玄鑫淼

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犯罪未遂的認(rèn)定研究

玄鑫淼

摘要：在犯罪未遂的問題研究中，犯罪未遂的制度特征是其中重要內(nèi)容的一部分。意大利理論界在18世紀(jì)出現(xiàn)了最早的在犯罪未遂制度，而犯罪未遂制度的處罰制度和概念則是在法國刑法典里第一次記載。到了20世紀(jì)的初期，在資產(chǎn)階級的刑法典中對犯罪未遂制度犯罪進(jìn)行了廣泛的記載。在中國有關(guān)犯罪未遂的制度和處罰原則并沒有準(zhǔn)確的記載。中國的犯罪未遂相關(guān)內(nèi)容在1997年《刑法典》中出現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：犯罪未遂概念和特征；犯罪未遂的認(rèn)定；應(yīng)付的刑事責(zé)任

前言

犯罪未遂，是指故意犯罪過程中的一種停止形態(tài)，是己經(jīng)著手實(shí)施的犯罪，但由于行為人意志以外的原因，并沒有得逞的犯罪停止形態(tài)。犯罪未遂是沒有發(fā)生犯罪人所期望和要求的犯罪結(jié)果，但這種結(jié)果的危險(xiǎn)性始終是一直存在的，更有可能造成更嚴(yán)重的后果。綜上所述，我個(gè)人認(rèn)為一切未遂的行為都具有一定的社會危害性，會造成不良的社會影響和社會危害，在原則上應(yīng)對犯罪人進(jìn)行刑罰上的處罰。

一、犯罪未遂的概念和特征

(一)犯罪未遂的概念

在中世紀(jì)之初，意大利的法學(xué)家就對犯罪未遂概念進(jìn)行了定義和研究，而就目前各國的刑法制度而言，犯罪未遂已經(jīng)是各大法系中必不可少的制度。

犯罪未遂的概念是犯罪未遂制度中需要研究的基本首要問題，更是研討犯罪未遂制度特征的基礎(chǔ)和前提。從國外的刑法典和理論著作來看，主要存在以下兩種主流觀點(diǎn)：法國派和德國派。1810年法國刑法典中對于犯罪未遂的制度規(guī)定是：“已著手實(shí)行犯罪，僅僅由于犯罪分子意志以外的原因而中止或者未能得逞的犯罪行為，都構(gòu)成犯罪未遂?！焙商m、西班牙、葡萄牙、比利時(shí)、俄羅斯和巴西各國的刑法典，同屬于法國派。法國派對犯罪終止形態(tài)和犯罪未遂的形態(tài)都進(jìn)行了明確的規(guī)定和區(qū)分，對于犯罪人自身產(chǎn)生的想要放棄犯罪的決定和在這種思想的導(dǎo)向下終止犯罪行為且沒有達(dá)到既遂的程度，這種犯罪形態(tài)叫做犯罪終止形態(tài)，又稱自動放棄犯罪。

1871年德國刑法典中把已經(jīng)開始實(shí)施的犯罪行為而沒有達(dá)到犯罪既遂的這種情況稱為犯罪未遂，這種對犯罪未遂的規(guī)定屬于德國派。德國、南斯拉夫、日本、意大利、伊朗、智力、土耳其、羅馬尼亞、等同屬于德國派。這些國家的刑法典中所規(guī)定的犯罪未遂都涵蓋了犯罪未遂和犯罪終止的這兩個(gè)方面。在這種體系下，盡管包括了犯罪終止的這種情況，但對犯罪終止的處罰上也進(jìn)行了特殊規(guī)定。在德國刑法典中修訂的22條規(guī)定：“行為人已直接著手實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，而未發(fā)生行為人所預(yù)期的結(jié)果的，是犯罪未遂?！?/p>

現(xiàn)如今的中國對于犯罪未遂的規(guī)定與法國派是一致的。我國現(xiàn)行適用的刑法典中23條對犯罪未遂的規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！狈缸镂此焓欠缸锶酥饔^上那個(gè)和客觀上兩種因素共同作用的結(jié)果，因此，對于犯罪未遂的認(rèn)定要考慮主觀和客觀的兩個(gè)綜合因素。盡管如此，用構(gòu)成要件齊備說對犯罪未遂這一概念進(jìn)行定義，是大多數(shù)法律學(xué)者更愿意接受和采用的定義。筆者個(gè)人認(rèn)為，我國對于犯罪未遂這一概念的認(rèn)定，綜合考慮主觀和客觀上的因素并把犯罪未遂和犯罪終止這兩個(gè)概念在刑法中進(jìn)行明確的區(qū)分，是符合客觀規(guī)律和大眾心理的認(rèn)同感。

(二)犯罪未遂的特征

中國刑法中對于犯罪未遂特征進(jìn)行了三個(gè)方面的規(guī)定:第一，是已經(jīng)著手進(jìn)行實(shí)施的犯罪，這是與犯罪預(yù)備所區(qū)別開來的重要標(biāo)志；第二，是犯罪未得逞，犯罪未得逞的特征是使犯罪未遂區(qū)別于犯罪既遂；第三，是犯罪未得逞的原因是由于犯罪實(shí)施者個(gè)人意志以外的原因，這個(gè)是把犯罪未遂和已經(jīng)著手實(shí)施的犯罪終止進(jìn)行區(qū)分。這三個(gè)犯罪未遂的特征是密不可分、緊緊聯(lián)系、缺一不可的整體，只有這個(gè)犯罪未遂的特征滿足才能構(gòu)成犯罪未遂，才能夠把犯罪未遂和其他刑法上規(guī)定的犯罪形態(tài)進(jìn)行區(qū)分。我們應(yīng)該從這三個(gè)犯罪未遂的特征上進(jìn)行整體的理解，去把握犯罪未遂這一犯罪形態(tài)的特有屬性。

(三)犯罪未遂的認(rèn)定

1、主觀方面的認(rèn)定

犯罪意圖的判定是犯罪未遂主觀上的認(rèn)定關(guān)系。案件中的行為人的主觀犯罪意圖的有無，具體進(jìn)行分析并加以判斷。根據(jù)犯罪未遂中的犯罪意識進(jìn)行界定，應(yīng)首先注意到犯罪意識在客觀行為當(dāng)中是否有體現(xiàn)，應(yīng)根據(jù)行為人的客觀行為指向來判斷其主觀犯罪意圖。例如，行為人說要謀殺某人，而后跟蹤某人的行為。如果行為人跟蹤的行為是為了保護(hù)跟蹤人，也就是說在后續(xù)的行為中并未體現(xiàn)出之前他說要?dú)⒛橙说男袨椤Ｄ敲淳涂梢哉J(rèn)定行為人的跟蹤行為不具備犯罪意圖。反之如果跟蹤后，又要實(shí)施殺人行為，就可以說行為人跟蹤時(shí)已經(jīng)具備犯罪意圖。

2、客觀方面的認(rèn)定

客觀上有兩方面需要認(rèn)定，第一是著手認(rèn)定，第二是犯罪沒有達(dá)到既遂的問題。第二個(gè)問題的認(rèn)定并不困難，只要行為人的行為沒有達(dá)到刑法分則中得客觀結(jié)果構(gòu)成要件就認(rèn)定行為人的行為沒有達(dá)到既遂的停止形態(tài)。重點(diǎn)在于著手的判定，它也是犯罪未遂中的爭點(diǎn)之一。個(gè)人認(rèn)為認(rèn)定著手的關(guān)鍵應(yīng)該在于兩點(diǎn)。第一，把握行為人的行為是否直接指向了被害人，也就是相對于被害人來說是否具有法益的緊迫性。第二，判斷行為是否為刑法分這種犯罪的具體客觀行為。比如，一殺人犯，去超市購買作案工具，并尾隨其到達(dá)被害人的住處，剛要實(shí)行殺人行為卻不慎被掉下來的壁燈意外砸倒。這個(gè)案例中，犯人購買作案用品屬于犯罪的預(yù)備行為，即如果行為人在購買工具時(shí)被阻斷則應(yīng)屬于犯罪預(yù)備的停止形態(tài)。但是后面的行為就有一定的爭議了，也有學(xué)者認(rèn)為，未遂屬于準(zhǔn)備行為。通過調(diào)查研究未遂應(yīng)該屬于著手行為，而且不能狹義的理解著手行為就是殺人的一瞬間，因?yàn)閺奈此扉_始就已經(jīng)對被害人產(chǎn)生了預(yù)期的侵害，可以說行為已經(jīng)直接指向了被害人，對被害人的法益產(chǎn)生了侵害的緊迫性。因此著手的判斷應(yīng)該綜合考慮刑法分則中的具體行為和具體案件中對于被害人合法權(quán)益是否具有緊迫性。在必要的時(shí)候我們應(yīng)該更加廣義的理解著手行為與刑法分則中的具體行為的從屬關(guān)系。

二、犯罪未遂的類型

犯罪未遂的類型問題是犯罪未遂學(xué)術(shù)專題中重要研究問題之一。犯罪未遂的主要類型有兩種，我國刑法有關(guān)犯罪未遂類型的分類與法國派一致，有實(shí)施終了犯罪未遂與未實(shí)行終了的犯罪未遂以及能犯未遂與不能犯未遂的兩種類型。以下是對這兩種犯罪未遂類型進(jìn)行詳細(xì)說明。

(一)實(shí)行終了的犯罪未遂與未實(shí)行終了的犯罪未遂

在中國的刑法上是根據(jù)具體犯罪構(gòu)成要件的行為是否實(shí)施終了，對犯罪未遂進(jìn)行區(qū)分，具體區(qū)分為實(shí)施終了犯罪未遂和未實(shí)施終了的犯罪未遂。應(yīng)該把理論是實(shí)踐進(jìn)行結(jié)合去研究犯罪未遂這兩種類型。對兩種犯罪未遂的類型研究應(yīng)該從兩個(gè)方面入手：首先是犯罪行為是否實(shí)行終了的標(biāo)準(zhǔn)是什么;最后是在犯罪未遂的刑事案件中，犯罪行為的實(shí)施和犯罪行為未實(shí)行終了所造成的社會危害程度是否有所不同，如果有所危害不同是怎樣體現(xiàn)出來的，是否對量刑有一定的影響。行為人已經(jīng)著手實(shí)施具體犯罪客觀方面的實(shí)行行為是未實(shí)行終了未遂，在犯罪行為實(shí)施終了之前，因?yàn)閷?shí)施犯罪者一直之外的原因而沒有繼續(xù)實(shí)施犯罪的犯罪停止形態(tài)。如小李潛入公司財(cái)會準(zhǔn)備實(shí)施盜竊，在剛打開保險(xiǎn)柜門時(shí)，且并沒來得及盜取保險(xiǎn)柜中的財(cái)務(wù)就被公司保安抓獲。這就屬于未實(shí)施終了未遂。如果盜竊財(cái)務(wù)成功，第二天公安機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)通過監(jiān)控錄像等線索在小李家中抓獲小李，則屬于實(shí)行終了未遂。

(二)能犯未遂與不能犯未遂

中國的刑法理論以實(shí)際上能否構(gòu)成既遂的這種標(biāo)準(zhǔn)對犯罪未遂進(jìn)行區(qū)分，具體區(qū)分為能犯未遂和不能犯未遂。指犯罪人有實(shí)際可能犯罪、達(dá)到既遂狀態(tài)是能犯未遂。但是在犯罪行為人著手實(shí)行犯罪后，因?yàn)榉缸锓肿右庵疽酝獾脑蚨茨軐?shí)施犯罪行為，則屬于未能達(dá)到既遂情況。犯罪人因?qū)κ聦?shí)認(rèn)識錯(cuò)誤而不可能完成犯罪或者不可能達(dá)到既遂的這種犯罪未遂是不能犯未遂。通過這兩種分類，使得能犯未遂有了清楚的界限和區(qū)分。但不能犯未遂上仍然存在爭議，這種爭議存在與能犯未遂的區(qū)別，這兩種犯罪未遂在危害程度和量刑的意義上有一定的區(qū)別。通常來說，就是否存在造成犯罪結(jié)果的概率上來說，不能犯未遂比能犯未遂的可能性小，對于社會的危害性和影響性相對較小，所以在量刑上也要有一定的區(qū)別。

三、犯罪未遂應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)及處罰原則

(一)犯罪未遂應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)

在當(dāng)今的刑事立法記載中，犯罪未遂己是一個(gè)最基本的刑事法律制度?，F(xiàn)代刑法理論研究學(xué)者也通常認(rèn)同犯罪未遂具有可罰性，但對犯罪未遂行為應(yīng)該承擔(dān)的具體刑事責(zé)任的解釋有一定的不同。在西方法學(xué)刑法理論中，更加側(cè)重于犯罪未遂行為所造成的結(jié)果，西方法學(xué)理論推崇危害結(jié)果的“客觀歸責(zé)論”，犯罪行為的客觀危害性是犯罪行為人所應(yīng)該所負(fù)法律刑事責(zé)任的根源。因?yàn)榉缸镂此煲呀?jīng)表現(xiàn)出其外部的危害行為，犯罪未遂也對刑法所保護(hù)的法益有客觀上的威脅，甚至有的犯罪未遂行為已經(jīng)對刑法所保護(hù)的法益造成了損害，所以應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

根據(jù)我國《刑法》第23條第一款對于犯罪未遂的規(guī)定：“犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因沒有完成犯罪的行為狀態(tài)。犯罪未遂的行為人即是未遂犯?！薄爸帧本蜆?biāo)志著犯罪預(yù)備階段結(jié)束，行為人已經(jīng)對犯罪行為進(jìn)行了犯罪實(shí)行。如果犯罪行為并沒有進(jìn)行實(shí)施，犯罪實(shí)行者就已經(jīng)停止，那就不存在犯罪未遂這一罪名，只能叫做犯罪預(yù)備或犯罪預(yù)備階段的犯罪中止。

實(shí)行的著手是犯罪未遂形態(tài)的形成的重要環(huán)節(jié)，但是著手的具體概念難以確定，因此導(dǎo)致這種認(rèn)定的情形很困難，因此著手這一問題在我國刑法很受重視，也是許多法學(xué)學(xué)者爭論和探討的刑法問題，但一直未得到明確的結(jié)果，由于著手在犯罪未遂認(rèn)定中的獨(dú)特位置，筆者對犯罪未遂中的“著手”行為如何認(rèn)定加以論述。

著手是實(shí)行行為的開始，因此著手的性質(zhì)和實(shí)行行為的性質(zhì)是統(tǒng)一的。在我國刑法理論上關(guān)于犯罪實(shí)行行為的性質(zhì)有很多不同的看法，通常來說，實(shí)行行為是指刑法分則規(guī)定的作為犯罪構(gòu)成要件的行為。行為人實(shí)施了作為犯罪構(gòu)成要件的行為，就屬于實(shí)行行為，反之就是預(yù)備行為。還有其他觀點(diǎn)認(rèn)為，導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生的行為是實(shí)行行為，筆者個(gè)人認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)是從不同的視角對犯罪實(shí)行行為特征進(jìn)行分析，其內(nèi)涵是沒有根本上的區(qū)別的。但這兩種的認(rèn)定都有一定的缺陷。犯罪的實(shí)施行為，是指刑法分則規(guī)定的體現(xiàn)犯罪本質(zhì)的特點(diǎn)的行為。1、實(shí)行行為是體現(xiàn)犯罪本質(zhì)特點(diǎn)的行為，例如，詐騙罪的本質(zhì)特征是虛構(gòu)事實(shí)隱瞞事實(shí)真相，從而騙取公私財(cái)物，行為人實(shí)施了這樣的行為，就是詐騙罪的實(shí)施行為，否則就是預(yù)備行為或者不構(gòu)成犯罪的行為。2、實(shí)行行為是指刑法分則規(guī)定的構(gòu)成犯罪客觀方面要件的行為，不是與客觀方面要件無關(guān)的行為。3、實(shí)行行為能否造成實(shí)際的危害結(jié)果，是否造成了實(shí)際的危害結(jié)果，本身具有不確定性。

(二)犯罪未遂處罰原則

在犯罪未遂與犯罪既遂兩者相比較應(yīng)該采取怎樣的處罰原則問題上，各國刑法理論主要有三種規(guī)定:

1.必減主義。必減主義認(rèn)為處罰輕重應(yīng)以實(shí)害大小為準(zhǔn)，未遂未發(fā)生既遂的結(jié)果，實(shí)害比既遂顯著輕微，因此未遂應(yīng)當(dāng)比既遂減輕處罰。例如，1986年修訂的《意大利刑法典》采必減主義。

2.同等主義。同等主義認(rèn)為刑罰為有效地防衛(wèi)社會，應(yīng)注意犯罪人主觀惡性的大小，而未遂犯與既遂犯的主觀惡性并無差異，因此對未遂犯應(yīng)當(dāng)與既遂犯處以同等的處罰。例如，1810年《法國刑法典》采同等主義。

3.得減主義。得減主義認(rèn)為對未遂犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰，也可以不從輕、減輕處罰，是否從輕、減輕，應(yīng)由審判機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)害大小和犯罪人主觀惡性大小等因素來決定。例如，1971年修正的《瑞士刑法典》第21條。

我國刑法中第二十三條規(guī)定了犯罪未遂的處罰原則，對預(yù)備犯的處罰原則是“可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰”，對中止犯的處罰原則是“應(yīng)當(dāng)免除或減輕處罰”，這兩點(diǎn)的處罰原則相對應(yīng)犯罪未遂的處罰較輕。我國刑法中主客觀因素的統(tǒng)一所決定的犯罪未遂不同于犯罪的既遂、預(yù)備和中止的社會危害性程度，是犯罪未遂處罰原則的合理依據(jù)，也就是我國刑法中罪刑相適應(yīng)基本原則的要求。

這種要求首先是犯罪行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，這個(gè)與犯罪預(yù)備進(jìn)行區(qū)別，其次是犯罪行為未完成就停止了，這與犯罪既遂進(jìn)行區(qū)別，最后，犯罪行為未完成形態(tài)是由于犯罪分子意志以外的原因造成的，這與犯罪中止進(jìn)行區(qū)分。

結(jié)語

本文主要是從犯罪未遂的認(rèn)定與研究作了簡單的梳理，簡單概述了我國的處罰原則。通過我個(gè)人梳理與查閱對犯罪未遂的類型和認(rèn)定有了一定的了解，其前提條件是“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪”客觀相統(tǒng)一作為認(rèn)定“著手”的刑法標(biāo)準(zhǔn)，其本質(zhì)條件在于犯罪未得逞是“由于犯罪分子意志以外的原因”。以上就是筆者整理的論文，由于自身原因，思維沙恩度尚淺，廣度也尚且不夠。希望老師能幫助指證。(作者單位：渤海大學(xué)文理學(xué)院)

參考文獻(xiàn):

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[3]何秉松主編：《刑法教科書》，法制出版社，2000版。

[4]高銘暄、王作富主編：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社，1995年版。

作者簡介：玄鑫淼(1994.04-),女,遼寧省沈陽市人,渤海大學(xué)文理學(xué)院,本科學(xué)歷,法學(xué)專業(yè)。