng)不能單純從占有的事實出發(fā)，買受人提出第三人異議之訴的事實理由是占有的事實加房屋買賣合同關系，而不僅僅單純的占有事實，即買受人的占有是有權占有，而非無權占有。

四、租賃權

租賃是出租人把租賃物交給承租人使用收益，承租人支付租金，并在租賃關系終止后把租賃物返還給出租人的民事行為，承租人享有的使用收益權就是租賃權。[26]201如果出租人的債權人申請執(zhí)行租賃物時，承租人可否以租賃權對抗執(zhí)行債權人的執(zhí)行？在司法實踐中比較常見的是，租賃物的債權人同時作為抵押權人申請執(zhí)行出租人的租賃物，作為承租人能否以租賃權提起第三人異議之訴，對抗抵押權人的抵押權？對于第一個問題，筆者認為，應根據(jù)執(zhí)行債權人的執(zhí)行行為來決定承租人有無提起第三人異議之訴的權利，其一，如果執(zhí)行債權人的執(zhí)行行為不妨礙承租人對租賃物的占有使用收益權，承租人不得提起第三人異議之訴。比如法院采取的查封措施，并不影響承租人對租賃物的使用；再如法院采取拍賣或變賣措施，并不影響承租人對租賃的實際占有，根據(jù)買賣不破租賃，即使所有權發(fā)生變動，承租人仍得對新所有人主張租賃權，新所有人不得干涉承租人在租賃期限內繼續(xù)占有使用租賃物，承租人不得提起第三人異議之訴。其二，如果執(zhí)行債權人的執(zhí)行行為妨害到承租人對租賃物的占有使用收益權，承租人有權提起第三人異議之訴。比如法院采取強制交付或強制管理措施，必然導致承租人無法繼續(xù)占有使用租賃物，承租人應有權提起第三人異議之訴排除強制執(zhí)行?！逗邶埥咴航獯稹返谑畻l第五項采納這一觀點。①根據(jù)該項規(guī)定，案外人對執(zhí)行標的享有租賃權的，法院可以判決許可強制執(zhí)行特定標的，但因強制執(zhí)行可能影響租賃權的行使的除外。

對于第二個問題，我國第三人異議之訴司法實踐一向認為，根據(jù)我國《物權法》第一百九十條的規(guī)定②該條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權?！保绻鲎馊伺c承租人之間的租賃合同先于出租人(抵押人)與抵押權人之間抵押權成立，在抵押權人申請執(zhí)行時，承租人可以提起異議之訴，以租賃權對抗抵押權。③參見浙江省紹興市越城區(qū)人民法院(2013)紹越執(zhí)異初字第14號民事判決書。反之，如果出租人與承租人之間的租賃合同晚于出租人(抵押人)與抵押權人之間抵押權成立，在抵押權人申請執(zhí)行租賃物時，承租人不得提起第三人異議之訴，其租賃權不足以對抗抵押權。④參見浙江省蘭溪市(2014)金蘭執(zhí)異初字第1號民事判決。同時根據(jù)最高院關于拍賣變賣司法解釋的相關規(guī)定⑤《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條第二款規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔保物權或者其他優(yōu)先受償權的實現(xiàn)有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣?！?，如果租賃合同早于抵押權成立，租賃權在抵押權人實現(xiàn)抵押權時也不受影響，該租賃權繼續(xù)存在(拍賣不破租賃)；如果租賃合同晚于抵押權成立，租賃權影響到抵押權實現(xiàn)，法院應該將其除去后再拍賣，道理與此相同。

筆者認為，簡單根據(jù)我國《物權法》第一百九十條的規(guī)定來認定承租人是否有權提起第三人異議之訴，尚不夠妥當。上述規(guī)定是關于標的物上同時存在抵押權與租賃權時兩者的關系問題，并非是承租人的租賃權與抵押權人的強制執(zhí)行之間的關系問題，筆者認為，對于承租人能否提出第三人異議之訴排除抵押權人的強制執(zhí)行，需要同時考慮租賃權與抵押權成立時間先后及執(zhí)行行為的種類：

其一，租賃權先于抵押權，即租賃權成立在先而抵押權設定在后。根據(jù)我國《合同法》第二百二十九條規(guī)定買賣不破租賃，只要租賃合同尚未到期，取得抵押物的新所有人只能取得負有租賃權負擔的所有權，承租人仍然可以向新所有人主張租賃權，租賃權可以對抗抵押權繼續(xù)存在。但這并意味這承租人無論何時都可以對抵押權人的執(zhí)行行為提出第三人異議之訴，仍需根據(jù)執(zhí)行行為的性質而定。如果抵押權人的執(zhí)行行為，比如查封、拍賣、變賣等，雖然采取了一定的禁止處分措施或所有權發(fā)生變動，但不妨礙承租人對租賃物的占有使用收益權，承租人不得提起第三人異議之訴。①根據(jù)我國《擔保法》第四十八條的規(guī)定，抵押人將已經(jīng)出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效，即使抵押權人為了實現(xiàn)抵押權，對抵押的租賃物強制拍賣，租賃關系仍然能夠對抗買受人，這被稱為拍賣不能擊破租賃原則，參見奚曉明主編：《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，北京：人民法院出版社，2009年版，第269-270頁。如果抵押權人的執(zhí)行行為妨害到承租人對租賃物的占有使用收益權，比如強制交付或強制管理措施，導致承租人無法繼續(xù)占有使用租賃物，承租人應有權提起第三人異議之訴。

其二，抵押權先于租賃權，即抵押權設立在先而租賃權成立在后。如果抵押權未登記，則不得對抗租賃權，根據(jù)我國《物權法》第一百八十八條、第一百八十九條的規(guī)定，我國對不動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權以外的財產(chǎn)抵押的，采取登記對抗主義，未經(jīng)登記不得對抗他人(承租人)，承租人是否可對抵押權提起第三人異議之訴，應視執(zhí)行行為的性質而定，執(zhí)行行為不妨害租賃權，承租人不得提起第三人異議之訴，執(zhí)行行為妨害到租賃權，承租人有權提起第三人異議之訴。如果抵押權經(jīng)過登記，則可以對抗租賃權，承租人在租賃標的物時，已經(jīng)知道標的物上存在抵押權的事實，表明其自愿接受和承擔因抵押權實現(xiàn)導致租賃權終止的風險，不能適用買賣不破租賃或拍賣不破租賃，承租人在任何情況下都不能提出第三人異議之訴，我國相關司法解釋遵循了這一原則。②根據(jù)《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二十條的規(guī)定，租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：(一)房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現(xiàn)抵押權發(fā)生所有權變動的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

由于民事權利體系的復雜性，除上述讓與擔保所有權、保留所有權、占有及租賃權等外，還有基于合伙、股權、典當、提單、優(yōu)先權、融資租賃、銀行存款、信托財產(chǎn)、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同、財產(chǎn)保全等，當事人可否提出第三人異議之訴的問題，因篇幅所限，本文不再論述。綜上所述，筆者認為，具體的實體權利能否產(chǎn)生排除強制執(zhí)行的效力，至少與民事實體權利的內涵、實體權利的適用情形、強制執(zhí)行行為的種類等三種因素有關。特定的實體權利只有在特定的情形下才能夠產(chǎn)生排除特定執(zhí)行行為的效力，這可以稱為三特定原則。沒有在任何情形下都絕對能產(chǎn)生排除強制執(zhí)行效力的權利，即使強如所有權也有可能在一定條件下不能產(chǎn)生排除強制執(zhí)行的效力；也沒有在任何情形下都絕對不能產(chǎn)生排除強制執(zhí)行效力的權利，即使弱如債權請求權也有可能在一定條件下產(chǎn)生排除特定執(zhí)行行為的效力。如果第三人享有的權利是所有權、擔保物權及用益物權等絕對性的權利，一般情況下，無論是何種執(zhí)行行為，第三人均可提出異議之訴排除強制執(zhí)行；如果第三人享有的是特殊情況下的債權請求權如租賃權等相對性權利，則其并非一概不許提起異議之訴，需視執(zhí)行行為的種類而言，如果執(zhí)行行為沒有妨害到第三人的占有使用收益權，則第三人不得提起異議之訴，如果執(zhí)行行為已經(jīng)實質侵害到第三人的占有使用收益權，則第三人有權提起異議之訴，以排除強制執(zhí)行。

[1]謝在全.民法物權論(下)[M].北京:中國政法大學出版社,2011.

[2]Lent-Jauernig, Zwangsvollstreckungs-und Konkursrecht, 10 Aufl. S. 40.

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[23]Sch?nke-Baur, Zwangsvollstreckung-Konkurs-und Vergleichsrecht, 7 Aufl. §40 Ⅱ 3) 4).

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[26]馬俊駒,余延滿.民法原論(第二版)[M].北京:法律出版社,2005.

責任編輯：韓 靜

The Discuss about the Specific Reason of the Third Party Action against Execution

Li lei

(East China University of Politicial Science and Law Postdoctoral Research Station, Shanghai 201620)

Whether specific substantive rights can possess the effectiveness excluding enforcement, at least with related to the civil rights connotation, the applicable cases of the substantive rights, the type of compulsory execution behavior. Specific substantive rights can produce the effectiveness excluding specific execution behavior only under special circumstances; this can be called the three specific principles. There are not rights that absolutely can exclude enforcement under any circumstances, even as strong as the ownership, it may not exclude enforcement under certain conditions; there are not rights that absolutely cannot exclude enforcement under any circumstances, even as weak as creditor's rights, it may exclude specific enforcement behavior under certain conditions.

action of objection;transfer guarantee;retention of ownership;possession; leasehold

2015-09-22

2015年中國博士后科學基金資助項目“我國主觀預備合并之訴法制化研究”(2015M571529)及2015年國家社科基金一般項目“民事證人庭外作證體系研究”(15BFX068)

李磊(1978-)，男，河南洛陽人，華東政法大學博士后流動站研究人員，廣東省高級人民法院法官，廣州大學校外碩導，從事經(jīng)濟法學、訴訟法學、司法制度研究。

DF72

A

1009-3745(2015)06-0084-08